国际调节与国际经济法学科理论新视角（下）

　　三、国际调节的法律规范

　　国际经济调节需要制定相应的法律规范，以便依法进行调节。法律规制着国际调节，使权力不得滥用；法律又保障着国际调节，使调节活动能够顺利进行，调节措施得到实施。如果说各国的国家调节也离不开法律（经济法），应当依法调节，那么，国际调节对法律的依赖性则更甚于国家调节。因为国际调节不像各主权国家有可能在法律之外还采取一些行政指令方式。因此可以说，国际调节就是法律调节。离开法律，国际调节寸步难行。事实上，迄今国际调节的产生和发展史，就是国际调节法律的制定和实施的历史。作为规范和保障国际经济调节的国际调节法律（简称国际经济调节法），它是调整在国际经济调节过程中各种国际调节主体同被调节主体之间发生的有关社会关系的法律规范的总称。国际经济调节法的调整对象是，在国际调节过程中各种国际调节主体同被调节主体之间发生的社会关系，简称国际经济调节关系。国际经济调节关系是一种国际经济关系，具有国际性、经济性。

　　但它不是一般的国际经济关系，它还有着其他一些明显特点，例如：

　　（一）它发生在国际经济调节过程中，并因国际调节而引起；它不是发生在一般国际经济交往活动中，不是一般的国际经济交换关系和商品货币关系。

　　（二）国际经济调节关系的主体包括调节主体与被调节主体，调节主体是两国以上政府间建立的意志共同体，包括基于双边、多边、区域性或全球性协定、公约而形成的临时或固定的组织体；而被调节主体则是相关的国家政府以及国际社会民间经济组织或个人。他们之间是一种经济调节与被调节、管制与被管制关系，而不是平等主体之间的关系。

　　（三）这种关系具有一定强制性。虽然国际调节主体的产生及其职权范围，原来是经由各被调节主体自由协商，自愿达成一致的，但既已同意，就必须接受调节和管理，如果不履行承诺或有所违反，就可能受到国际社会的谴责和制裁。国际经济调节法的任务是规范国际调节活动，一方面对于国际调节进行规制，使国际调节依法实施，防止权力滥用；另一方面又保障国际调节顺利进行，调节措施有效实施。藉此最终达到调节国际社会经济结构和运行，促进国际社会经济协调、稳定和发展的目的。国际经济调节关系经过国际调节法的调整，形成国际调节法律关系。国际调节中各有关主体——调节主体与被调节主体之间的权利义务得到法律的确认和保障。国际经济调节法的内容和体系决定于国际调节法的调整对象和调整任务，并最终受到国际调节及其立法发展阶段和状况的制约。从理论上说，国际经济调节关系涉及国际社会经济的各领域、各环节、各个国家和地区；但只是同国际社会经济结构和运行的协调、稳定和发展密切相关，并且属于经由各成员国政府、组织事先达成协议的范围和有法律依据的问题。国际调节不必管得过宽、过细、过死。国际经济调节关系可以作多种分类，这些分类决定了国际经济调节法的内容和体系。例如：按照参加国际调节关系的主体数量划分，国际调节法包括双边协定、多边协定、区域性条约和全球性公约等；按照被调节主体（规制对象）划分，国际调节法包括被调节主体为有关成员国政府的法律，以及调节和规制对象为跨国公司等民间经济活动主体的法律；按照主体间达成协定的效力，国际调节法包括正式法律文件和临时性协议。如按照国际调节关系发生的经济领域，国际调节法则包括国际贸易法、国际金融法、国际投资法、国际知识产权法等。不过需要说明的是，这里是指有关国际调节的法律规范，不包括涉及上述经济领域的民商法规范。因为民商法所调整的是一般平等主体之间的商品货币关系，而不是经济调节关系，因而不属于国际调节法范畴。如按照国际调节的基本方式，则国际经济调节法的内容和体系，首先可分为对各国政府的调节和规制的法律，及对如跨国公司等民间经济主体的调节和规制的法律。其次，由于对上述两类被调节主体，国际调节都需要分别采取三种基本做法，即：（1）排除市场障碍，包括排除各国设置的关税及非关税壁垒，以及排除因限制竞争、不正当竞争而给市场机制运行造成的障碍；（2）通过发布经济信息和经济发展预测，提供建议，并运用金融、财政等经济政策和其他调节工具，引导各国政府和民间经济主体的经济活动，使之朝着健康方向发展；（3）通过国际组织直接或间接投资，调节国际社会经济结构和运行，如国际货币基金组织和世界银行以往所做的那样。与上述调节方式相适应，国际经济调节法便包括下面三种法律：（1）市场障碍排除法，含排除各国政府的关税和非关税壁垒的法律，及国际反垄断法与反不正当竞争法等；（2）国际经济指导调控法；（3）国际组织投资法。此外，国际经济调节法还可以分为实体法与程序法，后者如国际经济争端解决机制的法律等。如按照法律渊源，则国际经济调节法除前面提到的那些双边、多边、区域性、全球性条约和公约之外，各国立法中同国际调节相关的法律规范也属于国际调节法渊源的重要部分。因为迄今各国对国际条约的适用多采取先将其制定为国内法的方式，因此国内法当中同国际经济调节相关的法律规范也是国际经济调节法的渊源组成部分。此外，有一些（今后会越来越多）非政府的国际社会组织也制定了许多直接影响国际经济结构和运行的规则，发挥着一定的国际经济调节的作用，这些也应视为国际调节法渊源之一。以上构成国际经济调节法的全部内容的基本框架。其中的各种法律规范互相关联、衔接，形成国际调节法的有机体系。实际上，国际调节法的内容和体系是不断发展变化的。因为国际经济调节关系是逐步发达起来的，它们所涉及的国际经济领域逐步扩大，涉及的程度逐步深化。这决定了用以调整它们的法律规范也逐步增多和逐步完善。如本文前节所述，国际调节及其法律的历史发展迄今经历了几个阶段，WTO成立以后，以它为代表，标志着国际调节进入一个新阶段。WTO有一组包括30个法律文件的庞大的法律群。其中以《WTO协定》为统领，包括许多附件、部长决定与宣言以及关于金融服务承诺的谅解等；从文件内容上说，既有作为国际调节组织的WTO的职能、机构、地位及它总的活动原则的规定，又有涉及贸易、金融、投资、知识产权、关税和非关税壁垒、争端解决规则与程序等各个方面的具体法律规则。这些文件形成了WTO特有的国际调节的法律体系，也是当前整个国际社会国际调节法律体系的集中体现。

　　当然，以WTO为代表的现有国际调节法律体系目前并非十分完备，它在所涉及的调节领域、调节方式和手段、法律效力等各方面，都有着明显的局限性，需要不断发展完善。另一方面，在WTO以外还存在着许多也执行这样或那样国际调节职能的国际机构，它们也在不断制定有关国际调节的法律文件，这些也是整个国际调节法的体系中的一部分。当前WTO同其他担负国际经济调节职能的机构如IMF、世界银行等，保持着密切联系（WTO专门通过了关于它同国际货币基金组织关系的宣言），这有利于各种组织分别制定的国际调节规则的协调，而避免互相冲突。可以预料，今后各种国际经济调节组织及其调节职能还会继续发展壮大，它们之间会保持联系和协调。至于有无可能在WTO不断发展壮大的基础上，形成以它为核心统一的国际经济调节机构，而那时它的名称也由现在的“世界贸易组织”而改为“世界经济（调节）组织”呢？这种可能性是存在的，但那需要一个较长的发展过程。不管怎样，各种国际经济调节法律规范在逐渐增多、完善的基础上也会增强它们内部的协调性和统一性，整个国际社会的国际调节法律的完备体系会逐渐建立起来。

　　四、全球化背景下国际经济法理论体系的批判与重构

　　国际经济调节法的产生、存在和在实际经济生活中的作用，是任何人都不可否认的客观事实。但按照传统法的部门划分，它应属于哪个部门法？在法的体系、特别是在国际法的体系中地位怎样？同其他部门法的关系怎样？这是本节要讨论的问题。

　　国际经济调节法属于国际法（国际性法、跨国法）范畴这是没有什么问题的。国际法律体系，学界一般将其分为国际公法、国际私法、国际经济法三个部门法。国际公法一般是指调整国家之间主要是政治性的、同各国主权相关的社会关系的法律。国际私法最初主要是指解决国际性私人领域社会关系法律适用的冲突问题的法律，即所谓冲突法；后来许多学者将其范围扩大到所有涉及国际性的私人法律关系的规范，即除冲突法外还包括调整国际性私人（含自然人与法人）间民商事权利义务关系的实体法。对于国际经济法，迄今国内外学者多认为是调整国际经济关系的法律。虽然在界定“国际经济关系”时有所不同，例如他们按照参与国际经济关系的主体种类的不同，有的主张国际经济法的主体限于国际法主体，即国家和国际经济组织相互之间的经济关系，才由国际经济法调整（这被称为狭义说）；有的则认为国际经济法主体还包括私人（自然人和私法人），即除国家和国际经济组织之外，国际经济法还调整国家与他国私人之间、国际组织与私人之间以及不同国籍的私人之间的经济关系（这被称为广义说）。无论狭义说或广义说，他们大凡把国际民、商事性质的许多经济关系都归于国际经济法调整范围之中。这样一来，在他们那里国际经济法便几乎等同于“国际经济的法”概念。这种理论首先受到来自国际私法学界学者们的强烈反对，认为它把应属于国际私法的国际民商事（主要是商事）性质的法律也包括进去了，是一种“大国际经济法”主张（反过来，国际经济法学者则指称对方是“大国际私法”）。在国际法体系分类上的分歧，当前国内外意见更趋多样化，有两分法（国际公法与国际私法），三分法（国际公法、国际私法、国际经济法），四分法（除上述三法外，加上国际商法），⑥甚至还有五分法⑦等等。

　　各种学说和主张分歧的主要症结，在于调整国际商事关系法律的归属，即是归于国际私法，还是归于国际经济法，抑或独立为一个法律部门。国际民商法作为调整私人之间关系的法，按公认的公法、私法划分标准，无疑应属于私法范畴。属于国际私法的冲突法同国际民商法都是调整私人关系的，只是冲突法主要解决法律适用问题，对于有关民商事实体关系来说是一种间接调整，不象国际民商法是直接调整。因此，把该二者都纳入国际私法体系是可以理解的。至于国际商法是否可以分立，回答应是肯定的。如今国际商事关系及其法律异常发达而重要，领域极广，内容十分丰富，并有着密切内在联系，形成了有机体系。如果不拘泥于把国际私法仅限于冲突法的传统概念，则也可以把国际商法视为国际私法的一部分，而且还是它的主体部分。

　　本文重点不是讨论国际私法问题，而在于论证把国际商法纳入国际经济法是否恰当。国际经济法学者多主张国际经济法调整国际经济关系，而国际商事关系显然也是经济关系，所以他们主张这些商事法律规范也属于国际经济法。殊不知“国际经济关系”乃是一个非常广泛的概念，它主要包括以下两类经济关系：一是在一般经济交换活动中各平等主体之间发生的商品货币关系，这属于商事关系；二是国际经济调节关系，它不是平等主体间的经济关系，而是调节与被调节、管理与被管理关系。这两类经济关系性质不同，调整它们的法因而在性质上也有所区别：前者属于国际商事法（或广义的国际私法）；而后者应属于何种法律部门呢？本文前节把调整国际经济调节关系的法称之为国际经济调节法。实际上这种国际经济调节法就是国际经济法。也就是说，国际经济法即是调整国际经济调节关系的法。把上述两类经济关系（两类法）不加区别统称国际经济关系（国际经济法）而形成的“大国际经济法”思想，其产生是有历史根源的。从学科发展史上看，国际私法概念的提出和理论研究早于国际经济法。在国际商事关系及其立法尚不甚发达的时代，对于涉外民事交往中发生纠纷如何适用法律，如何处理各相关国家互相歧异的民法上的抵触，已成了迫切需要解决的问题。国际上出现了相应的法律，人们称之为法律抵触法或法律冲突法。1834年美国学者J.斯托里出版《法律抵触论》一书，首创国际私法一词作为法律抵触法的同义语。最早的国际私法就是指冲突法。19世纪末和20世纪以后，国际经济联系加强，经济和市场日益呈现国际化趋势，国际商贸活动和商事关系发达起来。由于国际商贸活动和国际市场的形成和发展离不开相关国家间的协调，离不开一定形式的国际调节，并且后者往往是前者的前提和主导，因此国际经济调节和国际经济调节关系迅速发达，并促进国际商事关系的发达。调整国际经济调节关系的法律规范大量涌现，并推动着调整国际商事关系规则的完善和规范化。

　　20世纪中期二战结束前后，联合国及国际货币基金组织、世界银行、关税与贸易总协定等国际组织机构的建立以及相关国际法律文件的制定，标志着国际调节机制和国际调节法律的正式建立和形成。也正是在这时，法学界提出了国际经济法概念并逐渐将其作为一门新学科开展研究。因为当时涌现的关于国际经济调节的法律，不同于此前已有的主要是调整政治性、同国家领土主权相关的国家之间关系的国际公法；也不同于此前已出现的当时主要是关于跨国私人民事领域法律适用的冲突法的国际私法。学者们认为它们应是一种新的法律部门。鉴于该类法律明显的经济性，即它们是调整国际间经济关系的，于是名之曰国际经济法。应当说，在当初学者们心目中的所谓“国际经济关系”和“国际经济法”，首先和主要是指国际调节及其立法——主要是这一类型的法才引起他们提出新法律部门的构想。因此，有关国际调节及其立法实为他们提出和创立的国际经济法概念和理论的核心（如果不是全部的话）。但是，一则由于国际调节同国际商事密切相关，二则也是当时的国际私法概念和理论尚未把国际商事关系纳入，因此，许多国际经济法学者未曾将它同国际调节关系仔细区分，而统称国际经济关系，统一纳入国际经济法范畴，从而形成大国际经济法理论观点。大国际经济法观点形成的上述情节，同中国的大经济法观点形成原因十分相似。

　　中国（其他实行社会主义的国家亦然）实行社会主义公有制，过去商品经济不发达，民商事关系很不发达。民法、商法基本空缺。国民经济几乎全部处于国家管制中。改革开放以后，强调经济法制建设，关于国家经济管理的法律大量涌现。法学界掀起了“经济法热”。学者们鉴于当时社会经济关系几乎等于国家经济管理关系，很自然地接受来自前苏联的大经济法理论观点，认为经济法调整包括平等主体间民商事性质的经济关系在内的几乎各种社会经济关系。虽然改革开放促使民间经济关系有所发展，但一则它们同国家经济管理关系相比仍微不足道，二则民商法不发达，因此仍不足以根本动摇大经济法观点。这种情况直至90年代国家明确宣布要改行市场经济体制以后才有所好转，人们纷纷放弃了大经济法主张。⑧

　　对于大国际经济法理论的合理性一直有人置疑，而随着市场国际化和国际商事活动与商事关系的发达，其不合理性逐渐被人们所认识。早在1980年法国学者卡罗（D.Carreau）等人在《国际经济法》一书中提出：国际经济法是对国际经济贸易活动进行国际性管理和调整的法律，包括对来自国外的生产要素在一国领土上的机构设置进行调整和管理的法律以及对各种货物、服务和资本的国际交易进行调整和管理的法律。[5]（P3-22）日本金泽良雄认为；国际经济法是从国际经济总体立场出发所形成的国际法秩序，即对国际社会中的经济活动通过国家间的双边、多边调整，加以一定制约的国际法规范——条约的总称。[6]（P35-40）美国学者杰克逊（J.H.Jackson）在1989年出版的一部著作中指出：有些学者对国际经济法的定义过于宽泛，使得几乎所有的国际法都可以包括进去，因为规范国际关系的各种规则都可以说同国际经济有着或多或少的关系。他认为应对国际经济法进行较有节制的界定，而卡罗等人在《国际经济法》中的定义就比较恰当。[7]（P21）近些年来，中国国内也有学者对调整国际民商事关系的法律规范是否属于国际经济法提出了不同看法。左海聪教授认为：“广义国际经济法说”不尽符合部门法划分标准和原则。国际经济关系是“复合型”的，其中调整私人间国际商事活动的法属于国际商法，应当分立，它不宜同国际经济法合并。[8]（P275-276）

　　本作者1998年在《市场、调节机制与法律的同步演变》一文中提出“国际调节”与“国际调节法”的概念。提出：国际市场需要“三元化”调节机制，即除了市场调节和各有关国家的国家调节外，还有国际调节。世界贸易组织及国际货币基金组织、世界银行等国际性组织及其法律文件，便是这种国际调节机构和国际调节立法。国际调节法就是国际经济法。“国际经济法调整在国际调节过程中发生的有关社会关系，简称国际经济调节关系。这是在国际调节主体同被调节主体之间发生的关系，是一种调节与被调节关系。国内外经济法学界普遍地认为国际经济法调整‘国际经济关系’。所谓国际经济关系，是一个涵义很广的概念，它除包括国际经济调节关系外，还包括大量的在国际经济交往中的一般商品货币关系，即国际市场中各平等主体之间的一般经济交换关系。后者其实应当属于国际民商法调整的对象。”（P13-14）尽管有许多不同声音，但传统国际经济法理论体系的主流地位仍未改变，国内外广为流传的仍然是“国际经济法调整国际经济关系”说，只是在除了国家间经济关系外还是否包括跨国民间经济关系问题上，存在着差异而已。不过，相信这种情况会逐步发生变化。

　　随着以WTO为代表的国际调节及其立法不断发展完备，国际经济法理论体系会逐渐围绕国际调节这一中心作出修正和重构。如果按照本文前节关于国际经济调节法的原理来思考，则国际经济法理论体系中的一些基本问题似乎可以作如下概括：关于国际经济法的定义：国际经济法是调整在国际经济调节过程中发生的有关调节主体同被调节主体之间的社会关系，以维护和促进国际社会经济结构和运行协调、稳定和发展的法律规范的总称。或者简单地说，它是调整国际经济调节关系的法律规范的总称。或者更简单地说，它是规范国际经济调节之法。国际经济法的调整对象，是国际经济调节关系。这是在国际经济调节过程中发生的社会关系，是国际调节主体同被调节主体之间的一种调节与被调节、管理与被管理关系。不是平等主体之间的一般商品货币关系。它具有一定强制性。国际经济法的功能和任务，是规制和保障国际经济调节。一方面对国际调节主体的调节权力和调节行为进行法律规制，防止权力滥用；另一方面又对调节权力和措施进行保障，使合法的调节措施得到有效实施。最终维护和促进国际社会经济的结构和运行能够协调、稳定和不断发展。国际经济法的价值，同法的一般价值一样，包括秩序、效率、公平与正义等。但它所侧重的（即主要价值取向）却是国际社会经济的总体秩序、总体效率、总体和实质公平与正义。鉴于国际社会经济总体是由各国、各地区、各民族和社会经济的各行各业等等所构成，所以国际经济法也非常关注各国等局部方面的经济秩序、效率、公平和正义。但它主要任务是进行协调和平衡，协调各局部方面的经济交往和经济发展中的关系，调处矛盾，求得局部和整体双赢，而避免各局部间不协调、不公平，或者局部利益妨害国际社会总体和长远利益。

　　简单地说，它是国际社会经济总体效率和公平优先，兼顾各局部间的效率和公平。国际经济法的理念，是通过法的制定和实施，充分释放法应有的价值，以求达到国际社会经济体系中各国、各地区、各民族以及经济的各领域、各环节等等局部间经济关系和经济发展得以协调、稳定和不断发展，实现既能充分保障各局部方面正当利益又维护和促进国际社会经济总体效率、公平和正义的国际经济新秩序。国际经济法通过对国际经济调节关系的确认和调整，形成国际经济调节法律关系。这种法律关系的主体，包括调节主体与被调节主体。调节主体是指有权实施国际调节的国际性组织机构或临时性的某种联合机制体。如按主体构成成员划分包括双边、多边、区域性、全球性的组合体；按组合方式包括“纯契约型”主体、“契约型组织”与“法人型组织”。被调节主体是指参与国际经济活动并接受国际调节的各有关国家政府、各公司组织和个人。

　　当前WTO的被调节主体主要是各成员国政府，也涉及跨国公司等“私人”。国际经济调节法律关系的客体，主要是各国的有关经济调节管理行为以及参与国际经济活动的组织和个人的有关经济行为；此外还包括国际经济调节主体自身的经济调节管理行为。法律关系的内容，是在国际经济调节中各调节主体与被调节主体的权利义务。其中调节主体的权利（国际经济调节权）主要包括：对有关国家政府、国际组织等进行的组织协商、协调权；按照国际性协议或国际组织机构的章程的规定采取各种经济调节措施的决定权和实施权；对各有关国家政府和国际组织等履行国际义务情况（包括各国的经济调节管理方面的和经济活动方面的）所进行的调查权；对有关纠纷和争议的调解、仲裁或其他方式处理权；实施经济制裁权等。调节主体的义务主要是依法（有关国际协议和章程等）进行调节，权力不得滥用等。各被调节主体的权利主要是有权根据自己情况和国际协议规定的适用除外、豁免条款或过渡性安排，或按照自己在参加国际协议时所申明的保留意见，对某些国际协议的规定不予或暂缓履行；对国际调节主体的调节进行监督等。被调节主体的义务是接受合法调节。国际经济法的内容和法律体系，主要决定于其调整对象即国际经济调节关系的内容和体系。当然，现实的内容和体系还取决于现实的立法状况。

　　前节所论国际经济调节法的内容和体系，即为国际经济法的内容和体系，兹不复述。这里只是补充说明国际经济法学科内容和体系同法的体系是不尽相同的。国际经济法学科以国际经济法为研究对象，因此，法的内容和体系（特别是法所应有的、理论上的内容和体系）构成学科内容体系的核心和基础；但是，法的学科除研究相关各种法律制度和规定外，还需研究学科本身的有关问题，如该学科自身发展规律、研究方法等。后者也构成国际经济法学科体系的内容。至于国际经济法学的课程设置体系、教材编写结构体系，那更要根据教学实际需要而定，但也应当以该学科体系并最终以该部门法的体系为基础，并力求尽可能准确、全面反映后者的体系。

　　「注释」

　　⑥例如国内学者左海聪教授即持此意见。见《中国国际私法与比较法年刊（1998）》，法律出版社，第281页。

　　⑦谢石松教授认为，国际法体系中包括：国际公法、国际私法、国际经济法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法。见前引书，第249-250页。

　　⑧参见漆多俊著《经济法基础理论》1993年第一版、1996年第二版、2000年第三版中的“中国大经济法产生的根源”一节。

　　「参考文献」

　　[4]梁西。国际组织法总论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.

　　[5]D.Carreau，P.Julliard，F.Flory，LaDroiteconomiqueIntenationale[M]，1980.

　　[6][日]金泽良雄。国际经济法序说[M].1979年日文版。

　　[7]J.H.Jackson，TheWorldTradingSystem：lawandPolicyofInternationalEconomicRelations.1989.

　　[8]左海聪。论国际法部门的划分[A].中国国际私法与比较法年刊[C].北京：法律出版社，1998.

　　武汉大学法学院·漆多俊 漆彤