法的历史情结与有效性判断

【出处】《长安法律评论》2010年第2期
【摘要】法的产生与发展是一个历史性的过程。本文基于对中国传统文化的建设性批判的基础上，探讨正视中国历史传统的有效性标准。试图摒弃中国传统文化中的伪科学、假真理的历史情结，挖掘中国传统文化中的合法性、合理性、正当性标准，使中国传统文化致立与法治建设的语境之下，整合中国法治建设的实质内核。
【关键词】历史情结；依法治国；有效性判断
【写作年份】2010年


【正文】

任何社会的发展与传统的形成，正如伟大的社会主义开拓者马克思、恩格斯的理论观点，这“都是一个历史发展的过程”。中国传统与中国社会的形成也是要从自身寻找原因，去探究其历史发展过程中的规律，以及寻求与继承历史性元素中的有效性部分。

一、中国法的历史特性

（一）缺乏民主的专制社会与立法缺位

反思中西传统与社会形态，我们发现中西方社会政治形态上存在着明显的差异：中国政治倾向专制，而西方政治倾向于民主。这种差异主要体现在：人民是否具有政治主体资格，具有参政议政的权力/权利。西方文明，虽然没有中华文明早熟（以进入封建社会为标准），但无疑可以看到这种“后生”社会孕育着更为优越的制度预设。以公元前753年至公元前27年的历史区间比较为例，西方此时的主要民族国家为罗马：公元前75-公元前509是罗马王政时期，公元前509-公元前27是罗马共和国时期；而对应的中国历史时期：公元前753-公元前221是周朝中后期的春秋和战国时期，公元前221-公元前206是首先实现中国大一统局面的秦朝，公元前206-公元前27是西汉时期。通过比对明显发现，中国社会的早熟迹象，公元前221中国已经进入了大一统的封建专制统治时期，而西方此时正处于奴隶制共和向奴隶制帝国转化时期。这种早熟表明了中国专制制度的进一步加固。从政治形态看，西方社会人民（自由民、平民以上）具有广泛的参政、议政的“职权”，这与其政治形态是分不开的。西方罗马时期的政治体制有长官、元老院、平民议会、人民大会等形式，而平民会议、人民大会是人民参政议政的机关，是制约长官、元老的有效机制，并且这种传统与习惯经过长期的磨合而成民主意识。“罗马的立法常常涉及政治或国家管理，因此多属公法。而私法的发展则更多地见诸于长官告示或法学家解释。不过应该指出：相当一部分法律对于私法的发展有着一锤定音的重要作用。其中包括平民会议决议和民众大会决议（Plebiscitaet Leges）。”[1]而此时的中国已经具有上千年的专制统治。“溥天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”[2]，这正如同紧箍咒一样禁锢着中国人民的思想和行为。历代统治者莫不效仿，天子高高在上，官员、平民百姓都为天子的“奴隶”，天子独揽立法、行政、司法大权于一身，人民根本没有机会和条件参政议政。

中国社会的专制政治形态反映在立法之上就是立法产生了缺位。中国古代不是没有法律，而是其并不“健全”，是存在着严重缺陷的法律。也就是说，中国的法律是服务于高高在上的统治者，而并不是服务于广大人民，并且对广大人民进行束缚与压迫，这是因为其根本缺陷在于缺乏社会存在正当性。中国古代并不存在真正的调整民事关系的民法典（民事法律仅处于乡规民约的初级形态），而存在的只有维护统治者利益倾向的刑法典。即使散见几条民事法律方面的刑文规定，也是处于维护统治者利益的自上而下的命令性规定。从《周礼》、《五刑》到《法经》，再到《秦律》、《汉律》，其与《罗马法》相比，后者更加符合社会发展的趋势与要求。

（二）经济形态与传统性格

中国杰出的社会主义革命者李大钊先生曾于1913年在《言治》月刊第1年4期上发文《一院制与二院制》时，阐述了东西文化差异的缘由：“以何因缘，东西之文明之生活，各驰一端，适相反对？此其故因甚复杂，而其最要之点，则在东西民族之祖先，其生活之根据不同。东方之生计以农业为主，西方之生计以商业为主。惟其务农，故利于固定；惟其经营商故利于流通。惟其固定居处之也，故血流旧繁，而庞大之家族主义可以盛行；惟其流通之远也，故族系因分，而简单之个人主义于以建立。”由此可见，基于地缘经济社会原因，中国古代自然经济传统盛行，商品经济并未实质性的得以产生发展。

自然经济发展的必然结果是使人民束缚于土地之上，再加之统治者的政策统治，广大人民的思想进一步受到禁锢与封闭。这一状态的结果塑造了中国民族的传统性格与心理：中庸、礼让、宽厚、从众、盲从、钻营、退让、巴结、拘束、保守、自卑、厌世等等亚性格心理特征。中国古典名篇《论语》中可以察觉“中国式”的心态：齐景公问政于孔子。孔子对曰：“君君、臣臣、父父、子子。”公曰：“善哉；仿若君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，君得而食诸？”[3]子曰：“刚、毅、木、讷近仁。”[4]子曰：“上好礼，则民见使也。”[5]子曰：“君子谋道不谋食。耕也，鋭在其中矣；学也，禄在其中矣。君子忧道，不忧贫。”[6]而这种经济形态与性格心理惯性的必然结果导致了国人思想的不开化，自然科学、科学理性并未在中国的土壤上生根发芽，这一局面又造成了近代以来中国长期落后的必然结果。

（三）迷信愚昧压倒科学

任何民族的初始都会对大自然的作用产生盲目的崇拜，这一现象表征即是祭祀活动的普遍存在。这种对自然的盲目崇拜的现象，表明先民们思想未开化仍带有浓厚的迷信的色彩。历史是发展的，社会是进步的。随着人们的思想认知水平逐渐的提高，人类突破迷信的枷锁，步入了科学的殿堂。这在西方更为突出，政治上的民主倾向、经济的流通导向了人性的解放，推动了科学的发展。西方学者不但像中国学者一样热衷政治学说，而且更具有了百科全书派的科学理性思想，他们不仅是社会科学家、人文科学家，而且也是自然科学家。比如，亚里士多德、伽利略、牛顿、培根等。相反，由于中国政治上的专制、经济上的保守，中国社会产生的是一种抑科学的意识形态，这种形态表现在国人祭祀制度的固化，而且延伸出新学派——礼教。这种制度与思想彻底的湮灭了科学理性的火花，而走向了单一、封闭、趋利的极端。

人类的进步史也是教育进步史。亚里士多德关于教育的两层意义的理论：一、邦国如果忽视教育必将毁损。……二、又，人要适用每一种技能或每一种技术，必须现行训练并经过相当的复习，使各为之适应。[7]先进的教育理念、教育制度造就了大批社会建设者。他们是社会发展进步的领军人物。没有他们的劳动、牺牲，历史的进步更会缓慢。在教育制度与理念上，中西政治又形成了不同的风格特点。而这一点无疑中国又远远的落后于西方1000多年。西式的大学教育远远的优于中国式的私塾学堂教育，以柏拉图创办的欧洲历史上第一所固定的学校“阿卡德米”（Academy；公元前387年）为起始，亚里士多德吕克昂学园、波那亚大学、那不勒斯大学、巴黎大学、都罗斯大学、牛津大学、葳斯敏斯大学、柏林大学、哈佛大学等，这些大学输出了大批的学者、科学家、政治家、建设者，极大推动科学社会发展与进步。相比，中国直到清末修律时才有了正式大学教育（清华园、北大学堂等），中国的教育体制与理念之前，似乎一直处于停滞状态，在官学与私塾学堂模式下，中国式教育的目的只是塑造出一波一波“范进中举”式心态的“学人”， 创造一批一批的“官人”。中国传统与中国社会由此进入漫长的黑暗时代。

二、法的发展及其类型

（一）法的历史类型与道路选择

马克思从经济基础以及阶级统治的角度提出了法的历史类型的理论：法的历史发展经历了奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律、社会主义法律的发展进程，当然这种历史类型的存在与演化主要是建立在总结西方主要国家历史发展的基础上提出。马克思发现了社会发展的规律，阶级对立下的统治阶级对被统治阶级的压迫，而人类文明进步的历史性规律在于破除这一“罪恶”的形态。“从来一切社会的历史是阶级斗争的历史。”[8]法的历史类型演化是进步与发展的递进性过程：在奴隶制法律下，奴隶不存在财产权与人身权；在封建法制下，农民阶级存在不独立的财产权与相对独立的人身权；在资产阶级法律下，虽然无产阶级有独立财产权与人身权，但不可否认这种独立必然的是要依赖于资产阶级；只有到了社会主义法制下，作为统治阶级的无产阶级实现了真正的财产权与人身权的自由。因为这是源于社会主义制度优越性，特别是在分配制度方面的优越于资本主义生产分配。

任何国家并不一定都存在这样五种法的历史类型的发展，五种法的历史类型的递进表明了人类发展的阶段性任务必然，这一任务的根本在于这一形态下经济生产所能容纳的生产力是否完全实现。“如果从法的历史类型的角度观察，不难发现法的四种历史类型，也呈现出从低级向高级依次更替的现象。法的历史类型更替的过程，也就是法演进发展的过程。”[9]以中国为例，中国虽然实现了由半殖民地半封建到资本主义的转化，又快速的向社会主义发展。但由于中国资本主义发展的不充分，中国目前在建设社会主义的道路上坚持了经济建设为中心的路线，大力发展社会化大生产，努力实现社会主义现代化。而这一社会化大生产的过程与资本主义社会化大生产并不存在冲突，资本主义社会化大生产的方式仍然有利于社会化大生产，有利于推动社会主义生产的发展。而社会化大生产与资本主义社会化大生产的根本不同在于经济生产后的分配制度，这是资本主义与社会主义的本质区别所在，也是社会主义优越性、进步性的关键。“这样，我们就幸运地从生产和分配这两个重要的观念来看财富了：作为对物的财富，则生产的财富是好的东西；作为对人的支配的财富，即现在为止的分配的财富是坏的方面，应该扔掉它：用于领的关系，那就是：资本主义的生产方式是很好的，可以继续存在，但是资本主义的分配方式完全不适用，必须消灭掉。”[10]

（二）依法治国，建设社会主义法治国家

马克思、恩格斯的国家消亡、法的消亡的理论是针对资产阶级国家及其法权，我们应当看到马克思、恩格斯理论的时代性，并在此基础上坚持中发展，发展中坚持。社会主义法治以前的法都是为了维护资产阶级统治需要的国家法。我国正处于社会主义初级阶段，中国特色社会主义法治国家正在建设之中，这一过程必然是取消资本主义法权的过程，构建社会主义法治及其理念的过程。因此，我们应当看到法治在社会主义建设中的重要地位。

依法治国能够规范经济秩序、调整社会关系、分配建设成果、实现经济社会建设与发展。法治从根本上源于经济，但其也必然对经济的发展具有推动的力量；依法治国，可以推动政治体制改革，历史发展的过程表明社会主义民主建设有利于社会的根本发展，通过法治建设根除专制及其思想，构建社会主义民主法治国家，从而在精神物质权利上根本解放人民；依法治国，有利于思想教育发展，法治是理性、科学的象征，法治建设有利于破除迷信，破除阻碍社会发展的社会遗传因素，从而解放思想，推动社会精神文明建设；依法治国，传承文明文化，因为历史具有两面性：进步性与倒退性，我们的法治建设就是批判倒退性因素，传承和发展进步性因素。因此，依法治国，建设社会主义法治国家，是当下建设社会主义社会的题中之义。

三、历史情结的有效性判断

历史是时间性的一面，历史就是发展的过去。因此，社会发展的历史性任务在于历史的发展中找到社会发展的脉络，而不再是丧失价值判断标准的盲目的历史情结。我们必须认清中国传统与中国社会的进步性与倒退性。针对历史性中的倒退性因素就应该彻底批判与根除。比如，政治上的专制色彩、经济上的小农意识、科学上的迷信盲从、观念意识上的权力本位思想、文化上的尊卑等级情结等，都应当成为历史的过去，不应当在建设社会主义社会中存在复古现象。“一般来说，历史作为谬说、无知和野蛮、暴力和奴役的历史，是现实哲学所厌恶的一个对象。”[11] “孟德斯鸠曾说：有两种坏的现象，一种是人民不遵守法律；另一种是法律本身使人民变坏；后一种是无可救药的，因为药物本身就包含着这种祸害。”[12]所以，我们的任务在于针对历史情结，探索如何判断法历史因素中的有效性判断标准，从而成为依法治国，建设社会主义法治国家的理论依据和实践性指导。

其一，合法性判断。其主要解决的是法的形式问题，也就是说，法的形式合法性。该标准存在形式和实质两种方面：在形式方面，要求立法权限的具备，符合法定的程序；在实质方面，要求符合法的产生方式、表达形式、逻辑结构。“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现再有意识的现行法律中。”[13]法的合法性是判断法的本身有效性的第一步，法的合法性主要解决法权的渊源以及其外在标准形式问题。

其二，合理性判断。其主要解决法的阶段性正义问题，也就是说，法的政治正确性。在这一环节的法的有效性评价仍然带有主观性因素，人们对法的有效性的评价是基于人类相对的、阶段性的科学认识为基础的。这一判断标准是当下的公认的价值观念和社会理想。“所谓的合乎理性，并不是指现实的人的理性达到了现实性，而是指抽象概念的各个环节达到了现实性。”[14]法的合理性判断是运用利益平衡的价值判断方法，使得法律符合合理性要求。其内容包括法的公正、法的公平、惯性因素、比例原则（适当性、必要性、衡量性）的要素。

其三，合规律判断。其主要解决法的实质正当性问题，或者说，社会存在的正当性。“实际上，国家的真正的“社会教育作用”就是在于它的合乎理性的社会的存在。”[15]法律的有效性在这一层面上的实现要符合两个方面的条件：一是，社会存在的正当性，只有正当性的社会存在才能产生正确的法律；二是法的生成符合社会存在，具有社会存在正当性社会的法律不一定产生正确性的法律。因为立法是一个主客观相结合的过程，其中主观性的科学性、正确性对法的有效性产生重要影响。法的有效性评价第三步的评价内容有两点：一是，从政治经济学方面，法的最终调整的生产分配符合社会主义的分配制度，而不是资本主义分配方式，这是判断法的有效性或良法、恶法的最关键尺度；二是，在社会主义方面，法的生成目标最终走向人对物的支配调整，而不是人对人的统治关系。因此，在法治的体现是人权的解放，人权与公权矛盾关系的解除。

社会主义法治建设有利于产生良好的政治效果、法律效果、社会效果，当然社会主义法治的实现是有效性的法律生成为前提。而法的有效性评价的过程需要法的合法性、法的合理性、法的合规律性判断标准。这一过程是由形式到内容，由实然到应然（真正的实然），由主观支配到客观存在的过程。法治的建设是具有继承性的工程，这其中中国历史传统文化对于当下建设中国特色社会主义法治国家起到举足轻重的作用，法治建设不能回避历史传统、不能一概否定历史传统、不能曲解历史传统。也就是说，中国法治建设过程是在借鉴西方法治文明与回溯中国法治本土资源的相互结合的过程。其中如何面对中国历史传统文化，如何理性对待历史情结现象，是中国法治建设中必然要面对的问题。正是出于以上缘由，本文基于对中国传统文化的建设性批判的基础上，探讨正视中国历史传统的有效性标准。试图通过摒弃中国传统文化中的伪科学、假真理，挖掘中国传统文化中的正当性、合法性、合理性元素，使中国传统文明致立与法治建设的语境之下，整合中国法制建设的实质内核。
 
【作者简介】
张庆庆，男，1986年生，山东烟台人，现为西北政法大学法学理论专业研究生在读。


【参考文献】
[1]江平、米健.《罗马法的基础》[M].北京：中国政法大学出版社，1987：21.
[2]《诗经·小雅·北山》
[3]《论语·颜渊》
[4]《论语·子路》
[5]《论语·宪问》
[6]《论语·灵公》
[7]亚里士多德.《政治学》[M].吴寿彭,译.北京：商务印书馆,2007:：412.
[8]马克思,恩格斯.《共产党宣言》[M].成仿吾,译.北京：人民出版社,1978：25.
[9]葛洪义.《法理学教程》[M].北京：中国政法大学出版社,2004：372.
[10]恩格斯.《反杜林论》,《马克思恩格斯全集》（第三卷）[M].北京:人民出版社,1972:226.
[11]恩格斯.《反杜林论》,《马克思恩格斯全集》（第三卷）[M].北京：人民出版社,1972:155.
[12]马克思.《第六届莱茵省议会的辩论（第三篇论文）——关于技术盗窃法的辩论》,《马克思恩格斯全集》（第一卷）[M].北京:人民出版社,1956:139.
[13]马克思.《论离婚法草案》,《马克思恩格斯全集》（第一卷）[M].北京:人民出版社,1956:183.
[14]马克思.《黑格尔法哲学批判》,《马克思恩格斯全集》（第一卷）[M].北京:人民出版社,1956:278.
[15]马克思.《第174号“科伦日报”社论》,《马克思恩格斯全集》（第一卷）[M].北京:人民出版社,1956:118.