社团管理体制创新与公法应对

【出处】《华东政法大学学报》，2010年第5期
【写作年份】2010年


【正文】

国传统的社会管理体制早已不能适应市场经济发展和社会全面进步的要求，面对新新形势、新任务，必须创新社会管理体制。中国共产党十七大报告提出“要健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”，在宏观层面上为完善社会管理体制确定了指导原则。“社会管理的主体是多元的，不仅政府机构,而且还包括各种民间组织乃至企业,他们在规范、协调、服务等社会管理活动中都可以发挥重要作用。”[1]社团是社会管理的主体，也是社会管理的对象，在社会管理中具有十分重要的地位。我国社团的发展迅速，截至到2010年3月底，我国共拥有各类社团239000个[2]。其实社团的数量远不止于此，还有更多社团因种种原因没有经有关部门登记而处于“黑户”状态。现实情况迫切要求改革社团管理体制，建立以保障权利为中心的社团管理体制。

一、我国目前的社团管理体制及其带来的问题

为了发挥社团的积极功能又能确保社会政治稳定，按照我国现行有关法规的规定,政府对社会团体的管理体制可以概括为12字方针：“归口登记、双重负责、分级管理”。归口登记,是指除法律、法规规定免于登记外, 1998年以后,所有社团都由民政部门统一登记,其他部门登记的不能视为社团。分级管理,是指根据社团的规模,全国性社团由国务院的登记管理机关及相应业务主管部门负责管理监督,地方性社团由地方各级登记机关及相应的业务单位负责管理监督。双重负责,又称为双重管理,指对社团的登记注册管理及日常性管理实行登记管理部门和业务主管单位双重负责的体制。12字方针“既是长期的计划经济体制惯性的沿袭,也是针对中国社团现状的无奈之举。‘分级’和‘归口’多少带有计划经济条件下全国在行政管理模式上的‘条块分割’的延续；‘双重负责’也暴露出国家统合社会的影子。国家从总体上还是希望把社团固定起来,‘一个萝卜一个坑’,在行动上不越界。因而,可以说,我国在社团管理体制上依然没有跳出计划经济窠臼。”[3]

我国对社团的管理体制早已落后于现实社会的需要，既不能满足公民结社自由的需要，也不适应现代社会治理的要求。在双重管理体制下，申请成立社团的第一道手续是先向业务主管单位提出申请经其审查同意，然后进人第二道程序由发起人向登记管理机关申请筹备。假如找不到业务主管单位，或没有任何单位愿意作为某一社团的主管单位，那么这一社团就无法成立，这样的例子在现实中比比皆是。即使是通过第一道程序，但一些社团仍然难以得到登记。因为在社团管理的实践活动中，考虑到政治因素的需要，审批上体现从严的精神，有疑问的，不批。对特定群体社团如下岗妇女再就业协会、外地人口就业协会、股民协会、出租汽车司机协会等不予登记。这样，社团登记机关就拥有了较大的自由裁量权，在社团审批中可能会存在过多偏重于管理机关对该社团成立主观意图的认识，使审批活动有较强的随意性。毫无疑问，登记管理机关实际上增加了登记的必备条件，又添设了社团成立的人为障碍。[4]政府有关部门的以上做法显然不符合法治精神，因为法治之下没有特权，不仅公民必须守法，政府行为也应受到法律的约束。对羁束行政行为必须依法行使，就是自由裁量的行政行为也不得随意行使，应符合“比例原则”。现有管理体制不仅在社团登记上带来难度，对社团开展活动也有负面的影响。社团从其成立宗旨来看，应该是自愿组织起来开展活动的，但在实际过程中，受到传统计划经济管理模式的影响，往往由业务主管部门按照行政管理的方式，组织与安排社团的各项活动，尽管这种处理方式会使社团在经费与办公场所上带来不少便利，但同时，也使社团失去了自主性，成为业务主管部门的附属机构，出现政社不分，无法使社团真正发挥作用。[5]此外，社团设立分支机构、代表机构比较困难，社团不得设立地域性的分支机构，这些规定都不利于社团开展活动，给社团参与社会治理带来负面的影响。

通过社团管理体制清晰可见其背后的支撑理念，有关方面长期以来把来自民间的社团推定为党和政府的对立面，视之为“假想敌”、“制造动乱的因素”，必须严加防范。某地一位领导在其公开发表的文章中指出：市委、市政府、市政法委多次专题讨论社团管理工作，要求大家与党中央保持高度一致，充分认识社团管理工作是党中央、国务院交给我们的一项政治任务，是事关维护社会政治稳定的重要工作，必须保持高度的政治警惕，采取有力的措施，切实加强管理，防微杜渐，堵塞漏洞，严防境内外敌对势力利用社团和民办非企业单位进行渗透破坏活动。[6]

二、建立以保障权利为中心的社团管理体制

近年来,有些地方政府积极回应社团成长和发展对管理体制创新的需求,在现行社团管理法律和政策框架内,结合各地区的特点,对社团管理体制进行改革。虽然改革模式并不一致,但相对集中地选择了对社团“双重负责”的管理体制进行改革。2000年底,上海市市委办公厅、市政府办公厅转发《市民政局、市社团局关于确认本市社团和民办非企业单位的业务主管单位的若干意见》,在部分市区承认街道可以作为社区社团的业务主管单位,使得社区的草根社团得以突破“准入门槛”的制约。2004年6月,深圳市成立了市政府直管的行业协会服务署,作为市政府培育、监管、规范、服务行业协会的专门工作部门,负责行业协会民间化的组织、协调和相关政策制定；对申请筹备行业协会出具意见；协助做好行业协会的监管等。这样,行业协会的登记管理工作仍统一由民政部门负责,行业协会的业务主管单位则不再是有关行业领域的政府经济职能部门,而由行业协会服务署统一充当各行业协会的业务主管部门。北京市社会建设工作领导小组认定本市首批10家市级“枢纽型”社会组织，今后成立社会组织将不会再找行政部门。据悉，社会组织管理将逐步实现政社分开、管办分离，大部分行政部门只行使行业指导职责，原则上不再作为社会组织业务主管单位；而授权人民团体等“枢纽型”社会组织作为业务主管单位，对社会组织进行分类管理。今后，除少部分有特殊职能的部门外，大部分行政部门原则上不再接受新的社会组织设立申请。这些改革的共同点是通过为社团登记提供便利机制减少行政部门对社团事务的干预，以保障公民结社权的实现或社团实现自治，这些改革顺应历史发展潮流，是以保障权利为中心的管理体制创新，应加以推广。

以保障权利为中心的管理体制创新，应百尺竿头、更进一步，在社团登记、社团管理等方面制度和机制创新上应有新的进展。

第一，在社团登记方式上，应以“一元管理”为原则，以“双重管理”为例外。世界各国对社团等社会组织的登记要求大致有以下几类：有的要求所有民间组织都必须登记，同时规定登记的严格条件，如新加坡、泰国；有的要求所有民间组织都必须登记，但对登记条件没有任何组织实体限制，如马来西亚；有的只要求某些特定类型组织必须登记，如英国要求慈善组织必须登记；有的采取自愿登记，登记的组织可以享受税收及其他方面的优惠，如美国、加拿大；有的对所有民间组织不要求登记，如意大利。[7]日本的社团登记很严格，登记社团要经过繁琐的审查过程，但日本承认非登记社团的合法性，非登记社团非常多，这些社团在日本称为市民团体。[8]像中国这样实行严格的“双重管理”的国家实属罕见，考虑到中国的具体国情，目前完全放开社团管理也不现实。比较切合实际、也能为各方接受的做法是以“一元管理”为原则、以“双重管理”为例外。对非法人团体、慈善公益类团体、学术团体等取消主管单位，实行直接备案或登记制度。对其他类社团，根据政治敏感性可继续保留业务主管单位要求，但条件成熟后再逐步加以取消。在“一元管理”中应积极推广备案制度。其实有的地方社团管理体制的创新已经修正了原来严格的登记办法，如青岛实行的社区准民间组织的备案登记制度就是很好的尝试[9]。北京市民政局局长赵义在2007年北京市“两会”上透露，北京将于2007年对社区民间组织引入备案制度。江西等地作为农村民间组织备案制度的试点省份，从2006年开始尝试备案制度。[10]社团登记其实是一种行政许可，“政府许可权的范围不能过大,而且应当采取列举的形式,而不应当采取概括的形式,否则政府就可能利用概括的不确定性扩大对社团的限制范围。具体来讲,许可一般应仅限于税收许可、国外社团活动的许可、政治社团的许可等。” [11]《行政许可法》第13条规定本法第12条所列事项，通过行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。是故，对非法人团体、慈善公益类团体、学术团体等社团登记能采用备案方式解决的尽可能采用备案制度，以便于公民结社权的实现，促进公民社会成长。对上述社团登记视为社会组织自愿获得主体资格的行为[12]，是社会的自愿选择，而不是作为政府的强行规定。

第二，建立针对登记管理机关行为的诉讼救济制度。目前社团管理的法律法规主要是《社团登记管理条例》（以下简称《条例》），该条例是国务院在1998年10月颁布，代替了国务院曾在1989年10月颁布的《社团登记管理条例》。1998年《条例》虽在1989年《条例》基础上修改而成，但对1989年《条例》中有的有利于保障公民结社自由的条款并没有继承。1989年《条例》中有复议、诉讼的明确规定，即“社团对登记管理机关做出的不予登记的决定和有关处罚决定不服的，有权在法定期限内向上一级登记管理机关申请复议，并依据行政诉讼法的有关规定，可以在诉讼时效内，依法向人民法院提起行政诉讼，以维护其合法权益”[13]，但这些内容在1998年《条例》中没有出现。虽然1998年《条例》中没有以上内容的规定，但这并不意味着行政相对人没有这方面的权利。首先，对登记机关的行为，如“不予批准筹备”、“拒绝登记”、“责令限期停止活动”、“撤销登记”等可提起行政复议。其次，对以上行政行为也可以提起诉讼。社团登记就是行政许可，该行为是具体行政行为，而且直接影响相对人的权利实现，《行政诉讼法》第11条第1款第4项[14]可作为提起行政诉讼的依据。但目前对“责令限期停止活动”、“撤销登记”提起行政诉讼还缺乏法律依据：一方面，“责令限期停止活动”、“撤销登记”没有纳入行政诉讼的受案范围，不属于《行政诉讼法》第11条第1款第1至7项规定的受案范围[15]，也不属于该条第1款第8项中的“人身权”、“财产权”；另一方面，“责令限期停止活动”、“撤销登记”不包括在《行政诉讼法》第12条规定的人民法院不受理的诉讼事项[16]，也不包括在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第1款规定的不属于人民法院行政诉讼的受案范围[17]。从目前法律规定来看，对“责令限期停止活动”、“撤销登记”只能提起行政复议，因为行政复议受案范围不仅包括人身权、财产权，还包括政治权利和自由及社会权等内容，行政复议法的保护范围明显比行政诉讼法宽。“结社权属于公民基本权利的范畴,无论在立法层次上还是司法保护的层次上,都应当与基本权利的重要性相匹配,单纯的行政复议并不能提供有效的救济。”[18]故此，《条例》和《行政诉讼法》应做必要的修改，以把社团登记管理机关的管理、处罚行为纳入行政诉讼的受案范围。

第三，实现对业务主管单位管理行为的复议和诉讼。近年来伴随着社团体制改革的推进，在改革中也出现新的情况，如行业协会作为社会组织的业务主管单位对相关社团进行管理。我国大部分的行业协会，不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人，而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，在管理和决策上，则要接受主管行政机关的领导和指导，行业协会具有行政管理的职能，既是管理的对象，也是管理的主体。行业协会与其成员之间的关系不仅是协会内部关系，还具有“外部性”，行业协会在特定情况下也成为行政主体。对行业协会实施的来自政府部门授权管理行为，相对人可以提起行政复议和行政诉讼，政府和法院应当受理。与此相似的是，北京市在社会管理体制改革中出现的“枢纽型”社会组织对其他社会组织的管理权，本质上是一种政府授权，根据《行政诉讼法》的规定，有关公民或社会组织对“枢纽型”社会组织的“不予审批”等管理行为，也可以提起行政复议和行政诉讼。在社团体制改革中出现的行使一定行政管理职权行业协会等事物，其实是国家把特定行政任务从行政机构组织体系划分出来，交给以新设立的法人组织执行。国家设立并附有特定行政任务的法人组织，不仅在组织上是独立的行政构成体，而且更具有独立人格的法律地位，本身就是任务终极归属的行政主体。[19]在德国早已有“行政任务私法化”，私法人之组织形式不再全是私法自治之表征。由政府设立的组织单位，外观上虽具有私法人的形式，却实属独立的行政主体，也为间接行政的一环，对私法人行使公权的行为可以提起行政诉讼。

三、修改完善《条例》以保障公民的结社自由

1998年《条例》第1条阐明的立法目，首先强调“为了保障公民的结社自由”。结社自由是一种无须事先获得行政机关批准或其它机构或个人才能行使的权利。结社自由不是绝对的，国家为了实现对社会的管理，往往以法律对结社自由加以限制。[20]放眼世界，社团设立与活动已经由私法自治范畴延伸至国家行政领域，国家往往从维护社会稳定等角度考虑要对社团的设立及活动进行规制，但这种规制的正当性是在维护公民权利和自由的前提下进行的，而且规制社团的法律、法规本身也应受到宪法的规制。从宪法的结社自由条款、尊重和保障人权的内容和社团自治等原则来审视《条例》，该条例不能适应保障公民结社自由的需要，必须加以修改和完善。

对《条例》修改和完善，除了根据前文所提及的创新社团登记方式、建立针对登记管理机关和业务主管单位管理行为的复议和诉讼等内容进行外，还应着眼于以下几个方面内容：

第一，1998年《条例》第3条则明确规定“社会团体应当具备法人资格”，但原来1989年《条例》第14条规定：“经核准登记的社会团体，发给社会团体登记证书；对具备法人资格条件的，发给社会团体法人登记证；对于不具备法人条件的，发给社会团体登记证。”尽管1998年《条例》未明确非法人社团属于非法组织，但是2000年4月10日民政部颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》中却将 “未经登记，擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动”的情形规定为非法民间组织。于是，无法获得登记的非法人社团若以社团名义开展活动，就会被认定为“非法组织”。目前的规定存在重大缺陷：首先，“从根本上违反了结社自由”，其次，“不利于登记主管部门的管理”，再者，“也不利于这些组织的健康发展”[21]。国外很多国家对非法人的法律地位、权利能力等方面已经有成熟的做法，我们可以加以研究借鉴。《条例》第3条的有关规定应加以修改，通过登记或备案方式承认合法的非法人社团的法律地位，并赋予非法人社团必要的权利能力。

第二，《条例》第13条第（2）项规定“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”，登记管理机关不予批准筹备，该规定应予以删除。这个规定显然带有计划经济的烙印，并赋予登记管理机关太大的裁量权。结社首先是私人的私事，只要不具有社会危害性，国家公权力就不应设置障碍。此外，社团数量的增多是公民社会成长的重要标志，社团之间的竞争有利于提高社团的服务质量。对在同一行政区域成立的业务范围相同或者相似的新社团，即使不鼓励，起码也不要阻止。

第三，《条例》第33条列举登记管理机关对社团的处罚，如 “给予警告”，“责令改正”，“限期停止活动”，“责令撤换直接负责的主管人员”等，应删掉“责令撤换直接负责的主管人员”。原来的社团是政府社团或准政府社团，往往是“政社不分”，社团的领导人一般都是政府部门选派的（有的是由政府部门领导兼任），社团没有自己的独立性，由政府部门责令违纪、违法社团撤换直接负责的主管人员是可以理解的、也是能做到的。但现在的社团更多的是民间社团，与党政机关没有关系，如果仍然坚持这一内容，明显违反社团自治原则。

第四，应完善社团内部管理的制度原则。社团章程是属于“软法”的范畴，“软法”的内容要符合“硬法”，即国家宪法、法律的规定和精神，社团内部管理要符合民主、法治原则，不得以自治或内部行为为由侵犯公民的合法权益。这些制度原则可能以强制性规则的面貌出现，例如明确社团的最高权力机构、确定社团内管理者的职责、建立起运作程序和成立社员权利救济机构等事项。社团章程在达到国家制定法强制性规定要求的前提下，每个社团可以根据其目的和形式制定出符合本社团的相对灵活的规则和制度。

第五，根据我国《立法会》第8、9条，对结社自由等政治权利和自由的限制目前还没有列入法律保留的范围。我们不能否认一直以来在社团管理法制问题上的确存在问题，在各地有关机关都有权根据《条例》制定地方法规或规章等规范性文件的情况下，在要对社团“严管”、要把社团“管住”理念驱使下，很多地方法规、规章等规范性文件对结社权的限制是变本加厉，从这个角度说，我国应统一社团管理法制，由有关机关制定一部能够处理好国家权力与个人权利、公共利益和个人自由、外部管理和内部自治等关系的规制社团登记管理的法律，同时适时对《立法法》做出修改，把限制结社自由等政治权利和自由列入法律保留的范围，不允许其他机关及地方就此再制定实施细则及地方法规等规范性文件。




【注释】
[1] 何增科：《论改革完善我国社会管理体制的必要性和意义———中国社会管理体制改革与社会工作发展研究之一》，载《毛泽东邓小平理论研究》2007年第8期，第53页。
[2] 《民政事业统计季报（2010年一季度）》，www.mca.gov.cn,2010-5-18。
[3] 刘培峰：《社团管理的许可与放任》，载《法学研究》2004年第4期，第149页。
[4] 徐家良：《中国社团管理：制度安排、职能协调与影响力》，载《天津行政学院学报》2002年第1期，第24-25页。
[5] 徐家良：《中国社团管理：制度安排、职能协调与影响力》，载《天津行政学院学报》2002年第1期，第25页。
[6] 冯国勤：《依法强化社团管理 发挥社团作用》，载《民政论坛》1999年第2期，第4页。
[7] 龚咏梅：《社团与政府的关系——苏州个案研究》，社会科学文献出版社，2007年版，第158页。
[8] 王名 等：《中国社团改革——从政府选择到社会选择》，社科文献出版社，2001年版，第129页。
[9] 2002年初,青岛市民政局在调查摸底和理论研究探讨的基础上,经请示民政部和青岛市委、市政府后,决定对达不到登记条件、在社区活动的准社区民间组织实行备案制。确定了市内四区(市南区、市北区、四方区和李沧区)为试点区。具体做法是:其一,降低审查审批的级别,由街道办事处对社区准民间组织进行审批,由民管局备案登记;其二,降低标准,对文化和体育健身类的社团,通过整合、归口的方式,注册一个社团,设立单位会员。对于无法整合的,其备案的注册资金规定为3000元,单独备案。同时,各区分别组织试点街道对备案的民间组织的名称、负责人、业务范围、活动区域等在辖区张贴公示,接受社区居民群众的监督。
[10] 郭鲲：《<社团登记管理条例>已修订完成 国务院审批中》，载《京华时报》，2007-3-13。
[11] 刘培峰：《社团管理的许可与放任》，载《法学研究》2004年第4期，第157-158页。
[12]《行政许可法》第12条规定可以设定行政许可事项，其中第5项内容是企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项。
[13] 中国社团研究会：《中国社会团体研究》，中国社会出版社，1991年版，第32页。
[14]《行政诉讼法》第11条第1款第5项规定，认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以提起行政诉讼。
[15] 《行政诉讼法》第11条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
[16] 《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
[17]《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第1款规定：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
[18] 刘培峰：《社团管理的许可与放任》，载《法学研究》2004年第4期，第157-158页。
[19] 李建良 刘淑范：《“公法人”基本权利能力探讨》，载汤德宗：《宪法解释之理论与实务》（第四辑），台湾新学林出版社，2005年版，第318页。
[20] 刘作翔：《结社与社团管理》，载《政治与法律》2008年第3期，第10-11页。
[21] 金锦萍：《<社会团体登记管理条例>修改的若干法律问题思考》， www.chinalawinfo.com.2010-6-4。