《婚姻法解释（三）》（征求意见稿）齐精智律师解读
发布日期：2011-02-23 文章来源：北大法律信息网
齐精智律师解读：婚姻法虽然调整的是以身份关系为主的民事法律关系，但在当代物质极大丰富的经济社会中，一定的身份与财产有着密切联系。人身法律关系是以非财产或经济利益为客体的法律关系，包括人格权关系和身份关系。但人身权在享有、行驶及救济中会与财产利益发生千丝万缕的联系。
所以，本司法解释的法律依据包括了调整财产关系在内的民法通则以及物权法。而且本司法解释也将在婚姻关系存续期间有关房产纠纷作为重点。
第一条 当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。
齐精智律师解读：婚姻关系属于民事法律关系的一种。民事法律关系的无效，是指法律对于该法律关系最为严厉的否定性评价，使该行为自始无效，确定无效，而且不可能转变或变更成有效。
最高法从稳定婚姻关系角度考虑，将认定婚姻无效的情形加以限制。《婚姻法》第十条 【婚姻无效】有下列情形之一的，婚姻无效：
（一）重婚的；
（二）有禁止结婚的亲属关系的；
（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；
（四）未到法定婚龄的。
第二条 有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。
齐精智律师解读：依据《婚姻法》司法解释二第一条的规定，有配偶者与他人同居具有违法性而且法院有权依法解除同居的行为。
但本司法解释认为该财产性补偿约定不在法律的调整范围之内，所以法律对其无法做出有效与否的判断。故一方要求依据约定要求对方补偿，因为该约定没有法律效力所以法院无法支持；一方当事人依据约定支付一方补偿后反悔主张返还的，同样因为该约定没有法律效力而无法支持。
第三条 对婚姻关系存续期间所生育的子女，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在并已提供必要的证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
非婚生子女起诉请求确认亲子关系的，如果非婚生子女一方提供的证据能够证明双方可能存在亲子关系，另一方没有相反的证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定非婚生子女一方的主张成立。
齐精智律师解读： 有报道称随着最近的人口普查工作的全面开展，直接导致亲子鉴定业务的火爆。在以往的亲自确认之诉中，亲子鉴定成为了认定案件事实的唯一证据。原告认为存在亲子关系，但被告否认而且不配合法院和原告做鉴定，法院又不能强迫被告，故案件事实就处于真伪不明的状态。
本司法解释现在明确，对亲子关系确认案件中，只有一方当事人有必要证据证明该关系的存在或不存在，举证责任就转移到对方。对方当事人不能举证证明和不做亲子鉴定的，将承担不利的后果——败诉。
第四条 婚姻关系存续期间，一方拒不履行抚养子女义务，未成年的或不能独立生活的子女请求其支付抚养费的，人民法院应予支持。
齐精智律师解读： 无论是否在婚姻关系存续期间，父母对未成年的或不能独立生活的子女都有抚养的义务。婚姻关系存续期间，父母双方据负有抚养未成年子女的义务。
第五条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理。
齐精智律师解读： 本人认为，本司法解释认为在婚姻关系存续期间夫妻不能分割夫妻共同财产的观点是错误的。原因如下：
夫妻间因家庭关系的存在使夫妻之间的财产关系为法定的共同共有关系。但依据《物权法》第九十九条：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”的规定，物权法认为即便是共同共有，共同共有人只要有重大理由就可以请求分割共有物。
《物权法》属于全国人大指定的基本法律，作为最高法院制定的司法解释不能与法律相违背。共同共有物的分割规则属于物权内容，物权的种类和内容应当由法律规定，司法解释无权规定。
第六条 夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产；但另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。
齐精智律师解读：本律师认为，本司法解释认为非财产权利人通过对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为财产权利共有人的观点是错误的。
孳息包括法定孳息和自然孳息。我国物权法对于原物与孳息之间的关系及孳息的取得原则，自然孳息采用所有权主义及用益物权主义，且用益物权人优先于所有权人；法定孳息采用协商及交易习惯原则。
另一方对孳息或增值收益有贡献的，不能改变原物对于孳息的性质，没有原物就不会有孳息，而且本司法解释有违背物权法之嫌疑。
第七条 婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。
齐精智律师解读：本司法解释是对《合同法》赠与合同规则的重申。
《合同法》第186条规定，在赠与财产的权利转移之前，赠与人可以撤销赠与，享有任意撤销权。具体到夫妻之间房产赠与关系中，即使夫妻双方就房产的赠与已经签订了书面协议，赠与人任然可以在房产办理过户登记前，任意撤销该房产赠与协议，使该协议不再约束双方当事人，而且不作为违约行为。但该协议办理过公证的，赠与人就不能行使任意撤销权。
本司法解释只将公证过的夫妻间房产赠与协议作为，赠与人行驶任意撤销权的除外条款。那就意味着，最高法认为夫妻间房产赠与不具有道德和公益性质。
第八条 婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。
齐精智律师解读：《物权法》第十四条规定：“【登记效力】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”物权登记具有公示的效力，即使真实的权利状态与登记公示出来的权利外观不一致，第三人基于对公示的信任，法律出于对社会交易安全以及社会只需的考虑，要保护第三人。
本条司法解释第一款规定：婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。 是符合物权法规定的。但有以下不足之处：
1、干涉私法自治，强迫当事人意志自由。
婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下
的，有可能是子女向父母之间的民间借贷法律关系。而最高法一味的将这种行为认定为，父母对其子女的赠与。此举有悖私法自治的民法原则，而且会从法律上助长成年已婚子女“啃老”的这一不良社会想象。
2、不利于保护第三人的合法权利，容易造成夫妻双方与其父母共同欺诈债权人的后果。
若夫妻一方在婚姻关系存续期间向第三人借贷，而且向第三人出示登记在另一方名下在婚后登记的房产证书。第三人出于对物权登记公示出来的权利状态——婚后取得并的登记在一方名下，有理由认为该财产属于夫妻共同财产。但在第三人主张债权要求以该房产承担夫妻共同债务，夫妻一方以该房产是“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，为夫妻一方的个人财产。”抗辩第三人，实有助长欺诈之嫌疑。因为第三人只能依据公示出来的权利外观来判断房产的全书，子女与父母之间的关系没有公示，第三人也不可能知道，最后却来对抗第三人实属不妥。
第九条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监护权后，代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
齐精智律师解读：在民事诉讼中，无民事行为能力人只有诉讼权利能力而没有诉讼行为能力。大白话就是说，无民事行为能力人可以作为诉讼当事人（原告或被告），但是他自己不能作出任何诉讼行为。这些诉讼行为需要他的监护人，也就是法定代理人以他的名义作出，法律效果归属于他。
而依据《民法通则》第十七条：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母；
（三）成年子女；
（四）其他近亲属；
（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
无民事行为能力人起诉对方离婚而需要对方作为监护人代理诉讼，形成的局面就是自己和自己打官司，身份冲突。需要依法变更监护人后，才能完成诉讼。
第十条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。
齐精智律师解读：生育权应属于人格权，夫妻双方均享有。《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条：公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。《妇女权益保障法》第41条规定:“妇女有按照国家规定生育子女的权利,也有不生育的自由”。
生育几乎是每个家庭中最重要最基本的内容之一,且生育也是亲属关系延续过程必不可少的环节。男方生育权的实现不能以损害女方生育权为前提，故此规定有其合理之处。
第十一条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。
婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。
齐精智律师解读：夫妻一方婚前以个人财产支付首付款并在银行贷款，此时，婚前购房一方已经向开发商支付了全部房款。房款的一部分是首付款，另一部分是其以房产抵押给银行而取得贷款。婚前购房一方和开发商之间已经房款两清，只是婚前购房一方应当向银行继续偿还贷款。房产所有权理所当然的属于婚前购房一方，即使婚后另一方共同还贷，也和开发商的房款没有一点关系。
第十二条 登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。
夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。
齐精智律师解读：登记在夫妻一方名下的共同财产，属于夫妻共同财产。夫妻一方未经对方同意擅自单方出卖的，属于无权处分行为。该无权处分行为在法律上属于效力待定的法律行为。买受人只有符合“善意取得”的规定，就能取得该房产的所有权。
但本司法解释规定以“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”来排除“善意取得”的规定是错误的，理由如下：
1、“善意取得”属于《物权法》第一百零六条规定：【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
只要受让人符合上述规定就能取得所有权，但本司法解释规定“该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”是没有法律依据的。善意取得规定的目的就是保护交易安全，维护社会秩序。本司法解释的除外规定只会导致交易成本增加，给无权处分人欺诈善意第三人提供了合法的理由。
2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条已经规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”
即使该房产属于“家庭共同生活居住需要”，也只是善意第三人取得该房产的所有权，而不能拍卖、变卖或者抵债。
本司法解释的规定，不仅使得“善意取得”制度有名存实亡的危险，而且有被恶意出卖人利用欺诈善意受让人的可能性。
第十三条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可作为双方离婚时的债权予以处理。
齐精智律师解读：房改房是与一定的职工身份相紧密联系在一起的。只有具有一定身份的主体才是取得房改房的适格主体，而该身份资格不能转移或变更。没有房改房主体资格的人以有资格人的名义出资购买的，因不具备主体资格而不能取得房改房的产权。
第十四条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持。
齐精智律师解读：依据《婚姻法》司法解释二第11条的规定：男女双方实际取得或应当取得养老金应当作为共同财产。
而本司法解释认为虽然养老金属于夫妻共同财产，但“一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件”还不具备分割的条件。
第十五条 当事人为登记离婚达成的财产分割协议，如果双方未到婚姻登记机关协议离婚，在离婚诉讼中一方反悔，另一方主张按该协议内容履行的，人民法院不予支持，对夫妻共同财产应当根据实际情况依法进行分割。
齐精智律师解读：当事人为协议离婚而达成的书面财产分割协议，只在协议离婚时有效。该协议不得在诉讼离婚时作为夫妻共同财产分割的依据。原因只有一个，协议离婚与诉讼离婚当事人所处状态不同，所谓此一时彼一时。
如果认定协议离婚时的财产分割协议对诉讼离婚仍具有效力，对当事人不公平。
第十六条 婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，离婚时另一方请求分割该遗产中夫妻共有份额的，人民法院不予处理。离婚后，继承人之间分割遗产，另一方请求分割原配偶继承所得部分财产的，人民法院应予支持。
齐精智律师解读：“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，”此时，是全体继承人对遗产不区分份额的共同共有，尚不存在所谓的夫妻一方应当取得份额，如果此时要求分割遗产中的份额，法院当然不予支持。
第十七条 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，离婚时借款的一方可按照协议给予另一方实际借款数额的一半。
齐精智律师解读：夫妻之间财产原则上是法定的共同共有关系。但仍不妨碍将夫妻共同财产出借给夫妻一方。
还有一种情况就是，夫妻书面约定分别财产所有制，夫妻之间的借款就和普通自然人之间一样，没有区别了。
第十八条 离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。
齐精智律师解读：依据《婚姻法司法解释二》第24条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务，原则上是夫妻共同债务。例外条件是：夫妻一方可以明确约定为个人债务、第三人知道夫妻是分别财产所有制来对抗债权人。
本条司法解释所规定的情形是夫妻一方对抗另一方关于是否属于夫妻共同债务，而不能对抗债权人。
第十九条 根据婚姻法第四十六条提起离婚损害赔偿请求的权利人，应当是婚姻当事人中的无过错方。夫妻双方都有该条规定的过错情形的，人民法院对任何一方当事人主张离婚损害赔偿的请求，均不予支持。
齐精智律师解读：婚姻法第四十六条规定，提起离婚损害赔偿请求的只能是无过错方。双方都有过错，既不具备本诉的主体资格，法院当然均不予支持。
第二十条 双方离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割，经审查确属离婚时未涉及的夫妻共同财产的，人民法院应当依法予以分割。
齐精智律师解读：双方离婚后，尚未分割夫妻共同财产任然属于共同财产，因家庭关系的破裂，当事人可以随时要求分割，而且不受诉讼时效的约束。因为要求分割共有财产属于物权请求权，不是债权请求权。
第二十一条 本解释自2010年 月 日起施行。
本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。
本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
【作者简介】
齐精智，陕西诺尔律师事务所律师。
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