《国际商事合同通则》代理制度介评（下）

　　《通则》第2.2.5条到第2.2.10条对无权代理、利益冲突代理、复代理及代理权终止作出了规定。

　　一、无权代理

　　（一）概念

　　传统民法“学理上根据无权代理的后果归属情况，将其分为表见代理和狭义无权代理。表见代理和狭义无权代理构成无权代理的全部。” [1]《通则》并未区分广义无权代理与狭义无权代理，只要代理人无代理权限或超越代理权限，其行为均属无权代理。其2.2.5条第1款规定，“代理人无代理权或者超越代理权行事的，其行为不影响本人和第三人之间的法律关系。”本款原则上规定，无权代理情况下代理人的行为只影响代理人与第三人之间的关系，本人不受代理人所订合同的约束。这同《国际货物销售代理公约》第14条第1款十分相似。但是根据《通则》第2.2.5条第2款和第2.2.9条，无权代理在下列两种情况下直接约束本人与第三人：一为表见代理，一为本人追认。

　　（二）表见代理

　　1.表见代理的概念

　　《通则》第2.2.5条第2款规定，“本人使第三人合理地相信代理人有权代表本人且代理人在代理权限内行事的，本人不得以代理人缺乏代理权限为由对抗第三人。”据此，表见代理是指代理人虽然没有代理权限或超越代理权限，但是基于本人的原因使第三人合理的相信代理人有权代表本人行事，代理人行为直接约束本人的代理制度。

　　2.表见代理的构成要件

　　《通则》表见代理制度的构成要件有：（1）存在使第三人相信无权代理人具有代理权的客观情况，第三人对于存在此客观情形具有举证责任。（2）第三人为善意。若第三人知道或者应当知道代理人实际上并不具有代理权，则表见代理无从成立。这是善意原则（《通则》第1.7条）的体现。（3）本人对于存在上述客观情况具有过错。无权代理原则上对本人并无约束力，但是对于无权代理的发生，本人往往存在一定过错，例如，如本人撤回代理权后，未及时收回代理证书。基于禁止不一致行为原则（《通则》第1.8条），《通则》规定此时成立表见代理，代理人的行为直接约束本人。

　　值得注意的是，传统民法上的表见代理要求代理人需以本人名义行事，《通则》对此未作要求，代理人以其自身名义或以本人名义行事无关紧要。

　　（三）追认与催告

　　就算不存在表见代理，如果本人对无权代理人的行为予以追认，代理人的行为同样可以直接约束本人与第三人。

　　1.追认

　　《通则》第2.2.9条第1款规定，“本人有追认代理人无权代理或超越代理权行为的权利。一经追认，该无权代理行为具有与存在代理授权的行为相同的效力。”本款规定了一条各国普遍接受的原则，即本人可以事后追认无权代理行为和超越代理权限的行为。本人的追认权具有下列特点：（1）追认权性质上属于形成权，仅凭本人单方面的意思表示即可发生法律效力，追认一经作出不得撤回。（2）同授予代理权一样，《通则》没有对追认的方式作任何限制。本人可以明示或者默示地以文字、行为或者其他方式做出追认。（3）从法律效果上看，一经追认，代理人的行为自始直接约束本人和第三人。

　　2.催告与拒绝

　　（1）催告

　　《通则》第2.2.9条第2款规定，“第三人有权以通知本人的方式指定一个合理的追认期间。本人在该期间未追认的，追认权就此消灭。” 催告是第三人单方面的意思表示，《通则》规定催告需以通知的方式作出，且应给本人一个合理的期限以便后者决定是否作出追认。如果本人未在给出的合理期限内追认代理人的行为，则本人的追认权归于消灭。

　　需要说明的是，无论第三人是否出于善意，他都享有催告权。也就是说，就算第三人自始知道代理人没有代理权限或超越代理权限，他仍可以催告本人在一个合理期限内作出追认。[2]

　　（2）拒绝

　　《通则》第2.2.9条第3款规定，“在代理人行为的期间内，第三人不知道或不应当知道其欠缺代理权的，在追认权行使前，第三人可以以通知的方式向本人表明其有权拒绝接受追认。”第三人在本人行使追认权之前可以用通知的方式向本人表明其拒绝接受追认。但是在下列两种情况下，第三人不得行使拒绝权：其一，第三人恶意，即第三人自始知道代理人没有代理权限或超越代理权限。这点与第三人恶意时仍享有催告权不同。其二，如果第三人已经催告本人在一个合理期限内决定是否追认，则在此合理期限内第三人不得通知本人拒绝接受追认，这是禁止不一致原则的内在要求。

　　此外，第三人有权拒绝本人的部分追认，因为部分追认实际上修改了第三人和代理人已经订立的合同。[3]

　　（四）未经追认且未成立表见代理情况下代理人的责任

　　代理人没有代理权限或超越代理权限所签订的合同经本追认或成立表见代理时，代理人退出其所签订的合同，该合同直接约束本人和第三人。但是如果本人未予以追认，且代理人的行为也不成立表见代理，代理人须承担赔偿责任。《通则》第2.2.6条规定，“代理人无权代理或超越代理权限的行为未经本人追认的，代理人应承担使第三人恢复到代理人有代理权或未超越代理权情况下第三人本应处于的位置的赔偿责任。但是，第三人知道或者应当知道代理人无权代理或超越代理权限，代理人不承担责任。”据此，代理人承担损害赔偿责任的前提是，1.本人未追认且代理人的行为不构成表见代理。2.第三人善意，即第三人不知道且不应当知道代理人无权代理或超越代理权限。

　　代理人的损害赔偿责任包括：1.信赖理由和消极利益。即第三人因确信代理人有代理权而遭受损失的实际利益。2.期待利益和积极利益。即第三人基于其与代理人所签订合同所应当获得的利益，也就是说，第三人可以获得其与代理人所订合同合法有效情况下的应得利益。

　　二、利益冲突代理

　　代理关系的本质属性要求代理人为本人利益而为代理人自身或他人利益服务，但在实践中，代理人的行为可能会使本人与代理人或其他人的利益存在冲突。《通则》对此作了详细的规定。

　　（一）利益冲突代理的种类

　　根据《通则》第2.2.7条评论1的归纳，可能导致本人利益同代理人利益或其他人利益存在冲突的情形有三种：1.代理人同时为两位本人行事，即双方代理；2.代理人与自己订立合同，即自己代理；3.代理人与同自己存在利益关系的实体订立合同。[4]

　　值得注意的是，代理人实施上述三种行为之一时，只是有可能会导致本人利益同其他利益产生冲突而非必然产生冲突。这一理念是《通则》设置利益冲突代理法律效果的基础。

　　从制度设计上看，各国立法例一般均区分自己代理和双方代理分别予以规定。而《通则》通过使用具有高度概括性的“利益冲突”一词，使得其2.2.7条不仅可以适用于自己代理和双方代理，而且可以适用于自己代理和双方代理之外的利益冲突代理行为，扩大了利益冲突代理规则的适用范围。

　　（二）利益冲突代理的法律效果：本人得宣告合同无效

　　《通则》第2.2.7条第1款规定，“代理人签订的合同使该代理人和本人之间产生利益冲突的，且第三人知道或应当知道该利益冲突的，被代理人有权宣告合同无效。”据此，本人宣告合同无效的条件是：1.代理人签订的合同使得代理人与本人之间产生利益冲突。这是本人宣告合同无效的实质条件。2.第三人知道或者应当知道该利益冲突，此条件主要是为了保护善意第三人。需要说明的是，一般情况下，本人须同时具备上述两个条件方可宣告合同无效。但如果是自己代理，本人只需满足第一个条件。

　　第2.2.7条第2款对本人宣告合同无效作出了限制。该款规定，“有下列情形的，本人不得宣告合同无效：1.本人已经同意、知道或者应当知道代理人涉及该利益冲突，或者，2.代理人已经向本人披露该利益冲突且本人在合理的时间内未对此表示反对的。”据此，如果本人事先同意代理人或事后追认代理人在利益冲突下行事或者本人知道或应当知道代理人将如此行事，则本人将丧失宣告合同无效的权利。同样，如果代理人订立合同时将利益冲突的情况通知本人，而本人不表示反对的，则本人也将无法行使宣告合同无效的权利。

　　三、复代理（sub-agency）

　　所谓复代理是指代理人基于复任权而选任的次代理人所实施的代理。[5]代理人是否有权委任次代理人取决于本人的授权，本人可以明示拒绝代理人委任次代理人或者事先同意代理人在一定情况下委任次代理人。《通则》第2.2.8条对本人的授权未明确代理人是否有权委任次代理人的情况作了规定，“要求代理人亲自履行代理行为构成不合理期待时，代理人有任命次代理人代为履行的默示权利。本节之规定同样适用于次代理人。”据此，代理人在两种情况下有权选任次代理人：1.本人明确授权代理人可以委任次代理人，如果本人对选任次代理人作了一定限制，代理人应当遵守。2.本人授权时没有明确代理人是否有权委任次代理人的，代理人亲自履行代理行为构成不合理期待时，代理人有权任命次代理人代为履行。例如，完成特定工作距代理人的业务地点遥远。

　　关于次代理人代理行为的效力，第2.2.8条明确规定，《通则》关于代理权的规定（第2章第2节之规定）适用于次代理。换句话说，如果次代理人在其代理权限范围内行事，则次代理人的行为约束本人及第三人。

　　四、代理权的终止

　　（一）代理权终止对第三人的效力

　　《通则》第2.2.10条第1款规定，“除非第三人知道或应该知道代理权限已经终止，代理权限的终止对第三人不发生效力。”据此，代理权限的终止原则上对第三人没有效力，除非第三人知道或应该知道代理权限已经终止。换言之，无论代理权基于何种理由而终止，只要第三人善意，则代理人的行为继续对本人及第三人之间法律关系产生影响。第三人是否知道或应当知道代理权的终止要视案件的具体情况而定。

　　（二）代理权终止对代理人的效力

　　《通则》第2.2.10条第2款规定，“代理权终止的代理人仍有权为必要的行为以防止本人的利益受到损害。”代理权限终止后，为了使本人的利益免受损害，代理人仍有权实施一定的行为，此系诚信原则的必然要求。例如，代理人A在购进货物后被告知被代理人B已经死亡。此时A仍有权买掉货物或者将货物存放在适当的仓库，以维护B的利益。

　　注释：

　　[1] 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第609页。

　　[2] 商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社2004年修订版，第159-160页。

　　[3] 商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社2004年修订版，第159页。

　　[4] 第三种情形包括但不限于代理人与他人恶意串通的情况。例如零售商B要求销售代理人A代表其购买一些商品，A从公司C处购买了这些商品，而A是该公司的大股东。本例也属于前述第三种情形。

　　[5] 参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第563页。

　　韦国猛