陈爱喜受贿案

    判断是借款还是索贿、受贿，首先要分析“借贷”双方有无利益关系，其次要看“借”的理由是否成立，最后要考察对所借款项有无归还意图。通过审查“借贷”的具体情况，来最终判断行为人的行为是一般的民事借贷，还是以借为名进行的受贿、索贿。

　　回扣是指在购销活动中，一方交易人为争取交易机会和交易条件，在暗中从账外向交易相对人及有决定权的经办人员支付钱财及其他报偿的行为。国家工作人员在仅仅利用自己的权利而没有实质入股投资的情况下，以合伙做生意为名分得的利润，本质上仍属于回扣的性质。

　　【案例索引】

　　一审：江苏省丰县人民法院（２００７）丰刑初字第１５８号刑事判决书（２００７年６月１日）。

　　 【案  情】

　　公诉机关：江苏省丰县人民检察院。

　　被告人：陈爱喜。

　 　１９９９年４月至２００６年９月间，被告人陈爱喜在担任丰县欢口镇中心卫生院院长期间，利用职务之便，在欢口医院采购药品、拨付基建工程款的过程中，多 次收受和索取承接医院基建工程的常敬福、史先理及向医院推销药品的常战峰、马迎春人民币１８９６００余元。其中被告人陈爱喜在向史先理拨付工程款时，以借 款的名义向史先理索贿７万元；以和常战峰共同做医药生意的名义从常战峰处收受回扣６３６００元。

　　【审  判】

　 　丰县人民法院审理后认为：　　被告人陈爱喜身为国家工作人员，利用担任欢口镇中心医院院长的职务便利，在医院的工程建设及医药购销中接受他人请托，为他 人谋取利益，收受、索取他人贿赂款计１８万余元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。对于陈爱喜提出的２００６年４月份及９月份是向其分别借款５万元及２ 万元的辩护观点，法院认为，陈爱喜在侦查机关的供述及史先理的证言均证实该两笔款项是史先理在领取工程款时，陈爱喜以借款的名义向史先理索要的，其只是假 借款之名，行索贿之实，故对其观点不予采纳。对于辩护人提出的指控陈爱喜收受常战峰６万余元的贿赂款实际是陈爱喜和常战峰共同经营药物的过程中所分得的利 润的辩护观点，法院认为，常战峰向欢口医院销售药品，陈爱喜既没入股投资亦没投入劳务，其仅仅利用担任欢口医院院长的职务便利，在常战峰许诺将利润和其平 分时，为常战峰向欢口医院推销药品提供了方便，其收取常战峰钱款是一种收受回扣的行为，而非是合伙经营行为，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性， 符合受贿罪的构成要件，故，该辩护意见不予采纳。陈爱喜在侦查机关掌握其收受６３０００余元的犯罪线索后，如实供述了司法机关尚未掌握的大部分受贿犯罪， 依法予以从轻处罚。

　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一、二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，于２００７年６月１日作出判决：

    一、被告人陈爱喜犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币５００００元。

    二、已退出的赃款３２０００元予以没收；未退出的赃款人民币１５５６００元予以追缴，均上缴国库。　　一审判决后，在法定期限内，丰县人民检察院未提出抗诉，陈爱喜未提出上诉。一审判决发生法律效力。　　

    【评  析】

　　一、关于被告人陈爱喜在向承包医院工程的建筑承包商史先理拨付工程款时向史先理“借” ７００００元现金的行为能否认定为索贿的问题。

　 　在审判实践中，经常会遇到行为人以借款之名索贿、受贿的情形，一旦事发，则以所谓“借贷（款）”，“借用”进行搪塞，掩盖其受贿行为。由于这种案件的行 为人以“借”方的面貌出现，有其一定的狡诈性和复杂性，要作出“名为借贷，实为贿赂”的认定，应综合考虑以下几个方面：

    １、分析 “借贷”双方有无利益关系。以借为名收受贿赂的案件，一般双方当事人之间具有利益关系。所谓利益关系是指借贷双方相互有利可图。“贷”方有求于“借”方， 能得到某种利益。“借”方则凭借在“贷”方没有主动行贿的情况下，为了防止事情败露能留有退路，因此不明确索要而采取“借”的方式索取对方的财物，以达到 相互满足；同时，“贷”方考虑到“借”方能给其一定的实惠，不归还“贷”方也不会催要。有些“贷”方正着手准备行贿，又怕对方不接受，对“借”方主动提出 借贷采取迎合的态度，一般来说，利益关系是当事人产生以借为名的受贿的犯意、动机的基础和必要条件，是办理这类案件应考虑的重要因素。

    ２、 分析“借”的理由是否成立。首先，应当核算“借”方家庭经济的收支情况，看收支是否平衡，从而认定有无“借”的必要；其次，审查有无银行存款，一般说来， 借方家庭有银行存款就不需向别人借款。如果存款数大于“借款”数额，或者从时间上看，相当数额存款在“借款”之后，显然这种“借”款是不正常的；第三，分 析借款用途。应从两方面入手：一是看借款人借款的说法是否和实际用途符合。二是看当事人将“借款”是否用于非法活动，或用于可花可不花的费用支出，从而确 认有无借钱的必要。

    ３、考察对所借款项有无归还意图。仔细审查“借贷”的具体情况，对于正确区分行为人的行为是一般的民事借贷，还 是以借为名进行索贿。在实践中，应注意从以下几方面入手：第一，从“借款”时间上看，如果借贷时间较长，借方有能力偿还而故意拖延不偿还的，可以认定为无 归还意图，有的借贷时间短，借方在主观上没有归还意图的。第二，从“借贷”数额和归还能力上看，如果数额巨大，“借”方家庭正当的经济来源不足以满足偿还 需要的，可以视为无归还能力。这在一定程序上能够说明当事人没有归还意图或者起码对是否归还持放任态度。第三，从借款手续和帐目处理上看，应该有借款手续 而没有借贷手续，或者借贷手续也是虚假的，贷方不敢或不愿追偿，这就可以认定借方具有不归还的故意。如果有借贷手续，就要看帐目上是否有反映，如果注明当 事人借款挂在往来帐上，就不能认定；如果没有注明，而以假工资单、假发票等冲抵了这部分资金，这就较为清楚地说明企业已不要当事人还款，而当事人又没有明 确提出还款的问题，这种情况就可以认定为有索贿的意图。

    本案中，被告人陈爱喜即有索贿的故意，亦有索贿的行为。２００６年４月份被 告人陈爱喜在欢口医院要拨给史先理１０万元工程款时，以其老表做生意需用钱为由，要从中借５万元。史先理明知被告人是向其索要，但为了将来能顺利结算剩余 工程款而不得不违心将款“借”给被告人。而被告人陈爱喜为了掩盖其索贿的事实，让其妻弟充当其老表从史先理手中接过钱款，后又让其妻从妻弟处拿回这５万元 作为其子留学费用。２００６年９月份在拨付给史先理另外１０万元工程款时，以其子上学需用钱为名，向史先理借款３万元，史先理对陈爱喜索贿是心知肚明的， 就只给了２万元。被告人陈爱喜拿了２万元也并没用于其子上学，而是被其零花掉了。被告人陈爱喜第一次“借款”编造了其老表做生意的虚假借款理由，让其妻弟 冒充其老表从史先理处拿走５万元，且精心选择了所谓“借款”的时间、交接款项的地点及方式；第二次编造了其子上学需用钱的借款理由。而且如此大笔款项，陈 爱喜均没出具借条，亦没有将来还款的意思表示，明显不符常理。由此可以看出，被告人陈爱喜是利用其作为欢口医院院长的权利，抓住在拨付工程款时史先理有求 于他的心理，假借款之名，行索贿之实，故，该７万元只能认定为系被告人陈爱喜向史先理索贿，而不能认定为借款。

　　二、是分利润还是吃回扣　　回扣，即在购销活动中，一方交易人为争取交易机会和交易条件，在暗中从账外向交易相对人及有影响、有决定权的经办人员支付钱财及其他报偿的行为。回扣是一种较为典型的贿赂方式。

　 　我国《刑法》规定国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣归个人所有的，“以受贿论处”。我国法律之所以对回扣作出一些禁止性的规 定，是因为回扣在名义上往往采用辛苦酬劳费、好处费、手续费、交际费、奖励费、馈赠、提成、红包、酬金等各种名称，以躲避回扣之嫌。在经济活动中其表现形 式则有奉赠礼品，有奖订货有奖销售奖励报销旅游，参观宴请费用，以合伙做生意为名分取利润，甚至提供色情服务等，花样非常繁多，这些表现形式多样的所谓 “捐赠”、“赞助”、“利润分成”等等，其本质上都属于回扣的性质，都应认定为贿赂。回扣为何如此泛滥，究其原因，也是由回扣行为所固有的本质特征所决定 的：一是相对隐蔽性。在经济往来中，买卖双方为了肯定和发展购销或中介、代理关系，一般是在成交时以口头约定的形式来确定回扣，而且这种关系的选择和保持 与否，通常由经办人或业务主管人决定，所以极具隐蔽性；二是相对诱惑性。由于回扣所体现的是一定量的货币或以货币单位表示的物，所以与其他推销形式相比 较，回扣直接表示某种利益的获取，具有较强的吸引力；三是既兑性。回扣给付，一般都能在买卖双方成交时对清款项后及时兑现的，形式简单便捷，可靠性大等。 因此，激发了一些国家公职人员的经济贪欲心理，在经济往来中，暗中收受回扣归己所有，中饱私襄。

　　本案中，医药推销员常战峰为向欢口医院 推销药品找到陈爱喜，讲明和陈爱喜一块做药品生意，利润平分，陈爱喜亦表示同意。自２００３年５月至２００５年５月陈爱喜共从常战峰处分得“利 润”６３６００元。常战峰虽然在事前和陈爱喜商议共同做医药生意，但购买药品的资金、进货、运输等均为常战峰所为，常战峰向欢口医院销售药品，被告人陈爱 喜既没入股投资亦没投入劳务等，仅仅利用担任欢口医院院长的职务便利，为常战峰向欢口医院推销药品提供了方便，名义上是分取利润，实质上是从中收取回扣， 其行为侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，对被告人行为的认定不能仅从表象来看待，而应从内在实质来确定。常战峰看中的是陈爱喜手中的权利，因为其向 欢口医院销售药品，必须有陈爱喜的同意才可，常战峰正是看中了此点，才虚以与陈爱喜进行利润分成之名，行贿赂之实。行为人只要利用职务上的便利进行了权钱 交易，收受了他人数额较大的财物，都应构成受贿罪。因此，被告人陈爱喜从常战峰处分得利润的行为应认定为收受回扣的受贿行为。