《国际商事合同通则》代理制度介评（上）

　　代理制度是现代民商法上的一项重要制度，但是各国的代理制度各不相同，不仅两大法系的代理制度存在巨大的鸿沟，就算是在同一法系，各国国家的代理制度也是千差万别。[1]为了消除各国代理制度分歧给国际贸易带来的不便，从上个世纪中叶开始，国际社会一直致力于建立统一的国际代理制度，令人遗憾的是这些努力都没有取得成功。[2] 2004年出台的《国际商事合同通则》（修订版）（UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS，PICC，以下简称《通则》）在其94年版本上增加了代理权一章，这是国际统一私法协会统一国际代理制度的最新努力。在经过了前两次的失败尝试后，国际统一私法协会的此次努力是否能够获得成功值得关注。此外，《通则》是国际商法上影响力最大的法律文件之一，了解其代理制度或许对我国代理制度的再次重构有所启迪。

　　《通则》代理制度规定在其第2章第2节，共10个条文，即第2.2.1条（本节的范围）、第2.2.2条（代理权的确定及其范围）、第2.2.3条（披露的代理）、第2.2.4条（未披露的代理）、第2.2.5条（代理人无权代理或超越代理权限的代理）、第2.2.6条（代理人无权代理或超越代理权限行为的责任）、第2.2.7条（利益冲突）、第2.2.8条转委托、第2.2.9条（追认）、第2.2.10条（代理权限的终止）。

　　一、《通则》代理制度的适用范围

　　《通则》第2.2.1条规定，“本节适用于通过签订合同影响本人与第三人之间法律关系的代理人的权限或适用于与合同有关的影响本人与第三人之间法律关系的代理人的权限，不论该代理人是以自己的名义或是以本人的名义行为的。”“本节仅适用于被代理人或者代理人一方与第三人之间的关系。”“本节不适用于代理人的法定权限或者政府或司法机关任命的代理人的权限。”据此，《通则》代理制度的适用范围十分明确：（一）《通则》代理制度只适用于本人与第三人或者代理人与第三人的外部关系。（二）《通则》避免涉及本人与代理人之间的内部关系，“本人与代理人之间的权利与义务受他们之间协议及适用法律的约束。”[3]（三）《通则》只适用于本人和代理人基于自愿基础产生的代理权限，不适用于法定代理权限或国家机关任命的代理人的权限。（四）《通则》只适用于有权代表本人缔约的代理人的权限，仅为双方当事人介绍缔约机会的居间人和仅代表本人进行磋商但无权缔约的行纪人（如商事代理人）不适用《通则》代理制度。（五）法人及其他组织的机构、职员的权限适用特别规定（如公司章程等），《通则》仅在未与特别规定相冲突的情况下才可以得到适用。

　　二、代理权的确定及其范围

　　（一）代理权的确定

　　《通则》第2.2.2条第1款规定，“本人对代理人的授权可以是明示的或者默示的。”《通则》没有对代理权的授予形式作任何限制，代理权的授予可以是明示也可以是默示。明示的授权方式包括书面形式（如委托书、电传、信件等）和口头陈述。默示的授权需要根据具体情况或本人的具体行为来确定，比如A任命B为公寓楼的经理，即可以认为A默示授权B就各个公寓房间签订短期租赁合同。

　　（二）代理权的范围

　　《通则》第2.2.2条第2款规定，“代理人有权根据情况为一切必要行为，以达到此授权的目的。”《通则》尽力扩大代理权的范围，允许代理人为达到授权目的而采取一切必要行为。当然如果本人在授权时作出某种限制，代理人应当遵守。此外，代理人的行为不得与法律的强制性规定相违背。

　　三、代理的概念及类别

　　（一）代理的概念

　　《通则》没有直接规定代理的含义。从其第2.2.1条第1款规定来看，《通则》所称的代理是指代理人于代理权限范围内为本人（被代理人）利益与第三人为法律行为。《通则》没有采用大陆法系的名义标准，不论代理人是以自己的名义或是以本人的名义，只要代理人是为了本人利益而行使本人的授权，即可认为是代理。

　　（二）代理的类别

　　由于放弃了大陆法系的名义标准，因此《通则》并不对代理作直接代理和间接代理的区分。在英美法系，英国根据代理人是否披露本人的姓名和身份，将代理分为公开本人姓名的代理（显名代理）、不公开本人姓名的代理（隐名代理）、不公开本人身份的代理。但是鉴于1983年的《国际货物销售代理公约》因为带有浓厚的英美代理法色彩而遭到失败，《通则》也没有完全照搬英美代理法的分类方式。《通则》第2.2.3条和第2.2.4条根据第三人是否知道或应当知道他人是以代理人身份行事将代理分为披露的代理（agency disclosed）和未披露的代理（agency undisclosed）。

　　1.披露的代理

　　（1）概念

　　《通则》第2.2.3条规定，“代理人在代理权限范围内行事，且第三人知道或应当知道该代理人是以一名代理人的身份行事的，则代理人的行为应直接影响本人和第三人之间的法律关系，而在代理人与第三人之间不产生任何法律关系。但是，代理人经本人同意成为合同的一方当事人的，代理人的行为应仅影响代理人和第三人之间的关系。”据此，披露的代理是指代理人在代理权限范围内行事，且第三人知道或者应当知道该代理人是以一名代理人身份行事的代理。第三人是否知道他人以代理人身份行事是一种主观状态，实际中应当根据具体客观情况加以判断。“在合同需要双方当事人签名时，代理人完全不应当只签署自己的名字，而应当另外加上诸如'为了并代表……（后接本人名字）'的字眼。”[4]

　　（2）法律效果

　　对于披露的代理，《通则》设计的法律效果是以在本人和第三人之间建立直接的联系为原则，以在代理人和第三人之间建立直接联系为例外。一般情况下，代理人的行为直接影响本人和第三人，代理人缔结的合同直接约束本人与第三人。但是在下列两种情况下，代理人自己和第三人是合同的当事人，本人不受代理人缔结的合同的约束：

　　首先，本人在授权时明确指示代理人作为合同当事人行事。在特定情况下，本人希望保持匿名状态，不希望直接牵涉到代理人签订的合同中去，此时本人就会对代理人作出上述指示。值得注意的是，出于交易安全考虑，在接到上述指示后，代理人应当以其自身名义签订合同，并且于披露本人时告知合同不直接约束本人。

　　其次，第三人明确表示只希望同代理人订立合同。需要说明的是，此时代理人需征得本人同意方可以成为合同当事人。

　　在上述两种情况下，代理人应当遵循其与被代理人（本人）之间的协议条款，一旦代理人获得了与第三人签订的合同项下的利益，代理人应将此利益转移给被代理人。[5]这同大陆法系的间接代理制度十分相似。

　　（3）《通则》遗漏的问题：第三人知道或应当知道他人系以代理人身份行事的时间

　　《通则》没有对第三人知道或者应当知道他人是以代理人身份行事的时间作出限定，这恐怕是《通则》的疏忽之处。如果第三人与缔约之后方得知本人的存在，此时《通则》第4.2.3条是否仍可以适用？似乎应该给出否定的回答。因为第三人是基于对代理人的信任而缔结合同，但突然之间却被告知与他签订合同的不是他熟知的代理人，而是另有其人，这对第三人来说有失公平。

　　2.未披露的代理

　　（1）概念

　　《通则》第2.2.4条规定，“代理人在代理权限范围内行事，且第三人不知道或不应当知道该代理人是以一名代理人的身份行为行事的，代理人的行为仅影响代理人和第三人之间的法律关系。但是若该代理人以企业所有人的名义代表企业与第三人签订合同，企业真正的所有人一经披露，第三人有权对企业真正的所有人行使其对代理人享有的权利。”据此，未披露的代理是指代理人在代理权限范围内行事，且第三人不知道或者不应当知道该代理人只是以一名代理人身份行事的代理。同披露的代理一样，判断第三人是否知道他人以代理人身份行事应当根据具体的客观情况和条件。

　　（2）法律效果

　　对于未披露的代理之法律效果，《通则》规定代理人的行为原则上只约束代理人和第三人之间的法律关系，此系出于维护交易安全的考虑。但是，《通则》也规定例外情况下未披露的代理之法律效果可以直接及于第三人和本人，即尽管代理人声称其自身系企业所有人，但第三人实际上是与企业所有人的代理人进行交易，那么第三人在知道真正的所有人之后，可以对该真正的所有人行使其原先对于代理人的权利。基于公平原则，一旦第三人针对本人行使上述权利，本人就取得了合同当事人的地位，因而有权行使代理人对第三人的权利。代理人则退出合同关系，但是仍需就其所签订的合同对本人负责。

　　未披露的代理之法律效果要及于本人和第三人，要求代理人必须是为企业所有人利益行事，同《国际货物销售代理公约》第13条（未披露本人的代理）相比，《通则》的限制比较严格。后者不要求代理人必须是为企业所有人的利益行事。

　　此外，值得注意的是，第三人在知道真正的所有人之后，是否对该真正的所有人行使其对代理人的权利第三人具有选择权。这同《国际货物销售代理公约》未披露本人的代理制度一样。但是，《通则》没有规定本人的介入权，这点有别于《国际货物销售代理公约》。

　　（作者单位：江苏省金坛市人民法院）

　　注释：

　　[1] 例如，对于隐名代理，《美国代理法重述》（第2版）第321节提出了这样一条普通规则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了本人身份之后也是如此。而英国法则认为，在这种隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。参见徐海燕：《间接代理制度比较研究》，载《外国法译评》1998年第4期。

　　[2] 1961年，国际统一私法协会制定了《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》（前者调整直接代理关系，后者调整间接代理关系，由于这一雄心勃勃的计划是建立在大陆法的基础上，因而未能得到普通法系国家的认同。1983年，该协会公布了《国际货物销售代理公约》，该公约矫枉过正，具有浓厚的英美法系代理法色彩，因此遭到了大陆法系国家的抵制，同样也难逃失败的厄运。

　　[3] 商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社2004年修订版，第131页。

　　[4] 商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社2004年修订版，第139页。

　　[5] 商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社2004年修订版，第141页。

　　韦国猛