试论小产权房的法律症结与改革路径

引言
　　
　　房屋产权本无大小之分，如果从法律上来评价小产权房，小产权房就是无产权房。小产权房并非一个严格的法律术语，而是一个描述性的词语，是人们用于区分在国有土地之上建立的房屋和在集体土地上建立的房屋，是一种社会现象而已。简要概述之，国家发产权证的叫大产权，如开发商在办理合法的立项开发手续、土地出让手续等并按规定上缴国家土地出让金和使用税(费)后，由国家发放土地使用证和房屋所有证，这样的房屋称为大产权房屋。大产权房购买者享有房屋的占有权、使用权、收益权和处分权。而小产权房，使用的是集体建设用地，国家并不发产权证，仅有乡(镇)政府或村委会的盖章以证明其权属，并没有国家房管部门的盖章，甚至没有任何证书而只有当事人交易的一纸合同。
　　近几年，随着商品房价的大幅涨价，小产权房不仅未随着政府的禁令销声匿迹，反有愈演愈烈的趋势。不少学者都在呼吁要从法律上赋予小产权房平等的权利，但是中央政府却一直裹足不前，而这种权利的模糊更使得农民与购房者权益皆无法获得有效保护，滋生了大量冲突，无论是各级政府还是司法实践都难以做出折中的妥协处理策略，而现有的法律政策规定与法院判决更受到学者的强烈批判，这就需要我们讨论小产权房究竟可否入市流转?法院应如何处理与小产权房相关的纠纷。
　　
　　一、小产权房的尴尬现状与司法困境
　　
　　相比商品房，小产权房往往没有缴纳土地出让金等税费，因此价格便宜得多，这也正是购房者宁愿冒其权利缺乏法律保护也要购买的重要原因。但由于小产权房缺乏法律保护，在小产权房买卖发生纠纷并诉至法院时，法院无法适用商品房买卖的法律规定及司法解释，通常会认定该买卖合同无效，购房人只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息，而无法获得房价上涨带来的好处。此外，由于小产权房不受法律认可，也无法在房管部门备案，不在政府机构监管范围内，因此遇到房屋质量问题、公共设施维护问题、乃至房屋建设资金周转出现问题成为难尾楼时，其救济途径就非常有限。同时，由于小产权房没有得到国家房地产主管部门的批准，无法办理合法的产权手续，购买后难以转让过户。
　　由于小产权房权利本身的不清楚、不充分，小产权房买卖协议的效力处于不确定状态，在农村土地(房屋)大幅度增值的背景下，许多已出售小产权房的农民纷纷反悔，诉至法院要求判决买卖合同无效，收回原有房屋。这也使得小产权房纠纷成为全国性的司法难题。不少法院都受理过“小产权房”，一般都是判决合同无效、原房主收回房产。比如2004年北京市高级人民法院发布的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》规定，农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。
　　北京宋庄画家村曾经一度以小产权房闻名全国，但也发生了不少纠纷。在媒介所普遍关注的李玉兰和村民马海涛的房屋买卖纠纷中，李玉兰于2002年7月在北京宋庄辛店村与村民马海涛签订了一份买卖合同，马海涛将正房五间、厢房三间以及整个院落以4.5万元的价格卖给了李玉兰，并将集体建设用地使用证交给了她。买卖合同上除双方签字外，还有辛店村大队的盖章，以及见证人签名。但2006年12月，马海涛一纸诉状将李玉兰告上法庭，要求确认双方协议无效，李玉兰返还房屋。通州法院经审理后认为李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋；与此同时，马海涛要给付李玉兰夫妇93808元的补偿款。2007年12月，北京市二中院做出双方签署的房屋买卖协议无效的判决，李玉兰必须在90天内腾房。但二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。2008年1月，李玉兰依照北京市第二中级人民法院终审判决书所确定的索赔原则，向北京市通州区人民法院提起反诉，要求被告马海涛按照2004年的拆迁补偿标准赔偿其经济朴偿金共计48万元。经审理，通州法院认为，李玉兰作为买受人的经济损失，其金额的计算应基于出卖人因土地升值或拆迁补偿所获的利益，以及房屋现值和原价的差异所造成损失两因素予以确定。该房屋的市值评估约为26万元。最后，法院判房屋所有人马海涛赔偿买房李玉兰经济损失185290元，约占房屋市值的70％。
　　法院的判决是否合适笔者暂不评价，此案例中各级法院虽然都普遍认定合同无效，但实际上都倾向于保护购房者的权利。比如，北京二中院认为造成合同无效的理由在于农民反悔，但合同无效是自一开始就无效，农民是否反悔并不影响合同的效力。法院一方面不想与政府政策发生冲突，另一方面又似乎认为应当保护购房者的权益，而做出折中的判决。但是该判决明显存在法律上的漏洞，也有损于法律的统一与权威。
　　上述案例是单个农民将原有农村房屋出售后，因为房价变化或者政府拆迁等一方可能违约。而违约方既可能是售房人，也可能是购房者。法院审理该类案件的焦点在于小产权房买卖协议是否有效这一问题之上。但这类案件还不是争议更多、也更普遍的小产权房纠纷。由集体经济组织修建出售的小产权存有更多争议，因为其涉及的权利主体更多，包括集体经济组织与购房者、农民与集体经济组织、集体经济组织与地方政府等等之间都可能发生争议。不少政府都严格限制小产权房，对已修建的小产权房甚至进行摧毁。比如2001年，王府家庭农场二期因“土地占用耕地”而被违法公示，建筑面积约3万平方米的174栋别墅二期工程被当即拆除。在这类案件里面，购房者与地方政府之间、集体经济组织与地方政府之间都存在异常尖锐的矛盾，各级法院很难处理这些争议。
　　此外，集体经济组织内部矛盾也一直不断，特别是在收益分配与民主决策等问题上存在不少问题。有学者对各地实践的研究发现，集体经济组织内部的权益分配是最为棘手的问题。尽管集体经济组织从小产权房流转中获得巨额收益，但村民所获不多，一些村民在丢失宅基地和责任田后，除得到了或大或小的筒子楼外，所得无几。
　　这些案件至少反映了以下信息，首先，由于小产权房买卖缺乏法律依据，法院判决也无法给购房者以充分的法律保护；其次，从事后看，农民当时做出小产权房买卖的决策是不理性的，农民很容易反悔，这也从另外一个角度表明在小产权房合法化以后如何确保村民利益是非常重要的问题；再次，小产权房买卖中牵涉到集体经济组织、农民、购房者、地方政府等主体的利益，如何协调各个权利主体的利益。如何使农民能从小产权房买卖中获得更好的利益是非常关键的问题。而这些问题并不是仅仅通过承认小产权房买卖合同有效就可以解决，而需要一系列相关配套制度的完善。
　　
　　二、小产权房的“合法”之争与法律症结
　　
　　政府禁止小产权房买卖的理由在于，首先，保护耕地持有量及粮食安全；其次，防止土地兼并与社会动荡；再次，保护农民不受房地产商的剥削。与国家政府政策明确禁止相反，不少专家学者以及媒体都要求小产权房能够合法化，他们反驳了禁止小产权房的观点，首先，“法无禁止则为许可”，如果没有禁止郊区农民建房售房的法律条款，就不应当认为是禁止的；其次，粮食安全与耕地占有量无关；再次，小产权房合法化可以增加农民收益。
　　小产权房是否应当合法化不仅是媒介、学术争议，同样也是立法上的争议。在《物权法》起草过程中，这种争议也存在过。起草过程中，曾围绕集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地一级市场自由流转、国家垄断土地交易一级市场是否有正当性等问题，出现了重大的意见分歧。最后由于分歧过大，才不得不按照现有模式进行了授权立法。
　　《物权法》第13章第153条没有对集体建设用地流转进行直接规定，而是规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”许多学者认为《宪法》、《物权法》并没有限制集体土地流转，也未限制小产权房。但是《土地管理法》第43条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。《土地管理法》第63条进而规定，除“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业”等情况之外，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”如果在集体土地上进行的话，在有三个例外的规定：建乡办镇办企业、集体成员建住宅、建公共设施和公益设施等。《土地管理法》严格限制了集体建设用地的使用，集体经济组织要想专门修建小产权房在现有法律框架下确实存有障碍。但是对农民个人在宅基地上修建的房屋进行出售的行为是否需要限制，现有法律并未有明确规定。
严格限制小产权房买卖的规定出现在国务院的相关规定中，特别是1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)明确限制了小产权房买卖。该通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”正是该通知使得城市居民在农村购买的房屋无法办理产权登记，而成为“小产权房”。2007年，建设部发布风险提示，申明法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护，这当然包括小产权房买卖。而在2007年12月11日，国务院召开的国务院常务会议上也再次申明，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞开发。尽管不少学者对2008年十七届三中全会在土地制度上的改革寄予厚望，但是这次会议也没有完全放开，而仅说明，城镇规划范围外的非公益性建设项目，农民可“参与开发经营”，而经营性的集体建设用地可进入“城乡统一的建设用地市场”交易。这已为未来的土地制度改革埋下了伏笔。但是十七届三中全会后不久，国务院有关负责人再次强调，小产权房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了小产权房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。
　　现行法律确实限制了在集体建设用地上不能修建小产权房，但是小产权房买卖行为本身的效力并未有法律明确规定无效。现有法律政策禁止小产权房买卖的规定出现在国务院制定的文件之中，但是从法律上讲并非意味着小产权房买卖行为本身的无效。政府应当是通过惩处小产权房修建者而非否认小产权房买卖行为的合法性来规制集体土地的使用，但是正如前面所提到的，不少政府部门以及法院都简单地将小产权房买卖协议认定为无效。
　　
　　三、小产权房及房屋买卖合同的处理路径
　　
　　小产权房合同纠纷中房屋买卖合同的效力认定应当以现有法律为依据。按照《合同法》规定，只有法律才能规定合同无效的情形，现有法律普遍认定小产权房买卖合同无效是缺乏法律依据的。当然，由于小产权房本身更多是一个政治问题，要指望法院从确认小产权房买卖合同合法有效来推动土地制度变迁并不现实。小产权房本身的处理已经不是一个单纯的法律问题，而需要我们从更加务实的、细致的角度进行处理和妥协。
　　1　集体土地使用需要进行限制，但小产权房买卖行为却是有效的
　　从法律上讲，政府禁止小产权房买卖是有法律依据的，主要包括《土地管理法》第43条、63条；而我国也是一个人多地少，人均耕地持有量非常少的国家，因此保护耕地是必须。但是，小产权房流转与耕地破坏并无必然联系，如果农民将已有宅基地、已有房屋用于流转并不影响到耕地保护；同时，现有的法律安排并不一定就合理，从长期看，法律是可以修订的。基于这些理由，从长期看，小产权房应当可以流转。
　　就算小产权房不符合法律规定，但合同效力具有相对性，农民未按照法律要求的审批、许可程序在集体土地上修建建筑物确实是违法行为，应当给予惩处。但是这并不影响小产权房买卖行为的效力，房屋买卖具有相对独立性，在无法律明确禁止下应当认定为合法。
　　2　已经建成的、出售的：补缴土地出让金等税费
　　尽管现有法律政策禁止小产权房买卖，但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决，尽管这些房屋不符合土地利用、建设规划，也没有上缴土地出让金等税费，但这些都已经是社会存量财富，而且不少小产权房已经出售，住满了居民，强行拆除势必影响稳定。笔者认为，应当认可这些小产权房占有的合法性，但是需要补缴土地出让金等税费。当然，谁支付土地出让金等税费、以及这些税费是否收得回来同样牵涉到大量细致的问题。
　　3　逐步允许流转
　　对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转，其方式可逐渐从租过渡到卖，从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。笔者之所以建议事先推行小产权房出租的原因在于，首先，这可以作为政府廉租房的一种补充制度；其次，更重要的理由在于，当小产权房市场尚不规范的情形下，为避免由于购房者、售房者在买卖决策时考虑之不充分以及分散市场风险，以租代售不失为一种折中；再次，由于农民的承包权是有年限的，如果允许所有权买卖(永久性出售)会要求我国土地制度的根本性变化。
　　4　严谨滥占耕地
　　正如有学者所说，“土地私有化不能遏制土地流失”，与那些声称耕地保护与粮食安全无关的论点相反，笔者认为，耕地保护政策是必须尊重的政策，我们需要“在立法取向上采取耕地保护和土地利用兼顾的具体制度”；更何况，在城乡二元体制下，“土地对于中国农民而言除了生存权以外，还承载着发展和社会保障方面的功能”。因此，那些破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止，而对于已经滥占耕地修建房屋的，如果能够退耕的应当退耕，不能退耕的在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。
　　5　不符合土地规划的小产权房应认定为违章建筑
　　包括发达国家在内，土地或多或少有限制，而土地规划是最主要的手段之一。政府应当将土地规划与建设用地指标相结合对城市建设、土地使用等进行规划。而不符合土地规划的小产权房，属于违章建筑，原则上应该拆除。
　　
　　四、结语
　　
　　任何制度都是不同利益主体多方博弈的过程，而该制度也会随着博弈的持续进行而不断调整，土地政策突出反映了这一点。尽管小产权房现阶段还未得到法律认可，但相信一定时间以后其自由流转是必然的。但是究竟如何流转、如何处理潜在的各类冲突，现有学者知之甚少。不过，可以想见的是，能被各方接受的解决方案必然是农民、政府、开发商等主体妥协的最终结果。笔者认为，从法理上讲，应区分小产权房买卖行为的效力与小产权房本身的违法性，小产权房买卖行为具有合法性。对于现有的小产权房交易，法院不能一刀切地判定买卖协议无效，政府也不应当将所有的小产权房摧毁，国家应当逐步允许小产权房人市流转。不过政府需要对小产权房人市流转进行规制，包括不能滥占耕地，应当符合城镇规划、土地规划等。