商业秘密禁令保护之源流与功能

商业秘密侵权的法律救济模式是多种多样的,英美法系传统上有禁令和损害赔偿两种主要救济方式。此外,还有请求给付律师费和支付合理使用费等救济措施。由于商业秘密必须具有保密性,只有首先获得禁令救济,即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密,权利人才能保住商业秘密。所以,禁令制度对商业秘密保护具有不可或缺的重要性。
　　
　　一、商业秘密禁令救济的历史沿革
　　
　　禁令制度源于英国,1817年发生在英国的纽伯利诉詹姆斯案是近现代商业秘密法制发展史上最早的判例。在该案中,被告盗用了原告一种治疗痛风病的密方,由于当时尚不能确定满足哪些条件的秘密才受法律保护,主审大法官艾登勋爵虽然判决被告赔偿原告的损失,但拒绝给予原告禁令救济。1820年, 英国衡平法院审理了第二起有关商业秘密的案件,即约华特诉温亚特案。该案被告曾是原告诊所的雇员,在受雇期间偷偷抄袭了原告的药方,法院即以被告破坏保密关系为由发出了禁令,禁止被告使用或者泄露该药方。虽然此案与前一案例仅相距三年,但已成功解决了给予商业秘密权利人禁令救济的问题。1837年,在魏克瑞诉韦尔希案中,法院签发禁令以保护一份巧克力厂转让合同所涉及的商业秘密。1851年,在莫里森诉毛特案中,法院判决禁止第三人通过诱使雇员违背忠实义务而获得雇主的商业秘密。
　　1868年,美国马萨诸塞州最高法院审理了著名的毕波迪诉诺复克案。在该案中,原告发明了一种生产麻布的工艺方法,并将其保有为商业秘密。被告为原告雇员,并与原告签署了保密协议。后来被告离开原告,与第三人合伙开办了一家工厂并采用原告的工艺生产麻布。法院最后支持了原告的主张,在未援引先例的情况下发布了禁令。法院指出:“当损害赔偿不足以弥补原告损失时,法官便可以行使衡平权,发布禁令以阻止对保密关系的破坏”。1886年新泽西州法院在审理萨勒蒙诉哈兹案时指出,如果不适用禁令救济,任由被告自由使用和泄露原告的商业秘密,原告的胜诉将变得毫无意义。此后,禁令救济在大量商业秘密侵权案中得以适用,发布禁令成为商业秘密侵权案中最主要的救济措施。
　　可见,在近代商业秘密法诞生之初,禁令救济就得到法院的认可,发挥着保护权利人商业秘密的作用。随着商业秘密法律制度的进一步发展和完善,禁令救济的理论与实践也日趋成熟。早在1939年,美国《侵权行为法第一次重述》就规定,商业秘密权利人可以“取得禁令以预防因未来披露或者不当使用造成的损害”。1979年,美国《统一商业秘密法》则明确规定:“对商业秘密实际的或者潜在的侵占都可以采用禁令禁止。”1995年,美国《反不正当竞争法第三次重述》在第44节“对侵占商业秘密的禁令”中规定: “为防止对他人商业秘密的连续侵占或者侵占威胁……可以下达禁令。”此外,《统一商业秘密法》和《反不正当竞争法第三次重述》还对适用禁令救济的细节作出了详细规定,并且这两个法律文件中有关禁令救济的条文都位于有关损害赔偿的条文之前。
　　
　　二、禁令在英美商业秘密法中的地位和功能
　　
　　在英美法系中,损害赔偿为普通法上的救济方式,禁令则属于衡平法上的补救措施。普通法上的救济面向过去,它要求侵权者就已经造成的、能够以金钱计算的损失向原告赔偿;衡平法上的救济则面向未来,即通过禁止或者强制被告为某种行为以阻止其在将来给原告造成损失,它一般在损害赔偿不足以弥补原告损失或者原告的损失难以用金钱计算的情况下适用,具体形式有实际履行和禁令两种,实际履行一般适用于违约责任,禁令则针对侵权案件。因此,商业秘密侵权案所可能适用的衡平法上的救济只能是禁令,而不会是实际履行。
　　就商业秘密侵权而言,损害赔偿的数额要么为原告因被告侵权而受到的损失,要么为被告因侵权所获超额利润,在被告存在恶意时还可能适用惩罚性赔偿。在司法实践中,虽然损害赔偿的数额并不容易确定,但这毕竟只是对业已发生的事实的一种确认,难度仅在于举证问题,法官自由裁量的余地很小。就禁令特别是终局禁令而言,虽然从表面上看不过是禁止被告使用或者披露涉讼商业秘密,但适用这种禁令的后果却往往使得被告在相当长时间内,不得在一定地域从事其本来十分熟悉的特定工作,事关被告自由择业权甚至生存权;或者使得被告为使用涉讼商业秘密,已经建立起来的设施或生产线停工报废,而造成对社会资源的极大浪费。此外,滥发禁令还可能损害自由竞争的市场秩序。因此,法院在行使发布禁令的自由裁量权时往往要慎之又慎,对所涉及的各种利益进行权衡取舍。
　　另外,由于商业秘密的经济价值根源于相关信息的保密性,一旦泄密或者公之于众,商业秘密就归于消灭,权利人将永远失去这项财产。重要商业秘密往往关系到权利人市场竞争优势地位的维持,具有举足轻重的意义。盗窃商业秘密给企业所造成的损害往往要比侵害企业的有形资产还大,而且这种损失是无法弥补的。也就是说一旦实际的侵占行为发生,商业秘密被他人使用或者泄露,权利人再采取任何措施都为时已晚。如果得不到及时有效的禁令救济,商业秘密所包含的知识产权就将丧失。商业秘密权利人采取措施保护其秘密不泄露给他人的程度,将决定该商业秘密所包含的财产价值。
　　基于以上原因,对商业秘密侵权案而言,最重要的救济措施就是禁令。任何商业秘密诉讼的首要目的都是为了防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密,损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。也许正因为此,美国《统一商业秘密法》才将“禁令救济”排在第2条,位于第3条“损害赔偿”之前。因为对重要商业秘密来说,保住商业秘密是第一位的,损害赔偿则居于相对次要的地位。
　　
　　三、禁令的种类及限制
　　
　　美国商业秘密禁令救济制度十分复杂,不管是发生了实际的侵权行为还是有侵权的危险,当事人均可申请禁令保护。在起诉前后,为防止商业秘密泄露,给当事人造成不可弥补的损失,原告也可以请求法院发布临时禁令和初步禁令;在案件审结时,如满足条件则可以发布终局禁令。但是不管是临时禁令还是初步禁令,对法官发布终局禁令都没有约束力。
　　(一)禁令的种类和适用条件
　　1.临时禁令及其适用条件。临时禁令是原告在诉前,因其商业秘密存在被扩散或者泄露的显著危险,为防止造成无法弥补的损失而申请法院下达的禁令。临时禁令的有效期不超过10天,对方当事人在接到禁令2天内可申请法院撤销或变更。原告提出禁令请求时应根据法院的裁定提供担保,以保证如发布禁令不当,对方当事人的损失能得到补偿。
　　根据美国《联邦民事诉讼规则》的规定,原告要想获得临时禁令,必须同时尽到程序上和实体上的证明之责。在程序上,原告应证明已书面通知对方,在由于不明对方住所等原因未能通知时应提交诉状或者宣誓书,说明不发布禁令将造成无法弥补的损失。在实体上原告必须证明:第一,不发布禁令将造成无法弥补的损失;第二,发布禁令对公共利益有利;第三,不发布禁令将造成对其他当事人的损害;第四,原告胜诉的可能性很大。
　　2.初步禁令及其适用条件。初步禁令是在案件受理之时至审结期间,法院为维持证据调查阶段的现状、防止商业秘密泄露而应原告请求发布的禁令。发布初步禁令须满足以下条件:第一,原告胜诉的可能性很大,或至少提出初步证据证明有胜诉的可能;第二,不发布禁令将给原告造成无法弥补的损失,即不能以金钱衡量的损失,如导致涉讼商业秘密进入公有领域。该损失比被告因禁令所受损失大。第三,被告合法的商业行为和公共利益不受干扰。
　　3.终局禁令及其适用条件。终局禁令是法院在案件审结后发布的禁令,其内容一般为禁止被告在一定时间内在特定区域内使用或者披露涉讼商业秘密,如果原告是大型跨国公司,业务遍及全球,所发布的终局禁令也可能没有区域限制。若被告为原告的前雇员,终局禁令的适用将使得被告在一定时间内不得从事与原告相竞争的营业或者跳槽到原告的竞争对手。
　　临时禁令和初步禁令都是在案件审结之前应原告的请求发布的,被告可以提出异议,法院则会要求原告提供担保,而且这两种禁令对法院在随后的审理中对原被告实体法上的权利义务的认定都无拘束力。临时禁令期限很短,过期原告不起诉即自动失效;预先禁令也会随着法庭判决的作出而得到终局禁令的确认或者被撤销。因此,实际上临时禁令和预先禁令都只具有程序上的意义,是法院依法采取的诉讼保全措施,对原被告的利益影响并不大。而终局禁令则是法院在案件已审结、相关事实已调查清楚、原被告权利义务关系被依法确定的情况下发布的,往往构成生效判决的主要内容,对原告和被告营业和从业都有重大影响,甚至会影响市场的自由竞争秩序,因此法院在签发终局禁令时通常更为慎重。
　　(二)发布禁令过程中的利益权衡和限制
　　1.禁令发布中的利益权衡。根据美国《反不正当竞争法第三次重述》的规定,法院下达禁令应比较、鉴别案件中的下列要素:受保护利益的性质;侵权行为的性质和程度; 禁令与其他救济措施相比对原告达成的救济程度;下达禁令可能对被告合法利益造成的损害和不下达禁令可能对原告合法利益造成的损害;第三人和公众的利益;原告在提起诉讼或者主张权利的其他方面有无不合理的拖延;原告在本案中有无不正当或非法行为;拟订和实施禁令的可行性。而且,禁令的期限长短应当限定在保护原告免受侵权损害和消除被告因侵权所获得的任何经济优势所必要的限度内。 对已经实际发生的非法使用或者泄露权利人商业秘密的侵权人发布禁令自然是合理的。有争议的是,在仅存在使用或者泄露商业秘密危险的情况下,法院可否签发禁令。美国法院在相关案件的审理中逐渐形成了一种被称为“不可避免原则”的禁令原则。一般来说,该原则用于禁止雇员在其专业领域内为其前雇主的竞争者工作:在这类案件中,被告大都是掌握原告重要商业秘密的前雇员,离职后准备或已经就职于原告的竞争对手,其新的工作将使其不可避免地依靠原告的商业秘密,因此原告请求法院发布禁令,禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密。这一原则也得到了美国《统一商业秘密法》的认可。该法第2条规定,对实际的或者潜在的侵占(商业秘密)行为都可以禁止。
　　根据美国《统一商业秘密法》的规定,法院在存在下列例外情况时,不得发布禁令:第一,存在处于压倒地位的公共利益,其要求取消禁令。第二,被告已经对使用商业秘密产生了合理信赖,其获得商业秘密是出于善意,因而没有理由知道以前的侵占事实,禁止其使用将会给被告带来不公正的损害。在后一种情况下,法院往往会判决被告向原告支付合理的商业秘密使用费。
　　此外,由于禁令属于衡平法上的救济方式,衡平法的基本原则同样也适用于禁令,如懈怠、手脚不净和禁反言原则等。所谓懈怠指权利人知道侵权但故意不起诉导致侵权后果恶化或者其他不利情形。手脚不净指如果原告本身也从事了不正当的行为,就不能获得衡平法上的救济。禁反言原则指权利人曾经认可或者默许被告的行为,则不能反悔。因此,如果原告存在上述情形就得不到禁令救济。
　　2.禁令的范围和时间限制。禁令的范围就是指禁止被告披露或者使用商业秘密的范围,包括责令侵权人停止使用商业秘密生产有形产品或者提供服务。禁令应限于与使用商业秘密有关的业务或者技术领域,法院发布禁令应力求准确地向被告指示禁止使用信息的范围。禁令范围一般有以下几种:(1)禁止被告从事与商业秘密有关的部分行为。(2)禁止个人的被告从事某种岗位。(3)禁止企业被告生产某种产品或从事某种领域的经营。具体应采取何种范围应本着利益平衡的原则,视案件具体情况确定。 有关禁令范围的另外一个问题是,禁令是否应该有地域限制。在过去信息不发达的年代,对于一些小企业,一般要求禁令应限制在一定地域范围内。但随着信息时代的到来,经济已经日益全球化,许多跨国公司的业务遍及全球。因而,只要不损害竞争自由,也可以发布无地域限制的禁令。
　　对于禁令的期限问题有 “禁止使用”、“允许使用”和“领先时间”三种原则。“禁止使用”原则认为应永远限制被告使用涉讼商业秘密,即使在商业秘密由于泄露或申请专利不再成其为商业秘密时,被告也不得使用。相反,“允许使用”原则主张,只要商业秘密已经进入公有领域,则包括被告在内的任何人都可以使用。折衷的“领先时间”原则认为,禁令应限于消除侵权人因侵权而获得的领先时间,这一时间通常即等同于在同一技术领域,通过反向工程或者独立发明掌握涉讼商业秘密所需要的时间。折衷论较好地体现禁令运用中的利益平衡原则,同时得到了美国《统一商业秘密法》等英美法系商业秘密立法和判例的普遍认可。因此笔者认为,在我国即将进行的商业秘密立法中,应当重点借鉴该理论。
　　禁令救济制度对于保护商业秘密具有举足轻重的意义,但也不能忽视其他救济模式特别是损害赔偿所起的作用。事实上,禁令并不排斥损害赔偿的适用。禁令的主要目的在于防止权利人的商业秘密被更多的人使用或者知悉以避免损失进一步扩大,甚至进入公有领域从而导致权利人永远失去对其至关重要的商业秘密。而对于侵权者已经给权利人造成的、可以用金钱计算的损失,自然应由侵权者进行赔偿。禁令与损害赔偿的关系可以概括为,禁令的目的在于先用便捷有效的方式阻止商业秘密侵权行为所造成的损失进一步扩大,然后再利用损害赔偿规则从容地计算损失。
　　
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