浅论预借和倒签提单的法律性质及法律责任

一、关于预借倒签提单的责任属性的各种分歧
　　
　　(一)预借倒签提单是侵权行为，承运人应承担侵权责任
　　第一，承运人主观上有过错。签发提单时，承运人显然知道预借倒签提单是被法律所禁止且将会给提单持有人造成损害，而应托运人的请求与之共同欺骗提单持有人，达到掩盖迟延交货的事实，使得单证表面相符、银行结汇的目的。第二，预借倒签提单的行为产生了损害事实。预借或倒签提单的直接后果就是使得提单上的记载的日期与信用证所记载的相符，致收货方丧失了对货款的所有权。预借倒签提单还会对买方撤销合同的权利造成损害。第三，侵害事实与主观过错间具有因果关系。承运人对船舶不能预期到达没有责任．除非船舶不适航、不合理绕航或者提单约定有船舶到达时间。但是从其他角度看，由于承运人和托运人的主观过错致使提单上的日期与信用证上的相同，使得托运人提单持有人丧失了货款的所有权。
　　
　　(二)预借倒签提单是违约行为，承运人应承担违约责任
　　第一，提单持有人和承运人之间存在运输合同关系。提单是托运人与承运人之间订有国际海上货物运输合同的证明。根据中国《海商法》第78条规定，“承运人和提单持有人、提单持有人之间的权利、义务关系根据提单的规定确定。”所以当提单转让给提单持有人时，理论上提单持有人和托运人处在相同的地位，提单持有人与承运人之间也存在一个合同。第二，预借或倒签提单违反了海上货物运输合同义务。中国《海商法》第72条规定，“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单”，而预借倒签提单行为在提单上记载的日期早于货物实际装船的日期，承运人很明显违反了这一义务。中国《海商法》第72条的规定事实上就是法律专门为承运人设定的合同义务，签发提单是运输合同成立后承运人的履约行为，“签发提单只是承运人履行合同的一个环节”。所以，预借倒签提单行为违反了海上货物运输合同义务。第三，预借倒签提单中的当事人是海上运输合同的当事人。除了FOB之外，运输合同由承运人与托运人签订，但是在海上货物运输合同比较特殊，根据长期以来形成的习惯，当提单从托运人手里转移，转让到第三者提单持有人手中时，提单证明的海上货物运输合同也随之转移。并且根据中国《海商法》第78条的规定，提单持有人享有与托运人一样的权利义务，所以也是提单所证明的运输合同的当事人。
　　
　　(三)预借倒签提单责任是合同责任与侵权责任的竞合
　　该种观点认为，预借倒签提单行为既符合合同责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，具有违约和侵权的双重特征，应当是违约责任和侵权责任的竞合。
　　
　　(四)笔者认为预借倒签提单本质上是违约行为
　　1．承运人与提单持有人之间存在合同关系，并不因为预借倒签提单而当然无效。有学者认为，在预借、倒签提单的情况下，承运人隐瞒了重大事实，它所证明的合同应无效。如提单因承运人预借、倒签的行为而无效，那么提单所证明的海上货物运输合同也应当无效!无效的合同对原来的各当事人无约束力，也就是说承运人与提单持有人之间根本不存在任何直接联系，那么承运人运输货物的行为应当认定为卖方履行货物买卖合同的一部分。这样看来，提单持有人只能追究托运人的违约责任而非侵权责任。再者，如果提单无效，提单持有人何以取得提单项下的货物，也就是说，提单持有人并不能取得货物的所有权。没有实际取得货物所有权的提单持有人也就无从追究承运人的责任。并且，为保护善意第三人的利益尤其是诉权利益，国际公约和各国法律都未规定此两种提单无效。既然提单并不当然无效，它所证明的运输合同也并不当然无效，承运人与提单持有人之间存在也就存在着合同关系。
　　2．不能生搬硬套侵权行为的特征。不少论著认为预借倒签提单是侵权行为，因为预借倒签提单符合侵权行为的构成要件，即行为人的过错以及行为的违法性、损害事实、行为与损害之间的因果关系。但是事实上违约行为也符合以上要件，并且如果因为某个行为侵犯了某样权利就理所应当的认定为侵权行为，这样的观点显然也不能为人们所接受。笔者认为，倒签、预借提单是在合同履行过程中，货物未按合同约定时间装船而签发的，是对合同的不适当履行，违反了提单的默示条款即装船后签发提单的义务。承运人预借倒签提单使得提单持有人不能及时行使撤销权以及拒付货款的权利，这应当理解为承运人违约行为(违反默示义务)所导致的损害结果，而不是对这些权利的直接侵害。并且根据中国《民法通则》的规定，侵权行为侵害的是他人的财产，这里的财产并不包括因合同所产生的权利，而预借倒提单这一行为损害的是提单持有人的货物买卖合同项下的拒付货款和撤销买卖合同的权利。
3．违约行为与侵权行为的违法性有本质的区别。违约行为的违法性与侵权行为的违法性有本质的区别，即前者违反的是合同的约定义务而后者违反的是法律规定的义务。在提单法律关系中，提单的性质决定了预借倒签提单是违约行为。提单立法确定了船货双方最基本的权利义务，除非承运人增加其责任，否则有关立法条文将自动并人提单，成为提单所证明的运输合同的内容。然而，并入条款一般性规定具体化到特定的提单，其效力、性质与当事人自由约定的其他提单条款性质并无二致，都是当事人双方意思自治的产物。就像瑕疵担保责任，“只有在货物装船后才能签发已装船提单”已构成合同的一项默示条款，违反这些义务构成违约而非侵权。
　　4．当民法一般性规定与特别法规定有所不同时，应当适用特别法的规定。从民法原理上来讲，预借倒签提单符合侵权行为的特征。但是具体到海上运输当中。情况有所不同。自从海上贸易开始，为了保护不属于运输合同当事人即提单持有人的权利，赋予提单持有人与托运人一样的地位。同时根据中国《海商法》第78条规定，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。所以撇开运输合同关系去谈侵权，无论如何是说不过去的。
　　最高院在《关于审理无正本提单放货纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)中规定，承运人因无正本提单放货造成提单持有人损失的，应当承担违约责任。虽然这并非正式的关于预借倒签提单案件纠纷的司法解释，但是从这一规定中不难看出最高院有关提单纠纷案件的立法倾向。
　　综上所述，尽管预借倒签提单的行为具有侵权行为的特征，但是根据中国的法律制度以及法律观念，违约是其主要特征，因此笔者将预借倒签提单的行为定性为违约。
　　
　　二、预借倒签提单的法律后果
　　
　　预借倒签是违约行为，应承担违约责任。
　　中国《海商法》第50条规定了有关迟延交付的内容以及在迟延交付的情况下承运人应当承担怎样的责任。事实上，无论承运人是否预借倒签提单，货物都是在既定的时间装船，船舶在既定的时间起运，在既定的时间到达，预借倒签提单只是掩盖了货物真实装船时间，并不能改变船舶起运和到达时间。所以我们不能应用这一条来要求承运人承担预借倒签提单的责任。而是适用民法的一般规定追究承运人的责任。根据中国民法的相关规定，承担违约责任的主要方式有继续履行、补救过错、赔偿损失、支付违约金、支付定金等。
　　继续履行是债务人未履行合同或履行合同不符合约定时，债权人请求强制履行的一种违约责任承当方式，但是在预借倒签提单中，虽然承运人的签单行为不符合合同，但是并不存在继续履行的条件；补救过错的方式主要有修补、退货或者减少价款等方式，但主要针对货物质量问题。这在运输合同中应该不存在这样的问题；定金主要是针对不履行合同的情况，但是预借倒签提单并不是不履行合同(除了纯粹诈骗的情况下)，而是迟延履行合同，所以在这里笔者主要谈谈关于承运人赔偿损失这一责任承担方式。
　　根据中国《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约行为所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因为违反合同可能造成的损失。”可见，中国对违反合同实行赔偿全部损失的原则，但是同时又作了限制，即不得超过订立合同时所能遇见到的因为违反合同可能造成的损害。在海上运输中，虽然说船舶的迟延到达与承运人预借倒签提单没有直接因果关系，但是由于承运人预借倒签提单，使得提单与信用证相符，导致收货方丧失了及时解除与托运方货物买卖合同的权利，丧失了联系其他卖家的机会，直接导致转售合同的无法履行。所以，预借倒签提单行为与收货方所受到的损害有着必然的联系。笔者认为，承运人应当为他的违约行为负责，应当赔偿收货方因此所受到的损失。