妨害公务罪的历史比较研究

我们所说的公务，简言之，就是指国家、社会的公共事务，是公民在家庭生活等私人生活领域之外的公共事务，是相对于“私人事务”领域而言的。由于长期受国家与社会高度一元化观念的影响，公务人员执行公务所维护的是社会管理秩序，要达到的目标是维持国家、社会、公民多方利益主体之间的利益均衡，建立起一种国家、社会和公民都遵守的公共秩序——包括精神道德、政治、经济、法律制度所规范的总和。[1]而公共秩序的内涵，随着社会的变迁、国家结构的变动，在利益杠杆的驱动下，在国家、社会、公民之间不断地波动着。波动过程亦即比较合乎理性的公共秩序的建构过程，它需要起码的时间段和一定的回合数的“博弈”。历史发展到今天，“一般地说，现在大概许多人可能都会同意，建立在法制基础上的公共秩序是比较合乎理性的。”[2]但是，即使是在这种“比较合乎理性”的公共秩序中，也会不可避免地发生国家、社会、公民之间的利益冲突。从国家利益、社会利益考虑，统治者不得不运用国家权力来调整利益结构关系、表现为国家公务人员利用法律赋予的权力依法执行公务而牺牲公民的某些利益。而公民为了争取与生俱来的跨文化的普遍人权——“生存权”，又不惜运用暴力、威胁方法妨害公务的执行而获取个人利益。从统治者角度说，国家公务人员依法执行职务是维护依宪法、法律和行政法规所建构起来的公共秩序，人们妨害公务的执行即是对现存公共秩序的破坏，为了维护这种公共秩序必须对其破坏者予以法律制裁。我国在不同时期所制定的刑事法律中都规定有妨害公务罪——对破坏某种公共秩序的一种制裁性规定。因为不同时期“比较合乎理性”的公共秩序的内涵不同，所以据此而设定的妨害公务罪的内容也不尽相同。本文拟选取新民主主义革命以降妨害公务罪的立法演变为依据，分析妨害公务罪的构成要件及其刑罚处罚上的历史变化，揭示刑法立法的一般进化规律，并对1997年刑法关于妨害公务罪的立法完善略抒己见。
    　　一、妨害公务罪的立法概况
    从妨害公务罪罪名在新民主主义时期较明确的提出到1979年刑法的规定，再到1997年刑法的规定，该罪的立法演进可大致分为三个阶段。
    第一阶段：新民主主义革命时期。在抗日战争时期，晋冀鲁豫边区政府在1942年专门颁布了《妨害公务违抗法令暂行治罪条例》（以下简称《条例》）。其主要内容是：第一，妨害公务有下列情形之一者，处死刑、无期徒刑或五年以上有期徒刑：1.聚众骚扰捣毁政府机关者；2.绑架杀害公务人员及其家属者；3.对公务员执行职务时，聚众施行强暴胁迫而致公务员于死或重伤者。第二，妨害公务违抗法令有下列行为之一者，处五年以下三年以上之徒刑或两千元以下千元以上之罚金：1.以强暴胁迫或诈术阻止公务员执行职务或煽动公务员弃职逃亡者；2.以强暴胁迫或诈术阻止扰乱政府之集会者；3.毁坏或盗窃重要公物者；4.恶意造谣、曲解、破坏或抵抗法令超过违警行为者。第三，妨害公务违抗法令有下列行为之一者，处三年以下一年以上之徒刑或千元以下三百元以上之罚金：1.制造行政纠纷或调唆他人词讼者；2.以声色货利诱惑公务员腐化堕落贻误职务者；3.减租减息后故意不退还文约者。[3]第三次国内革命战争时期的1946年6月，《晋冀鲁豫边区高等法院关于特种案犯运用刑法的指示》（以下简称《指示》）规定：“对公务员施强迫胁迫或公然聚众施强暴胁迫或因而置公务员于死或重伤等”，按妨害公务治罪论处。
    第二阶段：建国以后至1997年刑法出台以前。1957年12月22日颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》对于妨害公务行为规定如下：扰乱国家机关办公秩序，不听劝阻的，或者拒绝阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，尚未达到暴力抗拒程度的，分别处以十日以下拘留，二十元以下罚款或者警告。1979年刑法第6章妨害社会管理秩序罪第157条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务的，或者拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，处三年以下有期徒刑、拘役、罚金或者剥夺政治权利。”这一条文，包含了两种罪，即妨害公务罪与拒不执行法院判决、裁定罪。1979年刑法生效以后，在有关法律法规、规章中对于妨害公务者，分别规定要依照刑法有关条款予以惩处。例如，1979年12月25日《国家水产总局渔政管理工作暂行条例》规定：对使用暴力威胁抗拒渔政检查，或滥用职权阻碍渔政管理人员履行职责者，视情节轻重，根据刑法第157条论处。1980年1月25日《工商管理总局、公安部关于查处投机倒把案件的几个问题的联合通知》规定：对无理取闹，抗拒检查处理，冲击工商行政管理机关，围攻辱骂、殴打工商行政管理人员和检举人的违法分子，公安机关要严肃对待，认真处理；情节严重的，要依法追究刑事责任。1981年5月5日《财政部税务总局通知》也重申：遇有无理取闹、殴打税务干部、围攻税务机关，或以其他威胁方法，阻挠税务干部执行任务等事件，应将肇事人移送当地司法机关依法惩处。1982年3月8日《全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》指出：“对执法人员和揭发检举作证人员进行阻挠、威胁、打击报复的，按照刑法第一百五十七条妨害社会管理秩序罪或第一百四十六条报复陷害罪的规定处罚。”1988年1月21日《全国人大常委会关于惩治走私罪的补充规定》规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第一百五十七条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”
    第三阶段：1997年刑法以后。1997年刑法第277条规定的是妨害公务罪，共有4款，内容如下：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金（第1款）；以暴力、威胁方法阻碍全国人大和地方各级人大代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚（第2款）；在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第1款的规定处罚（第3款）；故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第1款的规定处罚（第4款）。此外，1997年刑法第157条第2款基本吸收了1988年《关于惩治走私罪的补充规定》中关于抗拒缉私的条款，略加修改后为：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”
    　　二、妨害公务罪构成要件的历史演进
    依据我国的犯罪构成理论，犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。通说认为，根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须同时具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。[4]每一种具体犯罪都有自己特定的犯罪构成要件，妨害公务罪的构成要件在上述三个不同阶段的刑事法律规定中有着不同的规定。
    1942年《条例》规定的妨害公务罪，内容十分庞杂，由于立法经验的缺乏和立法技术的落后，该罪是同违抗法令罪规定在同一条文中的，其所界定的犯罪客体与对象混乱不清，客观表现五花八门，给人一种十分零乱之感觉。该《条例》把妨害公务与违抗法令一同规定，而从法条上看，涉及违抗法令的只有两处，即《条例》第2条第4款和第3条第3款，其余的内容，按当时的理解都该是妨害公务了。诚如斯，则妨害公务罪的客体范围涉及太广：有国家安全（如聚众骚扰捣毁政府机关者），有人身权利（如绑架杀害公务人员及其家属），有公共秩序（如以强暴、胁迫或诈术阻止公务员执行公务或煽动公务员弃职逃亡），有财产权利（如毁坏或盗窃重要公物），有国家公务人员职务行为的廉洁性（如以声色货利诱惑公务员腐化堕落贻误职务）等。根据这种包罗广泛的法律规定，很难简洁地概括出妨害公务罪的客体特征是什么，至少不能简单地说本罪侵犯的客体是晋冀鲁豫边区政府公务人员的公务活动，因为有些根本不属于对“公务活动”的妨害，如毁坏或盗窃重要公物。这里的“公务人员”或“公务员”的概念应理解为晋冀鲁豫边区政府所有机关的工作人员，不限于行政工作人员，故与我国现在的《公务员法》所说的公务员不是一个概念。因此，当时的“公务活动”应是所有“边区政府”工作人员依照当时法令的规定所进行的各项职务活动，而从妨害公务罪的法条来看，它把诸多本不属于“公务活动”的内容，也囊括其中了。如此，它不只是一个大口袋，更是定罪的灵丹妙方，据此几乎能包定百罪。人们对“边区政府”稍有动静，不管是哪方面的，几乎都可认定是妨害公务罪。本罪侵犯的对象亦十分广泛，有政府机关，有执行职务的“公务员”和“公务员”的家属，有政府的集会，有公共财物等。1946年的《指示》将妨害公务罪侵犯的对象又扩大到不正在执行职务的“公务员”，不管是否正在执行职务，只需具备“公务员”的身份即可。该罪在客观方面的表现也多种多样，不一而足：有聚众骚扰捣毁政府机关的，有绑架杀害公务人员及其家属的，有对执行职务的公务员或不在执行职务的公务员聚众施行强暴胁迫而致公务员死亡或重伤的，有以强暴胁迫或诈术阻止公务员执行职务的，有制造行政纠纷或调唆他人词讼的，有以声色货利诱惑公务员腐化堕落贻误职务的等。如此，我们也不能简单地将其客观特征总结为以强暴胁迫或诈术阻碍公务人员执行职务的行为。但据此可以总结出两点：一是行为人使用的方法多样，不单是暴力、胁迫，还有制造纠纷、挑唆词讼或诈术诱惑等；而且暴力、胁迫的强度不限，包括致人重伤、死亡，意即对公务员乃至公务员的家属施强暴、胁迫致死或重伤，均按妨害公务罪论处。二是行为人妨害公务不要求一定是发生在公务人员执行职务的过程中，如绑架、杀害公务人员的家属，毁坏、盗窃重要公物，聚众对公务员施强暴胁迫等都不要求发生于公务人员执行公务过程中。本罪主体是—般主体。革命根据地的最低刑事责任年龄，各地区在不同时期的规定不尽一致，见诸条文的有12岁、13岁、14岁、16岁不等，[5]至于妨害公务罪最低负刑事责任的年龄是多少，1942年《条例》本身没有规定。本罪主观方面是故意，而且从聚众扰乱捣毁、绑架杀害、聚众实行强暴胁迫、以诈术阻止、煽动、盗窃、制造、诱惑等字眼来看，都是直接故意。
    1979年刑法第157条规定的妨害公务罪较上述内容而言渐趋专门化了。其侵犯的同类客体是社会管理秩序，直接客体是国家工作人员的公务活动。侵犯的对象是国家工作人员。何谓“国家工作人员”？1979年刑法第83条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。这种列举加概括性的规定方法，使“国家工作人员”的范围失于宽泛，难以准确界定，几乎把一切从事公务的人员都划进了国家工作人员之列，甚至在一段时间内，把国营或集体汽车出租公司的司机、商店的营业员等等，都作为国家工作人员看待。至于集体企业的干部、农村生产队的队长、会计，以及城市居民委员会的工作人员，也都成了国家工作人员。[6]而且，上述每一类别的“国家工作人员”都有自己特定的职责范围，所以，这一阶段妨害公务罪中“公务”的内容依然十分宽泛：工商、税务、公安、渔政管理部门的活动是公务活动，企业厂长经理的经营管理活动是公务活动，学校校长的教育管理活动也是公务活动，还有其他等等活动也都可能纳入“公务活动”。这种宽泛性规定的实践意义不大，因为在司法实践中妨害公务罪主要集中地发生在国家机关工作人员依法执行职务过程中，故有必要从立法上对此作出改变。但与1942年《条例》相比有三点明显进步：一是把明显不属于公务活动的内容如绑架杀害公务人员的家属去掉了；二是将侵犯的对象限定在国家工作人员之列，非国家工作人员如“公务人员的家属”去掉了；三是将该罪行为限定在执行公务过程中，排除了1942年《条例》与1946年《指示》规定的非执行公务过程中构成该罪的可能性。本罪在客观方面表现为以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务的行为。其特点有：第一，客观方面仅限定在“以暴力、威胁”的方法上，行为人使用了暴力、威胁的方法，且只能针对执行职务的国家工作人员行使，暴力的程度不包括致人重伤、死亡在内。未使用暴力、威胁方法的，如使用盗窃、挑唆、诈术、诱惑等方法的，不构成本罪。第二，本罪的对象只能是正在执行职务的国家工作人员，不是正在执行公务的国家工作人员，不构成本罪侵犯的对象，这是一个进步。第三，国家工作人员执行职务是依法进行的，在法律规定的范围内，运用合法职权从事公务活动。这在1942年《条例》中没有明确指出。其犯罪主体是一般主体，即只要年满16周岁以上具备刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。根据1979年刑法规定，14-16周岁的人实施妨害公务的行为不构成本罪。本罪的主观方面，是直接故意，即明知侵害的对象是依法正在执行职务的国家工作人员，而使用暴力、威胁的方法使其不能正常执行职务。
    1979年刑法对妨害公务罪规定的主要缺陷是：第一，在法条上与拒不执行判决、裁定罪混合规定在一起，与1942年《条例》中同“妨害公务违抗法令”的混同规定如出一辙，没有实行“一罪一条”的科学立法方式。第二，由于国家工作人员和公务的范围宽泛，使得妨害公务罪依然有大杂烩之嫌。
    1997年刑法将妨害公务罪规定在第6章妨害社会管理秩序罪第1节扰乱公共秩序罪中，对其侵害的客体作了更细致的界定，其同类客体与1979年刑法相同，依然是社会管理秩序，次同类客体是公共秩序，直接客体有三种：一是国家机关工作人员依法执行的公务，二是全国人大和地方各级人大代表依法执行代表职务时的公务，三是红十字会工作人员在自然灾害和突发事件中依法履行职责时的公务。侵害的对象与1979年刑法相比较作了严格的限制，只包括下列三种：国家机关工作人员、全国人大和地方各级人大代表、红十字会工作人员。这三种主体所从事的活动更符合“公务”的内容，比1942年《条例》、1946年《指示》与1979年刑法科学，纠正了宽泛的国家工作人员的范围和包罗万象的公务活动的不合理之处。在客观方面的表现有两种情况：一是以方法论，即以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务的行为。只要采取了暴力、威胁的方法妨害公务，即构成妨害公务罪。但暴力不包括重伤、死亡在内，如果造成国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员死亡、重伤，则应按牵连犯的处罚原则，从一重罪处断。[7]如果不是采用暴力、威胁的方法，而是吵闹、谩骂、诱惑、纠缠不休、不服从管理等，即使对执行公务造成了一定妨害，也不能构成本罪。二是以结果论，即故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，只要造成严重后果的行为。此种情形下，不以使用暴力、威胁方法为必要条件，以主观上的故意和客观上的“造成严重后果”为必要条件。以结果论是对1979年刑法的新发展，1979年刑法只有以方法论一种情况。但是这两种情况都必须符合以下条件：一是行为人妨害公务的行为发生在有关公务人员正在执行职务过程中，否则不构成本罪；二是上述有关国家工作人员执行职务的行为是依法进行的合法行为，即在法律规定的范围内，运用其合法职权（亦即职责）从事公务活动，越权或滥用职权侵犯国家利益、社会公共利益、公民个人利益，受到他人阻止的，对“他人”不能以犯罪论处。本罪主体与主观方面的特征与1979年刑法相同。1997刑法还有一个重大进步是将属于妨害司法罪的“违抗法令”或是“拒不执行判决、裁定”的内容从条文中分离出去，实现了一罪一条，更符合现代法治的罪刑法定原则。
三、妨害公务罪法定刑配置的历史演进
    依据刑罚理论，刑罚是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。历史上的立法者与司法者，有的追求刑罚的剥夺功能，有的追求刑罚的威慑功能，有的追求刑罚的教育功能；或者兼而有之。因而，各个不同时期对同一罪行的刑罚规定存在巨大差异，妨害公务罪亦如此。
    上述三个不同时期，对妨害公务罪规定的刑罚种类和幅度分别如下：
    1942年《条例》针对不同情节分别规定：处死刑、无期徒刑、五年以上有期徒刑、五年以下三年以上有期徒刑、三年以下一年以上有期徒刑、两千元以下千元以上罚金及千元以下三百元以上之罚金。
    1979年刑法规定：处三年以下有期徒刑、拘役、罚金或剥夺政治权利。
    1997年刑法规定：处三年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金。
    从不同时期刑罚种类和幅度的规定可以看出，对妨害公务罪的处罚由苛重走向了轻缓。对此罪，1942年《条例》有生命刑、自由刑、财产刑，1979年刑法有自由刑、财产刑、资格刑，1997年刑法只有自由刑和财产刑。如此，由苛重向轻缓程度的递减是显而易见的，也符合刑罚进化过程中由重到轻的一般规律，也是刑罚逐渐人道主义化的历史见证。如今市场经济社会，主体自由度高，刑法是国家对社会主体的行为进行规范约束的重要法律之一。如果刑法处处干预人的行为，并且动辄处以极重的刑罚，势必把公民在社会生活中的自由度降低到一个很低的程度。这样既不利于保障人权，也不利于市场经济新秩序的建构，也不利于国际竞争。这里只重点谈一下1997年刑法对1979年刑法妨害公务罪在刑种上的修改。
    1997年刑法与1979年刑法相比，1997年刑法对妨害公务罪删去了资格刑——剥夺政治权利，增加了限制自由刑——管制这一开放型刑种。笔者认为，这种法定刑种的修改是进步的、科学的，主要理由是：剥夺政治权利是一种资格刑，当其附加适用时，主要针对危害国家安全的犯罪分子和故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子。本罪不属于危害国家安全的犯罪，也不属于上述列举的重罪，而是一种轻罪，故不宜判处附加剥夺政治权利。当它独立适用时，主要针对利用职权或职务等政治权利进行犯罪的犯罪分子。本罪行为人并不需要利用某种政治权利，侵犯的客体不是某种政治权利而是公共秩序，“刑罚中的剥夺功能，在剥夺权利和利益上尽可能地类似于犯罪所侵害的客体。这是现代各国刑罚种类设置的一条不可忽视的原则。”[8]因此，对妨害公务罪不宜规定剥夺政治权利，1997年刑法删去这一刑种是合理的。而增加管制这一刑种也是妥当的。因为实践证明，管制作为一种不关押犯罪分子的开放型的轻刑，有利于对犯罪分子的改造和社会秩序的安定。扩大开放型刑罚的适用范围也符合世界刑罚发展的趋势。管制可以避免监狱生活的交叉感染，可以调动社区的力量参与对犯罪分子的教育改造，同时不影响犯罪分子的日常生活。再者，国家运用刑罚权对犯罪分子适用刑罚是需要成本的，很显然，放在社会上改造由公安机关监督的成本要低于关在监狱里改造的成本，这也符合刑罚经济学原理。针对本罪，管制作为一种轻刑种，与本罪规定的其他刑种相配合，可以根据案件的具体情况，选择适用，完全可以达到刑罚的目的。
    　　四、1997年刑法妨害公务罪的立法完善
    从以上的比较得知，妨害公务罪在三个不同阶段立法上的递进演变过程实际上就是一个不断完善的过程。无论是在客体的限定上，还是在侵犯对象的界定上和刑罚种类的规定上，都是后者优于前者的，1997年刑法对妨害公务罪的规定毫无疑问是最优的。但这只是从三者比较的角度而言的，并不是意味着1997年刑法对妨害公务罪的规定是尽善尽美的，笔者认为1997年刑法第277条的内容规定本身还存在着一些问题，需要进一步探讨，笔者在此冒昧地提出，以期抛砖引玉。
    1.第277条第2款的规定是多余的、重复的。根据第1款规定，妨害公务罪侵害的对象是“国家机关工作人员”。1997年刑法第3条明文规定了罪刑法定原则，该原则的确立，意味着一般不允许对条文作广于字面的扩大解释。那么，按照字面解释，结合我国宪法关于国家机构的构成理论，“国家机关工作人员”是指以下几类：国家权力机关工作人员，行政机关工作人员，司法机关工作人员，军事机关工作人员。按照目前学界通论，“国家机关工作人员”还应包括党的机关和政协机关的工作人员。这里，结合本文主旨，我想要说明的是国家权力机关的工作人员问题。1982年宪法第2条规定：“国家一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这表明：全国人大和地方各级人大是我国法定的无可辩驳的权力机关。《人民代表大会组织法》规定：全国人大和地方各级人大由代表组成。这又表明：全国人大和地方各级人大即国家各级权力机关由“代表”组成。故从宪法逻辑上推导出“人大代表”是国家权力机关工作人员是没有任何问题的。既然是国家权力机关工作人员，那当然就是国家机关工作人员。而在宪法实践中我国采取的是地域代表制和职业代表制相结合的代表制度，例如，全国人大代表从各省、自治区、直辖市和军队中按一定人口比例选出，工农兵学商不限。而这些代表除了进一步当选为全国人大常委会组成人员从事权力机关日常工作的以外，都不是专职的，一年一度的人代会一闭会，又得奔赴全国各地，忙忙碌碌于自己的本职工作，时下宪法学界多数人称之为“兼职”代表。有学者认为，这些“兼职”的各级人大代表是属于刑法第93条中“其他依照法律从事公务的人员”。[9]我认为这种观点值得商榷。的确，代表中有一部分属于工人、农民，他们在平时的工作岗位上不是国家工作人员，但他们在行使人民代表的权力时，比如选举政府官员、以人大代表的身份进行调研或视察，则属于国家机关工作人员。因此，无论从宪法理论上还是宪政实践上说，依法行使代表职责时的“代表”都是国家机关工作人员。既然是属于国家机关工作人员，那么此内容就已经涵盖在第1款中了。目前宪法学界要求设立“专职代表”的呼声很高，当然，专职代表制若全面确立，就不会存在兼职代表了，也就不会存在他们是不是国家机关工作人员的争论了。但这毕竟只是一种呼声，没有成为最高的宪法准则，所以目前我们还只能从现行的宪政运作模式看问题。1997年刑法第1条就明确指出，刑法是“根据宪法”制定的。所以，从现行宪法关于国家机构的设置来看，刑法第277条第2款中“依法执行代表职务”时的代表应属第1款国家机关工作人员之列，而第2款的规定恰恰是把依法执行职务的代表排除在国家机关工作人员之外。笔者认为，第2款规定有违宪之嫌，因为根据宪法，第1款与第2款在立法上应是包含与被包含的关系，而不应是1997年刑法所展示的平行并列关系。第2款的内容已全部包含于第1款之中，故第2款的规定已是多余的、重复的。立法者是否为了强调，才将行使职责的“人大代表”单列为一款？没有看到相关立法资料对此予以说明。
    2.从第2款本身说，“代表”所指意思不明。现行宪法和有关组织法规定：全国人大常委会和县级以上各级人大常委会是各该级相应的权力机关的常设机关。各级常设机关也是权力机关的组成部分。人大常委会的组成人员是由各该级人民代表大会从相应各级的代表中选举产生的。毫无疑问他们首先必须是各相应该级的人大代表。这一部分代表无论是从理论上还是从现实上人们都能认同他们是国家机关工作人员。因此，第2款所言“代表”应包括各级人大常委会组成人员这部分代表和非常委会组成人员这部分代表两大类。那么，第2款中的“代表”究竟所指何为？是指常委会组成人员的代表还是指非常委会组成人员的代表或者兼而有之？若是指从事权力机关日常工作的常委会组成人员的代表，已如上所述，与宪法逻辑不符，导致第1款与第2款相矛盾。若是指非常委会组成人员的代表，那么，这种窄于字面含义的限制解释，虽不与罪刑法定原则相违背，但总觉得与宪政理论不相吻合。[10]因为即使是非常委会组成人员的代表，其在依法执行代表职务时也是国家机关工作人员。当然这涉及到宪政理论本身的科学性问题，因这超出本文范围，故在此不论。
 
 

【参考文献】
      [1]　刘军宁.市场社会与公共秩序[C].上海：三联书店，1996.3.
      [2]　黄平.公共秩序的建构及其限制[A].市场社会与公共秩序[C].上海：三联书店，1996.19.
      [3]　张希坡.中华人民共和国刑法史[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998.655-656.309-310.
      [4]　高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.52-53.
      [6]　侯国云，白岫云.新刑法疑难问题解析与适用[M].北京：中国检察出版社，1998.182.
      [7]　陈兴良.新旧刑法比较研究——废·改·立[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998.138.
      [8]　高铭暄法学原理：第三册[M].北京：中国人民大学出版社，1994.34.
      [9]　侯国云，白岫云.新刑法疑难问题解析与适用[M].北京：中国检察出版社，1998.194.
      [10]　陈旭玲，彭凤莲，刑法第277条探疑——兼论刑法第242条[J].法学杂志，2003,(2).