报复性起诉的法律规制——以美国法为借鉴

作为法律监督机关和公共利益的维护者，检察机关必须依法合理行使公诉权，不能仅为追求有罪判决而放弃正义职守，更不能滥用权力对公民陷害报复。但近年来，从王一冰律师伪证案，到阜阳“白宫”举报人案，再到前不久炒得沸沸扬扬的“曹县贴案”，在这些明显缺乏公诉事由的错案生成过程中，极个别检察机关都情愿或不情愿地扮演了不太光彩的角色，起诉则变成了打击行使正当法律权利的公民的手段。因此，规范公诉裁量权行使，遏制乃至消除报复性起诉，已成当务之急。而美国较早提出了报复性起诉的概念，在实践中也已形成成熟的防范、认定和救济体系，因此，研讨美国报复性起诉的相关判例和规则，可以为我国报复性起诉的规制提供有益的启示。
      一、皮尔斯—布莱克规则：报复性起诉的提出
      在美国，虽然公诉人的公正执法职责并无争议，[1]但其如何行使起诉裁量权却缺少明确的尺度。因此，一个加重指控的行为是否基于报复性的追诉动机，实践中通常很难判断。但自20世纪60年代以来，美国法院一直认为，对于被告人行使宪法或法律权利的行为，公诉人不能通过追加指控或改变定性变相惩罚。而美国报复性起诉的正式提出和调整原则的真正建立，则肇始于北卡罗莱纳州诉皮尔斯案和布莱克诉佩蒂案。
      为了遏制“刑事司法官员报复性行动的不当激励”，[2]联邦最高法院在皮尔斯一案中首次提出报复性司法问题。在该案中，皮尔斯就自白的非法性提出上诉，并成功获得了重审，但主审人仍是主持原审的法官，并且在重审后对同一事实作出了更为严重的判决。最高法院认为，法官的行为是对宪法第14修正案即正当程序条款的公然违反；法官在任何情况下加重处罚，必须清晰地说明正当缘由，而且必须排除报复因素对重审中量刑的任何影响。在布莱克诉佩蒂一案中联邦最高法院又将皮尔斯报复性分析扩展适用于检察官。在上诉之后的重审中，公诉人起诉的罪名由轻罪改为重罪，在被告做有罪答辩后获得了实质上比原审更重的处罚。联邦地区法院和上诉法院一致认为，加重处罚违反了禁止双重危险原则，并侵犯了被告获得陪审团审判的权利。但最高法院却驳回了被告遭受双重危险的声请，对于被告报复性起诉的主张则采用了正当程序分析，认为并非重审中任何对被告不利的起诉变更都会破坏正当程序，只要存在新出现的或者原来不为公诉人所知的客观原因，这种变更就可能是正当的。而在本案中，作为对被告人主张宪法权利的直接回应，公诉人加重了指控，虽然没有真切报复性的证据，但存在报复起诉的可能性，因此，构成了违宪。
      总的说来，皮尔斯—布莱克规则强调，除非有正当化根据，在被告行使法定权利后增加控诉和处罚会被推定为滥用权力。皮尔斯—布莱克规则并未对不同阶段的报复性起诉问题作区别对待，但波顿诉海斯一案却确立了该规则在审前阶段的一个重要例外。在该案中，海斯向法院提出，当自己拒绝控方的交易条件后，控方改为指控更为严重的罪行，违反了正当程序条款。而联邦最高法院在充分考虑了诉辩交易的特点后指出，诉辩交易本身就是一个平等交换的过程，海斯在拒绝做有罪答辩前也已被明确告知可能的后果，因此，公诉人的条件不是威胁，随后的指控也没有违宪。而且，值得一提的是，受国家权力构造、刑事诉讼目的观等因素的影响，美国立法部门和最高法院一直充分尊重和肯定检察部门的起诉裁量权。所以，报复性起诉的与日俱增也不能妨碍国会和各州通过立法加强而非限制公诉权力。
      二、美国报复性起诉的规制
      报复性起诉会因无谓的追究或恶意的追诉而侵害无辜者或被告人的权利，尤其是免受不当追诉的权利，从而破坏法律程序的正当性，并浪费司法资源。对于报复性起诉，美国现行司法体制主要通过4种遏制手段应对，即法院监督、行业规制、内部自律和大陪审团审查。
      法院负有确保刑事审判以符合程序公正要求的方式进行的特殊责任。和其他公诉不端一样，报复性起诉的治理几乎完全依赖于法院的司法监督权。[3]实践中，对于进入法院审查视野的案件，只要被告提出报复性起诉的声请，法院就会推定检察官存在报复性的追诉动机，除非检察官能够证明出现了新的情况或存在令人信服的客观因素。在具有里程碑意义的古德温一案中，史蒂文斯大法官明确提出“推定报复性”的概念，但强调该推定应限于审判中或审后的加重起诉问题，原因是，在证据已经被充分展示和评价后，公诉决定的变化更有可能存在不当动机，而在审判前，假定每个公诉决定的变化是出于报复是不切实际的，审前报复性动机审查应实行“真切报复性”的严格标准。但不管是“推定报复性”，抑或是“真切报复性”，最终公诉人的动机判断仍然落脚于客观性分析。按照法院在赫斯丁等案件中的解释：正当程序条款是法院认定报复性起诉的基础，即使是驳回起诉也并非是作为惩戒公诉人的可行方式，而且，除非公诉人主动公开自己做出不端行为的动机或在被警告后仍一意孤行，其主观心态的探知面临着不可逾越的实践障碍。当然，一旦法院根据被告的动议，对报复性起诉作出确认，则会通过驳回起诉、撤销判决等措施为被告人提供充分救济。但一个尚存争议的问题是，如果被告报复性起诉的声请被法院驳回，他又能否提出中间上诉？对此，各联邦上诉法院的态度并不一致，第9巡回区上诉法院认为驳回裁决符合中间上诉所要求的附带裁决原则，而第5巡回区和哥伦比亚特区上诉法院则以裁决欠缺最终决定性和紧迫性为由不予支持。
      加强对公诉人的行为规制也是美国律师公会(ABA)等自治性组织的重要宗旨之一。ABA主要通过提供行为标准，防范报复性起诉等公诉不端行为。早在1908年ABA就颁布了它的第1套职业道德准则，但涉及公诉人的条款，该准则除了描述其追求正义的使命外，仅仅规定了开示无罪证据的义务。“它的内容抽象、含混不清甚至有些前后矛盾，基本没有发挥实际效果”。[4]作为对社会批评的回应，ABA又于1969年推出职业责任模范法令。模范法令增加了“刑事指控必须基于盖然性理由”等规定，在避免无合理根据的恶意起诉方面发挥了一定的指导作用。作为补充，1973年，ABA刑事司法委员会制定了公诉职能标准，进一步明确了公诉人的特定责任，并为防止起诉恣意作出了一些非常具体的规定。但遗憾的是，ABA并没有像推广模范法令一样着力推动各州对该标准的承认。1983年，ABA又在职业道德规范和模范法令的基础上，颁行了职业行为模范规则。然而，消除报复性起诉等公诉不端现象仅有指导标准显然是不够的，双轨制的司法体系和广泛的公诉裁量权使得这些规则很难进入实践领域，各州律师公会在对这些规范的认识上也存在分歧，在惩戒报复性起诉的公诉人时表现的左右为难，而对于审判中确认的报复性起诉，法院通常也不会向行业协会发出纪律惩戒的建议。
      司法部也设立有检察官职业责任办公室(OPR)，专司报复性起诉等公诉不端的处理。具体的程序是，在接到报复性起诉的投诉后， OPR会就涉及的公诉行为进行调查，并向总检察长汇报调查结果，由总检察长做出是否制裁及如何制裁的最终决定。通常的制裁形式包括斥责、暂停职务和解雇。2003年，司法部还专门制作了检察官手册，[5]除规定裁量权行使的指导原则，还列举了行使公诉权时需要考虑的7种要素，以及应当避免的3类不当影响，其中就包括对被害人、被告人的个人爱憎和其他不当信念。各州检察部门也纷纷采取类似的举措。然而，实践中，OPR一直因为怠于履行职责受到社会的批评，向司法部移送惩戒报告的法官也经常发现报复起诉的公诉人并未受到任何制裁。因此，有学者建议，检察部门应进一步完善内部规则，加强对于报复性起诉等公诉不端的惩罚力度，并且将调查和处理过程向社会公开。[6]而ABA则在马凯报告中建议，对于违规公诉人的惩戒权应当赋予法院，而非检察机关或律师公会，应由法院成立惩戒小组独立而公正地运行。此外，还有人主张，对于报复性起诉等严重违规的公诉人，应当记录姓名并向公众发布。为此，应当启动一项“公诉不端计划”，[7]由第三方负责对相关公诉人记录姓名并经常更新，通过名誉制裁，起到惩罚和教育作用。
      此外，大陪审团审查也是防范报复性起诉的重要机制。大陪审团既负有调查的职能，同时也可作为“保护公民免受政府不公平刑事指控的盾牌”，因此，获得了“剑盾合一”的美誉。[8]理论上，大陪审团可以通过对常规案件进行审查，审查起诉的可能性根据是否存在，以防止草率、浪费、预谋和暴虐的指控，对报复性起诉当然亦有过滤作用。但实践中大陪审团反对检察官起诉意见的情况极为罕见，形式化的证据审查已经使得大陪审团成为检察官的“橡皮图章”。[9]831而且，在威廉姆斯(United states v. W illiams)一案中，联邦法院多数法官认为检察官没有义务向大陪审团提供有利于被告的证据，大陪审团只考虑起诉的基础是否充分。这实质上意味着，即使大陪审团能够实现理想化的运作，法律地位尴尬的大陪审员们也没有必要关注无罪证据，更没有必要过多考虑公诉人的主观当罚性，其对报复性起诉的遏制作用也就非常有限。
      三、我国报复性起诉的现状与特点
      起诉裁量权是现代刑事追诉程序的必要组成部分，而裁量性也为公诉权的恶意行使提供了空间，因此，报复性起诉几乎成为所有现代国家刑事司法所共同面临的问题。诚然，人民检察院通过行使公诉权，在追诉犯罪、保障社会正义、促进社会发展上发挥着重要作用，多数检察官也能公正无私地履行公诉职责。而且，我国在起诉上又采用法定为主、便宜为辅的规则设计，公诉人的裁量权范围相对较窄，而最高人民检察院也为防止公诉权的滥用制定了一些刚性规范。但即便如此，检察机关对于律师、举报人、记者等的报复性起诉仍频繁见诸于报端，并呈现出逐年增长的趋势。其中，郑州李奎生、福建黄亚斌、昆明王一冰等律师伪证案，殷新生记者诬告陷害案，甘肃乔红霞案，阜阳“白宫”举报人案等，一度将公诉机关置于社会舆论的“风口浪尖”。近年来，在全国范围内引起广泛关注的报复性起诉案件就达数十起，而这无疑只是实践中报复性起诉的冰山一角。而同美国相比，我国的报复性起诉呈现出以下特点：
      一是，报复对象的广泛性。美国报复性起诉主要针对积极行使宪法或法律赋予的程序权利的被告人，而在我国，报复性起诉的对象则范围较广，包括行使舆论监督权的网民及记者、行使批评建议检举控告权的普通民众、维护被告人正当权益的辩护律师以及行使程序权利的被告人等。对于这些因“言”获罪、因“辩”获罪的被追诉者而言，仅从实体视角考虑，错案率和疑案率之高①就已经是对公诉人报复性起诉动机的有力诠释，更何况实体无误的案件，也存在起诉报复的可能性，且范围还在不断扩大。如甘肃乔红霞一案中，民事纠纷中的胜诉方也成为了报复性起诉的目标，甚至在被法院宣告无罪后尚被非法羁押。[10]而在最近被媒体曝光的一些案件中，被告人的朋友及近亲属、行政执法中的相对人、刑事诉讼中的辩方证人等也不幸成为报复性起诉的牺牲品。
      二是，以无根据指控为主要手段。美国法院判例中确认的报复性起诉只限于公诉人在被告人行使权利后加重指控一种情形。但在我国，被告人并非报复性起诉的主要对象，因此，以加重指控的方式变更起诉也不是报复性起诉的主要手段。实践中，个别公诉人报复性起诉主要通过夸大行为严重程度，曲解法律等方式，对本不构成犯罪的行为人提起指控。例如，在“曹县贴案”中，[11]段某对镇党委书记郭某的网络言论是否构成诽谤罪本身就存在诸多疑点，但公诉人没有调查核实任何有利于段某的证据，就草率得出构成犯罪的定论；而退一步讲，即使段某构成诽谤罪，也没有达到严重危害社会秩序和国家利益的程度，属于自诉案件，检察机关提起公诉显然是挟私报复。当然，虽然手段不同，中美报复性起诉一个最基本的共同点是，使受害人为其行为付出不合法的代价以达到打击报复的目的。
      三是，同报复性侦查紧密联系。在我国，报复性起诉往往只是报复性追诉的一个阶段，是报复性侦查的延伸和推进，这就和美国单纯在审判前后的加重指控有很大区别。在以律师为报复对象的案件中，如王一冰律师伪证案，检察机关直接包揽了拘传、逮捕、侦查和起诉等工作，[12]将“报复性”以一贯之于整个追诉过程；而在以举报人、媒体记者等其他主体为对象的报复性追诉案件中，通常公安机关的报复性侦查在先，公诉人的起诉报复性则主要体现于对公安机关报复性侦查结论的盲从。但应当指出，报复性起诉的比例要远远小于报复性侦查，比如“西丰拘传记者案”、“彭水诗案”、“河南灵宝王帅贴案”，都在强大的舆论压力下，止步于侦查阶段，而“高唐网文案”中，检察机关通过监督公安机关撤销案件，还在纠正报复性追诉中发挥了关键作用。
      四是，救济措施的非程序性。美国各级法院对于报复性起诉都会先于实体问题处理，有些巡回区的联邦法院甚至允许被告人对于驳回声请的裁定提出中间上诉。[13]但我国尚未建立报复性起诉的程序性救济体系，实践中主要依赖于法院的实体判决和检察机关的内省机制两条途径，而其他的监督力量，也只能通过这两条途径间接发挥作用。在社会反响强烈的多数报复性起诉案件中，比如昆明王一冰律师伪证案、山东张兆伟律师伪证案，极个别公诉机关一意孤行，[14]最后只能通过一审、二审法院的无罪判决为被追诉人洗脱实体上的冤屈；而在“曹县贴案”、湖南刘正清伪证案中，检察机关则是迫于外界压力，在审理前或者判决做出前，以“事实不清、证据不足”为由，将案件撤回起诉以消解案件。实体判决或撤销案件虽然能使受害人免受无辜定罪，但却难以避免其经受不当追诉及基于不当追诉之上的审判，不能为被追诉者提供充分救济。
      五是，诱发原因的复杂性。裁量权的不受审查是美国报复性起诉泛滥的根本原因，而被告人的不合作态度及由此可能增加的追诉成本则是检察官做出报复性起诉决定的直接动因。但与美国不同的是，我国报复性起诉的频发是多种因素的共同作用：首先，法外干涉已经成为公诉“不能承受之重”。在一系列网络贴案中，报复性起诉的发生很大程度上只是因为涉案当事人身份的特殊性。党政机关领导作为受害人的这种无形压力和个别党政领导或部门对公诉的有形指导，使得个别检察机关在某些案件上丧失了独立的判断，进而使公诉权成为报复公民、打击异己的工具；其次，公诉权制约制度不健全。尽管人大个案监督、错案责任追究等制度可以对报复性起诉起到一定的防范作用，但目前，我国公诉权的运行尚缺乏一套行之有效的诉讼监督机制：被追诉者没有提出报复性起诉声请的法定途径，而法律上也没有规定报复性起诉的明确判定标准，更遑论被追诉者的程序救济和违规公诉人的制裁措施。再次，错误司法观念对公诉亦有不当影响。“重打击轻保护”、“重权力轻权利”、“重实体轻程序”以及有罪推定的思想在个别公诉人心中仍然根深蒂固。这不仅会妨碍被告人诉讼主体地位的真正确立，也是滋生报复性起诉等滥用公诉权现象的深层原因。此外，在理解我国的报复性起诉时，辩护律师、举报人权利保障机制的阙如、公诉机关内省机制的低效等因素也不容忽视。
四、我国报复性起诉的防治对策
      目前，“既要减少乃至消除报复性起诉等公诉不端现象，又不给检察官施加不适当的义务和不现实的期许”，[15]已成为世界各国的共识。诚然，我国公诉权的设置与运行已经具有了“中国特色的现代性”，[16]在报复性起诉的应对上，不可能采取与美国或任何其他国家完全相同的进路，但这并不意味着要排斥对美国报复性起诉规制中经验、教训的借鉴。相反，实践证明，只有在域外移植和本土资源的良性互动中，才能设计出切实可行的报复性起诉防治对策。
      (一)完善报复性起诉的防范机制
      以比较法视野，我国检察官的起诉裁量权范围较窄，实践部门和学界有关“暂缓起诉”、“附条件不起诉”的尝试和研讨都反映出扩大起诉裁量权的努力。因此，不能仅因报复性起诉现象就对起诉裁量权盲目限缩，而应考虑如何保障和规范。借鉴美国司法部、ABA等颁布的公诉行为准则，最高人民检察院应当对目前颁布的较笼统的公诉纪律进行细化，制定出符合实际又具有可操作性的公诉行为标准。该标准应包括各种情境下公诉行为的一般方针；也应包括在行使公诉权时需要权衡的具体因素，比如案件的事实和性质、被告的特殊情况及案发后的表现、对辩护权的充分保障、被害人的态度、起诉的法律与社会效果、可能的裁判结果以及宽严相济等刑事司法政策；还应明确检察官需要遵循的评价原则，比如，独立原则、客观原则等。公诉权行使的明晰化和规范化，不仅可以抑制公诉人的报复动机，“避免出现不公平的、武断的、歧视性的或者压迫性的裁量”，[17]也有助于检察官树立正确的司法理念，减少法外力量对起诉活动的不当影响，并在处理检警关系时更加注意监督和制约而不是一味配合，切实提高办案水平和案件质量。而且，在报复性起诉的防范上，除了靠统一的公诉政策以及系统内部的约束外，也应加强公众制约。我们可以适当改造人民监督员制度，在监督员的选任上更加社会化，扩大监督的范围，明确监督的效力，从而建立诉讼内起诉的公众制约机制。
      (二)建立报复性起诉的程序救济
      美国处理报复性起诉的实践表明，内部自律难以摆脱掩瑕藏疾的诟病，诉讼外监督又面临权威性的瓶颈，而法院的程序性救济则发挥了至关重要的作用。虽然公正审判本身就是对公诉权的一种制约，但显然，仅靠对报复性起诉实体上的否定———比如做出无罪判决———是远远不够的，因为绝大多数报复性起诉行为不仅直接影响到审判结果的准确和公正，还损害了审判的正当性基础。因此，在诉讼程序规则内，建立起对报复性起诉的程序救济机制，是保障被追诉者权益、维护程序法的独立价值、消减报复性起诉现象、实现诉讼经济的必然要求。要求享有裁量权的公诉人完全依照既定的规则活动既不现实，也无必要，[18]只要该行为没有给当事人的权利造成实质性的损害或对审理结果有根本性影响，法庭就应容忍或建议公诉人采取合理措施补正。然而，报复性起诉属于基于恶意的严重公诉不端，法庭完全可以而且应该在判决做出前乃至在庭前审查中通过驳回起诉等程序方式解决。这些程序措施在本质上应属于被告人权利救济的制度体系，其中对报复性起诉的制裁虽非主要旨趣，但基于报复性起诉的严重程度，被告即使不提出异议，法院也可依职权启动处理机制。而在报复性起诉的证明责任问题上，应当一概采用推定原则：辩方如果提出报复性起诉的声情，并且表明了具体的报复动机，法院就应当推定声情成立，除非检察官提出相反证据证明被声情的报复性动机根本不存在；如果报复性起诉较为明显，比如对于辩护律师涉嫌伪证的案件，法院可以不基于声情而主动审查，并要求检察官承担证明报复性动机不存在的责任。
      (三)加强报复性起诉实体上的制裁和惩戒。
      尽管不能将公诉人设想为削尖头颅孳孳为利的理性人，但也不应对公诉人的道德自律寄予过高期待，因此，加强实体责任追究可以对规范公诉行为、遏制报复性起诉起到重要作用。具体而言，应着力于以下两个方面：一是健全报复性起诉行为的刑事追诉机制。我国《刑法》第399条明确规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉的，……，处五年以下有期徒刑或者拘役。再加上渎职罪一章其他的相关规定，对报复性起诉的刑事制裁已达到了严刑峻法的程度，但上文谈及的诸多报复性起诉案件，情节不可谓不严重，除阜阳“白宫”举报人案中的检察人员目前被以报复陷害罪起诉外，并未见涉案公诉人受到刑事追诉。究其原因，既有报复性动机认定上的困难，又有管辖上的心理和行为羁绊，即该类犯罪属于人民检察院自侦案件。笔者认为，在目前的法律框架下，对于涉嫌报复性起诉的行为，只能通过上级检察院直接立案侦查或者指定异地管辖，尽量克服角色冲突的客观障碍。二是建立报复性追诉行为的内部惩戒机制。检察机关内部应当成立专门的惩戒部门，接受诉讼参与人对于下级检察机关报复性起诉的投诉和法院有关报复性起诉的惩戒建议，明确处理程序和期限，并自启动调查程序时起公开处理过程，接受民众的监督，对于确认构成报复性起诉的公诉人视情节轻重分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职直至开除的纪律处分。


注释:
  [1]Georgetown Law Journa.l Prosecutorialmiscon-duct[ J]. Ann. Rev. Crim. Proc.， 2008，(37).
  [2] Note. Breathing New Life into ProsecutorialVindictiveness Doctrine[ J]. Harv. L. Rev.，2000-2001， (114).
  [3] MichaelD. Cicchin.i ProsecutorialMisconductatTria：l A New PerspectiveRooted in Confron-tation Clause Jurisprudence[J]. SetonHall L.Rev. ， 2006-2007， (37).
  [4] AddisonM. Bowman. Standards ofConduct forProsecution and Defense Personnel—An Attor-neys' Viewpoint[J]. AM. CluM. L.Q.， 1966，(5).
  [5] U. S. DEPT' OF JUSTICE. United StatesAttor-neys 'Manual (2003) [ DB/OL ]. availableathttp： //www. usdo.j gov/usao/ eousa/foia -reading room/usam/index. htm.l last visitedNov. 11， 2009.
  [6] PeterA. Joy. theRelationship between Prosec-utorial Misconduct and Wrongful conviction：shaping remedies for a broken system[J]. W is.L. Rev.， 2006， (399).
  [7] Adam M. Gershowitz. Prosecutorial Shaming：NamingAttorneys to Reduce ProsecutorialMis-conduct[ J]. U. C. Davis L. Rev.， 2008 -2009， (42).
  [8] [美]爱伦•豪切斯泰勒•斯戴丽，等.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东，等译.北京：中国人民大学出版社， 2002： 388.
  [9] Hon. MichaelDalyHawkins. the FederalGrandJury： Fish， Fow，l orFair-weatherGame？ [J].Okla. CityU. L. Rev.， 2008， (33).
  [10]廖明，等.甘肃企业家被定无罪后仍遭羁押人大代表声讨[N].兰州晨报， 2006-07-28.
  [11]黄冠.是否‘诽谤官员’先要查清事实[DB/OL] . http： //news. xinhuane.t com/politics/2009-07/20/content-11740202. htm.
  [12]王丽.律师刑事责任比较研究[M].北京：法律出版社， 2002： 87.
  [13] GilA. Karson. Federal Interlocutory Appealof Vindictive Prosecution Claims [ J]. Geo.Wash. L. Rev.， 1981-1982， (50).
  [14]王工.中国律师涉案实录[M].北京：群众出版社， 2001： 126.
  [15] PeterA. Joy. theRelationship between Prose-cutorial Misconduct and Wrongful conviction：shaping remedies for a broken system[J]. W is.L. Rev.， 2006， (399).
  [16]黄宗智.经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究[M].北京：中国人民大学出版社， 2007： 293.
  [17]周长军.刑事裁量论———在划一性与个别化之间[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006： 360.
  [18] [美]迈克尔•D•贝勒斯.程序正义———向个人的分配[M].邓海平，译.北京：高等教育出版社， 2005： 110.