正确处理好行政改革与依法行政的关系

如何正确处理行政改革与依法行政的关系，是行政管理体制改革实践无法绕过的一个难题。一方面，行政管理体制改革不可能完全循规蹈矩，难免要对现行法律制度约束有所突破。另一方面，国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确要求行政机关应当遵从依法行政的基本要求，行政改革也不例外；党的十七届二中全会通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》，也将建设法治政府确定为行政管理体制改革的目标之一，不允许以违反法律、牺牲依法行政为代价来搞行政管理体制改革。广东省近两年在广州、深圳、珠海、顺德、阳江等地推行的试点行政改革，充分运用中央有关先行先试的改革授权，依法出台若干改革方案，保证了行政改革的制度化、规范化和程序化，较好地兼顾了依法行政的要求与行政改革的需求，为依法推进行政改革积累了经验、树立了标杆。同时，广东省要深化和推广试点改革，还有一些法律问题亟待研究解决。

一、广东省依法推进试点行政改革的主要做法和基本经验

(一)自上而下推行试点改革，具有较为坚实的合法性根基

党的十七大报告在“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”一节中明确指出：“规范垂直管理部门和地方政府的关系。加大机构整合力度，探索实行职能有机统一的大部门体制……减少行政层次，降低行政成本……统筹党委、政府和人大、政协机构设置，减少领导职数，严格控制编制。”据此，广东省出台有关文件，推行试点行政改革，包括大部门体制、“行政三分”机制、简政强镇、省直管县、公务员分类管理，以及社会管理体制创新、社区治理、社会组织建设、法定机构改革等等。总体上看，在时间上，中央规定最先出台，广东省紧随其后，试点城市机构改革方案最后出台。上级首先明确改革导向，为下级确立改革目标，并通过授权方式为下级采取改革措施提供合法性保证。在内容上，有关改革的制度安排越往下越具体，上级侧重于授权和定方向，下级侧重于依授权制定具体方案，这既发挥了上级的领导作用，又体现出对下级法定权限的尊重。这种自上而下、先上后下、由略变详的制度安排逻辑，实现了改革精神源于中央，统一部署出自广东省委省政府，具体实践落在深圳等试点城市，有助于保证试点改革的纲举目张和依法推进。

(二)省委、省政府的相关规定起着承上启下的枢纽作用

在由中央、广东省和试点城市三个层级的相关文件共同构成的试点改革制度体系中，广东省委、省政府出台的规定对“上”贯彻中央精神，对“下”作出各有侧重的部署，这种承上启下的作用主要体现在三个方面：一是在时间上的承前启后，其出台是在中央作出规定之后、试点城市行政改革方案出台之前；二是在信息传递上，其将中央要求和精神加以明确具体化之后，再传达给试点城市并要求其进一步丰富细化；三是处于授权链条的中间环节，它既是中央授权的对象，也是授权试点改革城市的主体，在能否获得中央授权和是否将特定试点改革权授予某一城市这两个方面，都发挥着主导性作用。

(三)未雨绸缪，努力在改革行动之前消除法律问题隐患

广东省借鉴以往的行政管理体制改革经验，在试点改革之前进行了比较充分的调研和合法性论证，遵循一种先取得授权、后出台规定、再付诸实践的改革路径，首先通过依法授权获得出台相关改革制度的合法权限，这就为试点行政改革个案的合法化提供了制度基础。广东省为解决合法性问题采取一种积极主动、富有前瞻的方式，既不是走一步看一步，边改革、边处理问题，更不是在问题暴露后才去亡羊补牢，这就有力地保证了试点行政改革能够按照预定的时间表和路线图从容不迫地依法推进，避免了试点行政改革因合法性争议而致搁浅的风险。

二、广东省深化和推广试点行政改革亟待解决的法律问题

就其总体而言，广东试点行政改革属于依法推进型，较好地解决了依法行政与行政改革的关系，用成功实践破除了行政改革与依法行政不可兼顾的思维定式，澄清了凡是行政改革就得突破法律的错误观念，为依法推进试点行政改革提供了典型经验。同时，广东要深化和推广试点行政改革、全面实现行政管理体制改革的合法化，还有一些法律问题亟待研究解决。主要包括：

(一)有关改革公务员管理方面的法律问题

经国家公务员局批准，深圳市于2010年2月启动了全市行政机关公务员分类管理改革，将公务员职位划分为综合管理、行政执法和专业技术三大职类，并将行政执法类公务员职务统称为执法员，明确为非领导职务，设7个职级。同时，推行公务员聘任制，对2010年后新进入深圳行政机关的公务员均实行聘任制，实行合同管理。对此，一则，《公务员法》第19条规定，“公务员的职务应当对应相应的级别。公务员职务与级别的对应关系，由国务院规定。”据此，国家公务员局只有在明确获得国务院授权之后，才有权批准相关改革试点。二则，对照《公务员法》第95条有关“可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制”的规定，深圳市对2010年后新进入该市行政机关的公务员均实行聘任制，其范围明显超出“专业性较强和辅助性职位”的限定，此类试点改革措施需要获得全国人大常委会的授权。

(二)有关改革政府领导体制方面的法律问题

一是简政强镇的事权改革。现行法律通常将行政管理职权赋予县级以上人民政府。但是，佛山、东莞市开展“简政强镇”事权改革试点，赋予部分街道和镇县级经济社会管理权限，此类试点改革一旦涉及法律规定，则需得到全国人大常委会的授权。

二是赋予顺德区地级市管理权限的试点改革。现行法律往往未授权市辖区从事相关行政管理职能，例如，《土地管理法》未将土地审批等行政管理权限授予市辖区。顺德区被赋予地级市管理权限，如果行使此类行政职权，那么试点改革就构成了对相关法律的突破。

三是“省直管县”试点改革。中央编办将顺德确定为省直管县试点。根据《宪法》第13、107、108、110条等规定，县级政府的“上一级”国家行政机关是较大市政府，前者受后者领导、对其负责并报告工作。据此，要推行“省直管县”试点改革，应当得到全国人大及其常委会的授权。

四是变垂直管理为属地管理的试点改革。中共中央、国务院《关于省、市、自治区党政机关机构改革若干问题的通知》(中发［1982］51号)规定：“以国务院业务部门为主与地方双重领导的单位，它们的体制变动、机构改革、人员编制紧缩等问题，由国务院业务主管部门商同地方政府提出改革方案，报国务院批准。”国务院批复原则同意的《深圳市综合配套改革总体方案》没有授权深圳市推行变垂直管理为属地管理的试点改革，但深圳市将工商、质检等省以下垂直管理部门变成属地管理，此类试点改革需要获得国务院授权。

五是顺德区设立政务专员。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第32条第二款规定：“自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府分别由州长、副州长，县长、副县长，市长、副市长，区长、副区长和局长、科长等组成。”据此，顺德区设立政务专员作为“区领导”，不符合政府组成人员的法定构成，此类试点改革需要得到全国人大常委会授权。

(三)有关综合执法体制创新方面的法律问题

一是相对集中行政许可权。根据《行政许可法》第25条规定：“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”广东推行试点行政管理体制改革，在深圳等地实行大部门制，将多个行政部门合并成一个新部门，随之出现的问题是，新部门行使原先多个部门分别行使的行政许可权，这是否属于相对集中行使行政许可权？如果是，那就要依法获得国务院批准。

二是改变行政执法主体。有些法律、行政法规明确将特定行政管理职权授予特定行政机关，一旦实行大部门制，就造成了行政执法主体的改变。例如，国务院2002年出台的《无照经营查处取缔办法》，将扣押无照商贩用于经营的商品和工具的职权授予“工商行政管理部门”，但深圳市工商局已经和质检局、知识产权局一道合并成为市场监督管理局，“工商行政管理部门”不复存在，这就改变了法定的行政执法主体。

三是执法程序、执法文书、执法公务标志等方面的问题。我国目前尚未出台统一的行政程序法典，在相当程度上依靠部门规章和规范性文件来规范执法程序和执法文书，规定执法制服、装备和设施等公务标志。实行多合一的大部门体制后，由于在国家层面缺少专门的规章和规范性文件来作统一规定，执法程序、执法文书和公务标志不统一等问题也就随之而起。

(四)有关改革行政复议体制方面的法律问题

一是导致行政复议机关发生改变。《行政复议法》第13条第一款规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”据此，经过简政强镇事权改革之后，那些被授予县级行政管理权限的街道和镇，与之对应的行政复议机关究竟应是县级政府还是地级市政府？顺德区政府被授予地级市行政管理权限，与之对应的行政复议机关应当是佛山市政府还是广东省政府？经过“省直管县”试点，与该县对应的行政复议机关是地级市政府还是省政府？此外，在下改上不改情况下推行大部门体制，势必造成一个执法部门对应于多个上级主管部门，因此容易产生行政复议管辖不清、行政复议机关不明等问题。

二是相对集中行政复议权。经国务院法制办公室同意，广东在深圳、汕头、中山等地开展行政复议委员会试点工作，统一受理和集中审理市政府及所属部门的行政复议申请，原行政机关不再受理和审理，这就在事实上相对集中了行政复议权。不过，《行政复议法》并没有规定可以相对集中行政复议权，要进行此类试点改革，应当得到全国人大常委会的授权。

三、解决广东省行政管理体制改革法律问题的几点对策建议

(一)充分利用现有法律政策空间深化和推广试点行政改革

一是依法充分行使法律法规授予的行政改革决定权。法律法规往往授予地方政府、特别是省级政府在政府职能配置、工作部门设立、行政权运行机制等方面一定的行政改革权。例如，根据《地方组织法》第64条第一、四款规定：地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。据此，广东省有权依法推行大部门体制等试点改革并有权决定是否在全省范围内推广试点改革。

二是充分利用现行法律法规预设的弹性空间。行政法治建设必须面向未来，为适应与时俱进地推进行政改革的现实需要，法律规定往往要为未来的行政管理体制改革和机制创新预留一定的弹性空间，广东可以充分利用法律法规预设的弹性空间来进行试点行政改革。例如，多数法律在设定行政执法主体时，为了避免未来因政府职能在不同行政机构之间的调整而引发执法主体名称的修改问题，往往笼统地规定“××行政主管部门”是执法主体。因此，广东深化大部门体制改革，可以利用这种弹性规定避免出现执法主体名称发生改变的问题。

三是积极运用中央有关深化行政管理体制改革的授权。这主要体现在三个方面：一是来自中共中央、国务院《关于深化行政管理体制改革的意见》的授权。该《意见》就深化行政管理体制改革进行了许多原则性授权，包括“按照精简统一效能的原则和决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的要求……探索实行职能有机统一的大部门体制，完善行政运行机制”；“推进事业单位分类改革。按照政事分开、事企分开和管办分离的原则，对现有事业单位分三类进行改革”；“完善行政复议、行政赔偿和行政补偿制度”等。不过，包括广东在内的地方政府要开展相关试点改革，如果突破法律规定，还要依法获得中央的批准。二是来自国务院批准的《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008-2020年)》的授权。该《纲要》规定：适应经济社会发展需要，选择有条件的地方合理调整行政区划；试行省直管县体制；按照强镇扩权的原则，对具备一定人口规模和经济实力的中心镇赋予部分县级经济社会管理权限等。这些规定可以视作国务院授权，它为广东推广相关试点改革提供了依据。当然，广东要进行相关试点改革或者在全省范围内推广试点改革经验，如果不符合法律规定，还须依法获得中央授权。三是深圳市获得国务院批复原则同意的《深圳市综合配套改革总体方案》的授权。该《方案》规定：“建立健全决策、执行、监督既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制”；“实施公务员分类管理，……对公务员中专业性较强的职位和辅助性职位实行聘用制”；“深化事业单位改革……开展事业单位法定机构改革试点”等。该批复强调，“国务院有关部门要按照职责分工，积极支持深圳市开展有关专项改革，先行试验一些重大的改革开放措施，深圳有条件、有基础、有能力做好的改革事项，要优先考虑放在深圳市先行先试”。当然，深圳市进行相关试点改革，如果突破法律规定，还要获到中央的具体授权。

(二)分阶段、分层次解决所涉法律问题，循序渐进、积极稳妥地依法深化行政管理体制改革

一方面，广东省深化行政管理体制改革主要涉及两种意义上的法律问题：一是改革措施要“依法”作出，以保证改革的合法性；二是成功的改革经验要“入法”，通过修改相关法律规定来固化改革成果。另一方面，广东省深化行政管理体制改革主要包括两个阶段：一是试点阶段，在广州、深圳、珠海、顺德、阳江等地先行先试，积累经验；二是推广阶段，在全省乃至全国范围内推广试点行政改革经验。需要注意的是，这两个阶段要重点解决不同意义上的法律问题。其中，在试点改革阶段，主要解决的是如何保证改革措施的合法性——如果改革措施属于广东省法定权限，只要依法作出即可；如果改革措施与广东省地方性法规、规章或者部门规章不一致，那么既可以通过广东省人大或者相应层级的政府的专项授权来解决，也可以通过修改相关的地方性法规、规章来解决；如果试点改革措施超出广东省法定权限，既可以通过国务院及其工作部门或者全国人大及其常委会的授权而获得合法性，也可以通过修改相应的行政法规或者法律来解决。相对而言，在试点改革阶段，应当主要通过专项授权等方式保证改革措施的合法性，不能轻易修改地方性法规、规章，更不能轻易修改相关的法律、行政法规。一旦试点阶段结束、进入推广阶段，法治化的重点就要从“依法”或“依授权”变为“入法”——如果是在广东省范围内推广试点改革经验，主要修改的就是地方性法规和地方政府规章；如果是在全国范围内推广，就要修改相应的行政法规和法律。

(三)要善于依靠人大及其常委会，为深化行政管理体制改革提供法制保障

行政管理体制改革直接影响着政府职能调整和行政机构设置，不仅事关行政权的配置和运行，还会对公民、法人和其他组织的合法权益产生深刻影响，这就需要充分发挥人大及其常委会为深化行政管理体制提供法制保障的积极作用。主要包括：一是备案。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，政府机构改革方案要向本级人大常委会备案。未经备案的改革方案，会因违反法定程序而丧失合法性。二是授权。依靠获得相应层级的人大及其常委会依法授权的方式，可以解决行政管理体制改革的权限不足问题，使得那些于法无据、甚至不符合现行法律规定的改革措施获得合法性。三是立法。在改革之前，特别是在推广试点改革经验阶段，相应的人大及其常委会可以通过依法修改相关法律法规的方式，依靠制度化来固化成功的行政改革经验，巩固改革成果，防止改革反弹。
 

【作者简介】
宋功德，国家行政学院法学教研部教授。