科学人才观政策的命运

科 学 人 才 观 政 策 的  命 运
（2006年8月31日在诉广西人事厅公务员报考资格争议案的庭审发言稿）

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我发言的主题是：“科学人才观的命运”。

　　2003年12月，全国人才工作会议确立了人才强国战略，《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》中提出了“树立科学人才观”的要求，强调“把品德、知识、能力和业绩作为衡量人才的主要标准，不唯学历、不唯职称、不唯资历、不唯身份，不拘一格选人才。鼓励人人都作贡献，人人都能成才。”（见附件1）。2004年3月国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》对行政机关依法行政的要求做了具体规定，并特别规定：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”加强公务员队伍建设是实施人才强国战略的重要任务（温家宝在全国人才工作会议讲话）。被告作为省一级的人事人才工作主管部门，在公务员录用考试中能否按照党和国家人才强国战略确立的科学人才观要求依法行政，对广大的公务员主管部门和招录机关依法行政、落实科学人才观，具有至为关键的示范效应和作用。司法机关在公务员报考资格争议的诉讼中能否根据监督行政机关依法行政的要求正确地作出符合党和国家的人才政策的裁判，对今后科学人才观政策的前途命运更具有生死攸关的意义：这种裁判将在某种程度和意义上决定科学人才观得以健康成长的机会或者是患小儿麻痹症或者是从此夭折！

　　我们的希望是让科学人才观获得一个健康成长的机会。

　　为此目的，必须有效确保司法机关依法、独立、负责任地行使审判权。又为此，我们必须首先明确：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条、第五条、第五十二条、五十四条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十二条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条，以及最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法 [2004]96号）的相关规定，

　　（1）司法机关对被告被诉行政行为的合法性进行全面的审查，这种审查应包括但不局限于原被告双方诉辩所及；

　　（2）合法性审查的依据是国家的法律、法规；

　　（3）司法机关对行政行为依据的规章和其他规范性文件的合法性、有效性应当审查；

　　（4）审查的对象是被告而不是原告，原告方面的个体情况不影响、不抵消被告行政行为的违法性。

　　希望法庭在审理本案的过程中务必不要再因为党和国家政策法律以外的任何因素干扰而 “偷工减料”、“言不由衷”、“判非所诉”了。

　　为了讨论方便，我们将主要问题集中在实体问题上，即被告直接为原告所报考的广西新闻出版局图书管理处职位设定资格条件并直接作出拒绝原告报考的决定在实体上是否符合党和国家的人才政策及依法行政的规定要求（行政程序是否公正合法的问题由法院依职权审查，在此不进行讨论）。

　　根据党和国家的人才政策、相关法律法规以及最高人民法院的司法解释和相关文件，我们提出以下五点意见，供法庭参考：

　　一、党和国家的政策是制定法律和实施法律的依据和指导思想，因此，《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》的执行亦必须受其规范和制约。被诉行政行为是违背《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》必须遵循的党和国家的人才政策的，因而从根本说是违法的。

　　年龄、学历限制是干部“四化”政策的产物，是针对特定时期干部队伍严重老化等的历史条件而提出来的，而且一直是作为政策执行：从1980年邓小平同志提出到 1993年制定《国家公务员暂行条例》都没有以法律（法规）的形式固定下来。这表示着两方面的意义：一是干部“四化”政策以党的政策的权威指导着《国家公务员暂行条例》的实施；二是体现着政策与法的灵活关系，即法可以包含容纳政策的内容，也可以包含容纳政策的变化。1994年人事部《国家公务员录用暂行规定》可以看成是公务员录用制度改革中执行干部年轻化、知识化、专业化政策的一个文件。年轻化是对年龄的一般要求，知识化是对一般知识和能力的要求，专业化是对特定岗位工作技能或能力的要求；经过批准，年龄、文化程度等报考条件可以放宽：这个政策性文件对公务员报考资格条件的规定是包含着政策的原则性，也体现着政策的灵活性的。应该说这是一个很好的文件。

　　2003年12月确立我国人才强国战略的全国人才工作会议后《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》提出了树立科学人才观的要求，把公务员队伍建设作为人才建设的重要任务，提出了把品德、知识、能力和业绩作为衡量人才的主要标准，不唯学历、不唯职称、不唯资历、不唯身份，不拘一格选人才的要求。这意味着党的干部 “四化”政策在经历了1/4世纪以后发生了质的改变！这种改变当然不是对过去干部年轻化、知识化的简单否定，而是哲学意义上辨证的否定之否定，是扬弃，是要在过去干部政策取得巨大成效的基础上适应新的历史条件以科学人才观为指导实行不拘一格选人才的新政策！

　　本来《国家公务员暂行条例》和人事部《国家公务员录用暂行规定》本身具有的灵活性完全可以容纳科学人才观为指导的“不拘一格选人才”的新政策变化，但是各级人事管理部门和广大用人机关显然没有为新政策的到来和执行做好必要的思想准备和制度变革的准备。他们仍然依照自己的惯性、惰性运行。过去在执行《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》的过程中存在的“该坚持的原则性没有坚持，该把握的灵活性没有把握”的状况没有实质的转变。正是因为包括被告在内的这些地方和部门该坚持的原则性没有坚持，该把握的灵活性没有把握，不仅出现了近年来频繁发生公务员录用纠纷的现象，而且导致社会把矛头指向了人事部这个《国家公务员录用暂行规定》的合法性上：仿佛人事部成了罪魁祸首似的！这实际上是被告们和案件审理机关不负责任的表现和结果！只要他们稍为具有把握政策原则性与灵活性关系的能力，这种情况完全是可以避免的。

　　现在，在党和国家的科学人才观指导下，坚持德才兼备原则，把品德、知识、能力和业绩作为衡量人才的主要标准，不唯学历、不唯职称、不唯资历、不唯身份，不拘一格选人才，应该坚定地成为执行《国家公务员暂行条例》和《公务员法》，完善公务员录用制度，做好公务员录用工作唯一正确的选择和出路。那些在公务员录用考试工作中僵化、教条、机械地执行年龄、学历资格限制的做法，在《公务员法》制定实施前就已经是错误的，在《公务员法》出台实施后更应该毫无疑问地、坚决地抛弃。

　　二、人事部《国家公务员录用暂行规定》属于行政机关系统内的政策性指导文件，这一属性决定了其并不具有强制约束社会报考人员资格的法律效力。被告自行把《国家公务员录用暂行规定》中的指导性资格条件作为强制性资格条件来执行，是导致其被诉行政行为违法的关键原因。

　　人事部《关于印发〈国家公务员录用暂行规定〉的通知》（人录发  [1994] 1号）在法律规范文件体系中属于一个什么样的东西？这是案件审理中的一个比较关键的问题。因为《公务员法》已经生效实施，人事部所称是根据《国家公务员暂行条例》制定的这个《国家公务员录用暂行规定》已经在2006年1月1日起随着《国家公务员暂行条例》的废止而“寿终正寝”，因此《国家公务员录用暂行规定》在本案中的适用可能是它的最后一次适用了。虽然如此，执行这个暂行规定在实际工作中形成的做法依然会继续影响很长的时间，因而对它的法律属性和效力问题作一次彻底的解剖，不仅对本案裁断有必要，对今后其他案件的处理也会有很重要的参考价值。

　　首先要加以澄清的是，人事部对法律规范文件体系的认识存在着非常明显混乱而错误的现象。如人事部《关于对公务员法规执行情况进行检查的通知》（人发 [1998]45号）中说：“1993年，《国家公务员暂行条例》颁布实施，此后与《条例》相配套的一系列法规、规章陆续出台。几年来，各地各部门按照党中央、国务院的部署，认真组织实施，取得了很大成绩。……”（见附件2）。众所周知，《国家公务员暂行条例》是中华人民共和国唯一的一部公务员管理的行政法规[1]，何来一系列？党中央不可能去“部署”与行政法规配套的法规的实施，让党中央、国务院去“部署”规章的实施更是不可思议的政治纲常乱伦之举！又如在国家人事部官方网站的连接网站“中国人事考试网”中所收录的名为“政策法规”的文件实际上均为普通的事务性工作安排的通知类文件（见附件3），根本谈不上是什么政策法规。在去年审理的公务员报考资格争议诉讼中，被告出庭人员甚至用强调的语气把人事部《关于印发〈国家公务员录用暂行规定〉的通知》（人录发 [1994]1号）说成是法规呢！人事部门在这种政治伦理常识和法律概念、关系常识都分不清的情况下对法律规范文件类型和性质的说法是不能采信的，必须按照法律科学的规律和规则去加以甄别。

　　接下来，我们从法律的角度对《国家公务员录用暂行规定》的法律属性和效力问题作科学的剖析。

　　《国家公务员录用暂行规定》是规章吗？不是。

　　被告在答辩状中为自治区法制办公室（名义上为自治区人民政府）行政复议维持其被诉行政行为的决定而窃喜暗爽，殊不知得意而忘形。自治区法制办公室在《行政复议决定书》中把《国家公务员录用暂行规定》说成是经过国务院登记备案的规章，这是一个明显弄虚作假的做法。第一，人事部《关于印发的通知》（人录发[1994]1号）这个文件有具体名称，有文号，有发文时间，如果真的是“经国务院法制办公室登记备案”的规章，最多只需要国务院法制办公室花几分钟时间的举手之劳就可以查清楚，为何要“复议”将近一年时间且无任何书面文字显示符合国务院有关规章备案规定要求的“备案登记”？第二，国务院各部委规章在法律形式上表现为用“令”对社会发布，人事部却用二类公文文号的通知对系统内单位下文（一类公文号应为“人发[xxxx]xx号”形式），显然不对路。曾与人事部以“通知” 形式共同发文的部门在同时期或更早均使用“令”发布规章。如，人事部与国家计委（发改委）以“人发[1999]66号”发布《关于印发和》，国家计委则早在 1994年4月（人录法[1994]1号同时期）以2号令、3号令发布《工程咨询业管理暂行办法》和《工程咨询单位资格认定暂行办法》。我们必须严正地指出，在立法学和公文管理学上看，规章与其他普通公文的区别，其明显性就如同具备正常性征和功能的男女人之别一样。男人不可能因为穿上裙子而成为女人。普通公文也不可能因为给它炮制一个所谓“登记备案”的“皇帝新装”式外衣就变成规章。

　　《国家公务员录用暂行规定》是法规的解释吗？不是。

　　被告在答辩状中又把《国家公务员录用暂行规定》说成是依据《国家公务员暂行条例》第八十七条关于“本条例由人事部负责解释”的授权而制定的合法有效的规范性文件。这个说法主要来自原告与被告对2004年下半年公务员报考资格争议诉讼的终审判决（见（2005）南市行终字第119号《行政判决书》）。这种说法明显不符合法规解释制度的常识和规则。第一，法规的解释是指对法规规定不清楚或有歧义的地方进行界定和补充。《国家公务员录用暂行规定》内容上是一个对公务员录用制度的全面、系统的全新的创制性“立法”的规定，甚至该规定本身还设置有对自身进行解释的条款规定，并非是对《国家公务员暂行条例》规定不清楚或产生歧义的地方进行解释。第二，按照规定的程序和权限对法规所作的解释，其成果（解释文件）应该有特定的文字或文件形式作为标志，以便使解释文件与该机关的其他普通公文从形式上和效力上明显区别开来。可是，人事部这个所谓“解释文件”与其他的机关系统内部公文没有任何显示区别的地方。第三，按照国务院关于法规解释的权限和程序的规定，人事部的这个法规“解释”也不具有合法解释法规的效力（详见2001年国务院第321号令《行政法规制定程序条例》第31至33条）。

　　《国家公务员录用暂行规定》是规范性文件吗？严格地说也不是。

　　法律上所讲的规范性文件是指行政行为所依据的法律、法规、规章以外的其他规范性文件。这种规范性文件是行政机关在对社会进行行政管理中针对不特定的人或事制定并向社会发布的具有普遍约束力的决定、命令、通告等文件。规范性文件的首要特征是社会公开性。而人事部《关于印发的通知》（人录发[1994]1号）是对“各省、自治区、直辖市人事（劳动人事）厅（局），国务院各部委、各直属机构人事（干部）部门”发文，是典型的行政机关系统内的下行公文。这种行文不具有社会公开性，只能对受文对象产生约束力（由此而决定了被告设定原告所报考职位的学历、年龄资格条件违反《国家公务员录用暂行规定》的明确规定构成违法。我们将在第四点意见中对此进行详细的论述），而对受文对象以外的主体则不产生法律意义上的约束效力，即不具有通常所说的“法”的强制性。

　　《国家公务员录用暂行规定》是什么？行政机关系统内下行公文是它的形式，从内容的性质上说，它是一个指导性的政策文件。

　　诚如我们在第一点意见里所说，《国家公务员录用暂行规定》是公务员录用制度改革中执行干部年轻化、知识化、专业化政策的一个文件。文件中，年轻化是对年龄的一般要求，知识化是对一般知识和能力的要求（文化程度），专业化是对特定岗位工作技能或能力的特殊性要求，这些是政策的原则性；经过批准，年龄、文化程度等报考条件可以放宽，这是政策的灵活性。这种灵活性既体现在资格条件的设定上，也可能体现在程序的规范操作上。

　　政策上必要的灵活性不仅对保护公民权利有意义，对被告们的工作也是有实际意义的。例如，《国家公务员录用暂行规定》第十四条第一款第（六）项把“身体健康 ”作为报考的资格条件，但是他们从来没有要求谁提供“身体健康”的证明才能报考。这就是说，每年都有数量不清的不符合所谓“资格”的人员享受了报名参加考试的“资格”。又如，在2005年底进行的2006年中央国家机关公务员录用考试中，人事部自己就把年龄放宽到36岁，既未经该暂行规定第十四条第二款规定的“批准”程序，也未见有任何解释和理由。这些都是执行政策灵活性的表现。如果不是把《国家公务员录用暂行规定》作为政策指导文件来执行而是作为“法”的强制性规范来执行，那么所有公务员录用主管部门包括人事部都在一贯地、公然地违反《国家公务员录用暂行规定》这个 “法” .如此，又怎么叫别人去守这个“法”呢？

　　被告们在公务员录用考试工作中某些完全僵化、教条、机械地按年龄（精确到年月日）强制划线、按学历文凭高消费取向强制划线的限制报考资格的做法，就是被告们在国家政策、法律法规和人事部政策文件之外自行设置强制性资格限制条件，取消、否定了政策的灵活性，把原本属于政策指导性的资格条件变成了强制性资格条件。

　　由于这种“强制性资格条件” 不符合国家政策和法律的规定，所以，被告们设定和执行年龄和高学历的强制性报考资格条件，结果就把自己推向了社会和政策法律的反面，把自己频频地推上法庭。

　　三、《国家公务员暂行条例》和《全面推进依法行政实施纲要》具有依据《宪法》获得的中央政府最高行政指令的权威和效力，人事部和被告的一切行政指令及行为均受制约。被告设定原告所报考职位资格条件及拒绝原告报考违反《国家公务员暂行条例》和《全面推进依法行政实施纲要》的相关规定，超越法定职权，直接构成违法。

　　（一）根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”的规定，被告任何依据人事部《国家公务员录用暂行规定》而对原告作出的限制公民报考权利的行政决定均属违法。何况报考公务员涉及公民的政治权利，其剥夺只能制定法律。这个问题在三年来的多次复议和诉讼中我们一直强调，在本次起诉中也一再强调，这里我们不打算过多地重复赘述，只希望法庭不要再回避对这个问题的审查。

　　（二）根据《宪法》第八十九条第（四）项规定，国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。人事部《国家公务员录用暂行规定》第五、第六条的规定是人事部自己对自己 “授权”，并代替国务院对中央和省的国家（人事）行政机关的职权划分，是超越宪法职权的。这种划分没有法律效力。从实际操作中规定的公务员报考具体资格条件内容来看，中央人事部门对报考资格的规定和地方人事部门对报考资格的规定并没有什么区别，也不体现中央与地方行政具体职权划分的性质和特点；被告制定的年龄、学历等主要报考资格条件与人事部和其他省、市制定的年龄、学历等主要报考资格条件也没有什么区别。据此，完全可以这样认定：被告所称根据《国家公务员录用暂行规定》第六条所享有的制定本辖区公务员录用有关规定的“法定职权”不应是指其规定强制性的年龄、学历等报考资格条件的职权；如果这种所谓“法定职权”被作为规定强制性的年龄、学历等报考资格条件的职权来理解，那么这种职权是违反宪法第八十九条第（四）项规定的，应属无效。

　　（三）《国家公务员暂行条例》第八条规定：各级国家行政机关依照国家有关规定，在确定职能、机构、编制的基础上，进行职位设置；制定职位说明书，确定每个职位的职责和任职资格条件，作为国家公务员的录用、考核、培训、晋升等的依据。这里的“各级国家行政机关”显然不是指被告而是指招录机关。这里的“任职资格条件” 显然就是招录机关确定的录用职位的报考资格条件。《国家公务员暂行条例》没有再赋予公务员录用主管部门（被告）规定报考资格条件的职权[1].据此可以明确地认定，设定具体的公务员录用考试职位资格条件的法定主体是招录机关，在本案是指原告所报考的机关广西新闻出版局，而不是指被告。被告在考前工作中也要求考生对资格条件如有疑问请与招录机关联系咨询（见附件4），这也表明了被告自己承认对设定的资格条件不行使决定权和不承担责任之意。被告其实没有必要在答辩和法庭上坚持称其为原告所报职位设定“30岁以下，硕士研究生毕业以上学历”资格条件，造成自相矛盾并承担超越法定职权的违法责任。

　　（四）《国家公务员暂行条例》第十三条规定：“国家行政机关录用担任主任科员以下非领导职务的国家公务员，采用公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优录用。民族自治地方人民政府和各级人民政府民族事务部门录用国家公务员时，对少数民族报考者应当予以照顾。”这也清晰地、充分地表明，公务员“录用”的行为主体是招录机关而不是被告。在被告制定的招考《简章》中，明确规定由招录机关具体进行资格审查并对报考人员作出是否同意的意见，是否同意报考的意见不经过被告而直接反馈到达报考人员。被告在考前也明确了资格审查单位就是用人单位即招录机关（见附件4）。这些都意味着不同意原告报考的决定依照法规的规定和实际操作上均为招录机关独立完成的行政行为。被告称其依法作出不同意原告报考的决定（并排除招录机关依法作出是否同意报考决定的法定职权），这不仅是违反行政法规的规定，而且也是不符合客观事实的。

　　（五）《国家公务员暂行条例》第十七条第二款规定“地方各级国家行政机关国家公务员的录用考试，由省级人民政府人事部门负责组织”，不但没有表明被告具有作出被诉行政行为的法定职权，反而是更好地证明了被告不具有设定具体职位报考资格条件和作出不同意报考决定的法定职权。因为被告负责公务员考试的“组织”一词在汉语学和管理学上都是一个比具体的实施行为更上位的概念，组织者不等同更不能代替实施者。“组织”在汉语词汇里的含义是“安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性”。在管理学上，“组织”是一种管理职能，是指把分散的人员或其他资源按照一定的目的要求以一定的秩序和相互关系连接起来而进行的一种管理活动。公务员主管部门作为组织者，是一个比招录机关更高、更上位的行为主体：招录机关是在公务员主管部门的“组织”之下具体开展录用公务员的相关工作，对报考人员为相关的具体行政行为[1].这意味着录用机关在公务员主管部门不“组织”的时候，不得自己擅自进行公务员录用考试或其他相关工作；也意味着即使公务员主管部门越位为具体行政行为的时候，也不能以此为由否定招录机关为具体行政行为的职权和相关的事实[1].

　　四、以人事部《国家公务员录用暂行规定》作为上级机关文件对作为下级机关的被告的当然约束效力而论，被告设定原告所报考职位的学历、年龄资格条件直接违反《国家公务员录用暂行规定》的具体明确的规定，即使仅就此而言，被告的相关行政行为也构成了违法。

　　（一）先说学历资格条件。

　　人事部《国家公务员录用暂行规定》第十四条第一款第（四）项规定：“报考省级以上政府工作部门的应具有大专以上文化程度”。从“立法”规范的对象看，这是对报考人员资格和权利的规定，而不是对被告行使权力的自由的规定。根据这个规定，报考人员具有大专以上文化程度即具有相应报考资格和权利，而不是需要被告所设定的 “硕士研究生”文化和研究生“学历”才能取得该资格和权利。被告设定的“硕士研究生毕业以上学历”的资格条件直接违反了《国家公务员录用暂行规定》的具体明确的规定，毫无疑问是违法的。

　　1、大专与硕士的区别自不用说。只说文化程度与学历就远不是一回事。

　　2、关于文化。我们借助几本工具书加以说明：

　　1980年商务印书馆《新华词典》：文化，①指人类在社会历史过程中所创造的物质和精神财富，特指精神财富，如教育、科学、文艺等。②语文、科学等的一般知识。

　　1989年上海辞书出版社《辞源》：文化，①广义指人类在社会历史过程中所创造的物质和精神财富的总和。狭义社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。②泛指一般知识，包括语文知识。③中国古代封建王朝所施的文治和教化的总称。

　　2002年（增补本）商务印书馆《现代汉语词典》：文化，①指人类在历史发展过程中所创造的物质和精神财富，特指精神财富，如文学、艺术、教育、科学等。②考古用语，指同一历史时期遗迹、遗物的综合体。③指运用文字的能力及一般知识。如学习文化、文化水平。

　　由上可知，公务员考试资格的所谓文化主要应是指语言文字的通常能力和一般科学知识的了解程度。

　　3、关于学历。我们亦同样借助几本工具书加以说明：

　　1980年商务印书馆《新华词典》：尚未收入学历一词；有学力一词，指文化程度或专业造诣。

　　1989年上海辞书出版社《辞源》：尚未收入学历一词；有学力一词，指学问的工夫造诣。

　　2002年（增补本）商务印书馆《现代汉语词典》：学历，指学习的经历，即曾在那些学校肄业或毕业。学力一词，指在学问上达到的程度。

　　此外法律化的“学历（教育）”概念在《高等教育法》中指专科教育、本科教育和研究生教育。

　　由上可知，学历与文化程度确不等同，学力倒与文化程度的“描述性”概念特征有相似之处。

　　4、学历与非学历。文化程度不是学历或被告眼中的文凭。这一论断不仅为人事部《国家公务员录用暂行规定》所承认，在《公务员法》的立法过程中得到了进一步的确认。根据全国人大法制委副主任胡光宝等的解释，在《公务员法（草案）》中对公务员条件相关规定的用词是“学历”，但是在审议修改《公务员法（草案）》的过程中，考虑到学历的含义比较狭窄，已经不能说明一个人的文化水平，所以，还是采用了涵盖面比较宽的“文化程度”一词 .这样，一个人也许没有学历，但是通过自学其文化水平也可以达到相应的程度，也应该是符合相关报考条件的（参见胡光宝、张春生：《释解》，全国四五普法培训教材，群众出版社，2005年5月第1版，第52页）。

　　总而言之，被告设定“硕士研究生毕业以上学历”资格条件直接违反了《国家公务员录用暂行规定》第十四条第一款第（四）项：“报考省级以上政府工作部门的应具有大专以上文化程度”的明确规定，构成违法。

　　（二）再说年龄资格条件。

　　被告对年龄资格设定为“30岁以下”也与《国家公务员录用暂行规定》的规定相抵触。这种抵触当然构成违法。

　　人事部《国家公务员录用暂行规定》第十四条第一款第（六）项为“年龄为三十五岁以下”，即使我们不讨论35岁限制是否合法的问题，就按人事部这个“35岁以下 ”的规定而论，从立法规范的角度看，这个35岁以下同样是对报考人员资格和权利的规定，而不是对被告行使权力的自由的规定。因此被告也就无权自行设定30岁以下的条件。需要特别重申的是，行政诉讼是对被告行政行为合法性的审查。被告行为的违法性实质是该行为与法律规范（包括上级机关在法律规范以外的其他行政指令）之间的不相符合（抵触性）。这种抵触性是被告行为性质的客观存在，与原告无涉。因此，被告设定30岁以下的资格条件与人事部规定35岁以下的资格条件相抵触，这已经完全构成了行政行为违法，在此情况下，原告的年龄或大或小均不影响对被告违法的认定。正如我们在起诉书中强调的那样，哪怕原告已经80岁、90岁、1000岁、10000岁，也不能因此抵消被告的违法性从而因此认定被告的行为合法。

　　从党的人才政策考虑，从公民的政治权利保护考虑，从依法行政的要求考虑，从维护招录机关的法定职权考虑，人事部和被告设定35岁的年龄限制已是多重违法了，在35岁的基础上再“缩水”5岁，其违法性更是无需多言又增加了一重。

　　五、此前的行政复议、行政诉讼，《公务员法》对本案裁判的影响以及本案裁判与《公务员法》实施的衔接问题。

　　（一）此前复议、诉讼的情况。

　　被告已经是三次在行政复议和诉讼的书面答复和答辩中提到原告对被告连续的复议和诉讼，并对其结果津津乐道。我们觉得有必要在此对这一系列的复议和诉讼情况做一次澄清。这种澄清对被告行政机关的领导、司法机关和社会舆论作出正确的判断是有意义的。

　　2003年，中国人民在党中央、国务院的领导下，取得了抗击“SARS”斗争的胜利。这年，原告遭遇了他的“职场SARS”：因年龄超过了被告规定的35岁无法报考公务员。被告规定的35岁以1968年4月13日前出生为限，原告的登记出生时间为1968年4月12 日，正好超过了一天。虽然我不死心试着在被告指定的网上报名系统填报了某机关公务员，但是最终得到只有电脑荧屏上冷冰冰的显示：对不起，你超龄了。原告1991年华东政法学院毕业后先后在南宁市政府法制局、广西自治区党委政法委、南宁市规划管理局机关从事法律工作，表现也不错，曾获1999年度南宁市规划局系统优秀共产党员、2003 年度局系统先进工作者称号等奖励，但由于没有纳入规划局的行政公务员编制，通过公务员录用考试“挣个名分”，一直是我的一个梦想。然而此刻，面对这场特殊的职场“ SARS”，只有一筹莫展。

　　2004年来临之际，2003年12月底全国人才工作会议在人民大会堂胜利召开，胡锦涛总书记、温家宝总理分别在会上发表了重要的讲话，会议确立了人才强国战略，会后《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》发出了“树立科学人才观”的号召，提出了“不唯学历、不唯职称、不唯资历、不唯身份，不拘一格选人才”的要求。此时，原告正陷在报考广西2004年上半年公务员因超龄再次被拒报后的思虑之中，“不拘一格选人才”的新时代之音给我的心灵带来了一丝安慰：该是结束僵化、教条、机械的以“年、月、日”划线、以文凭划线的公务员录用做法的时候了！原告于是在2004年 1月14日试探性地向法院递交了行政诉状，把被告推向了被告席。谁知法院立案受理后还没有来得及开庭审理，就在被多次做“思想工作”以后于2004年3月撤诉了。更没想到的是，这次撤诉后来被我们的被告宣扬成“原告觉得胜诉无望自动撤诉”。

　　广西2004年下半年公务员考试报名，原告仍然只有得到在电脑报名系统上那几个冷冰冰的字：“对不起，你超龄了”。这次原告选择了“民告官”色彩稍为温和一些的行政复议，申请广西自治区政府纠正人事厅拒绝其报考的做法，并依《行政复议法》的规定要求对被告行政行为依据文件《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办[1996]13号）和人事部《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）的合法性进行审查。被告（复议中的被申请人）在复议答复书中竟然写进了原告（行政复议申请人）曾起诉后“胜诉无望而撤诉”之类的话！原告对此提出了严肃的批评。后来复议机构根本不敢（也不愿意）启动依据审查程序，在不能按期结案的情况下，与原告达成谅解，不对行政行为依据的合法性进行审查。这样复议机关才得以草草结案。

　　案件于2005年1月转入诉讼程序后，被告又把原告胜诉无望自动撤诉这样的话写进行政答辩状里。原告自此拒绝了一切有关撤诉的暗示或劝求。开庭前，法官和诉辩双方出庭人员达成默契，在庭审中不涉及与此相关的问题。一审拖延数月后下判，将案件推给了二审。二审未经上级法院批准超过法定审限将近一个月才通知原告（上诉人）去领判决书。原告在领取判决书后第二天即提出了再审的要求。如今再审申请书还静静地躺在中级法院申诉接待室的柜子里休眠！当时苦口婆心劝我撤诉的法官今天就坐在审判长的位置上升堂问案，不知我们的被告可曾将心比心地想过我们和法官的感受？可曾有过谢意或歉意？

　　2005年广西公务员考试，原告遭到了第四次拒绝。这次拒绝的理由除了超龄还增加了一条“学历不是硕士研究生”。在广西自治区政府复议期间，曾因对《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办[1996]13号）和人事部《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）的合法性审查程序而中止审理半年多，后来复议机关突然以人事部《国家公务员录用暂行规定》是经过国务院法制办公室登记备案的规章，《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》是人事部规章的实施性规定，两者均不属于复议机关审查对象为由恢复了复议案件的审理，随即作出被告现在引以为豪的桂政复决 [2006]38号《行政复议决定书》。这个复议案件自2005年8月2日提交至2006年7月4日经历将近一年时间，从“难产”状态莫名变成“流产”，宣告了广西政府行政复议制度的 “破产”！。今天，这个莫名其妙、不负责任的桂政复决[2006]38号《行政复议决定书》，把我们大家再次带到这个法庭上来了。

　　从上述过程看，虽然此前的复议、诉讼都出现了维持被告行政行为的效果，但是这样的结果并不是正常的法律机制生产出来的。对此，有关人士本来应该心知肚明，有所节敛，才是厚道有耻的做法。

　　（二）本案与《公务员法》的实施

　　本案虽未需适用《公务员法》来裁断，但是，基于党和国家的人才政策、、用人自主政策、政治权利保护制度、依法行政要求等的共同背景，适用《国家公务员暂行条例》裁断与适用《公务员法》裁断均无实质性区别（详可参阅拙文《公务员报考资格条件的法律评析》、《公务员录用制度若干问题的法律解析》、《第二十三条的法律解读》、《公务员报考资格条件的立法学解读》的相关内容）。

　　为检验《公务员法》实施后公务员录用制度的法律特性，原告已于2006年5月31 日提出了另一起公务员报考资格争议的诉讼案（到目前为止法院尚未立案受理）。《公务员法》实施后的相关问题（特别是该法第二十三条被误解为公务员主管部门可以添加和改变第十一条规定的公务员资格条件的问题），我们将在今后的诉讼中作深入、透彻的分析。现在可以并且需要提前指出的法律真相是，《公务员法》并没有被告所想象的允许其继续限制学历和年龄等资格条件的立法意思表达。

　　如果被告和其他人事部门、用人机关在履行《公务员法》第十八条、第二十三条规定的职责时有足够的开明胸襟与仁者智慧，则人才强国战略所张扬的“不拘一格选人才”的精神必定会在今后实施《公务员法》、改革完善公务员录用制度的过程中焕发青春光彩。

　　尊敬的审判长、审判员，请高举你们手中的法棰，勇敢地、负责任地为党和国家敲开“科学人才观”的命运之门吧！历史将记住你们——如果不是以光荣的方式，便是以耻辱的方式……

　　谢谢。

　　起诉人：刘 家 海

　　二○○六年八月三十一日

　　附件：

　　1、中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定（部分）

　　2、中共中央组织部人事部关于对公务员法规执行情况进行检查的通知

　　3、中国人事考试网“政策法规”目录

　　4、2005年广西招录公务员考试有关问题解答及咨询电话