试论民事诉讼当事人及其诉讼代理人的取证权利及其程序保障

发布日期：2011-03-02 作者：徐灿律师

本文与导师汤维建联合署名发表于樊崇义主编的《诉讼法学研究》第三卷·中国检察出版社出版

当事人及其诉讼代理人的取证权利，是一个与民事举证责任制度联系紧密，涉及到民事实体法、法哲学乃至宪法的一个十分重要，但却为我国立法、司法和学术界所忽视的民事程序法问题。就我国的现行法而言，几乎没有关于该权利及其保障的规定；学术界民诉方面的论著卷帙浩繁，但鲜有涉及该问题的专论；律师实务界虽不时发出取证难的抱怨，尽管其并非空穴来风，但似乎并未赢得审判实务界的同情和重视。与此同时，与民事审判方式改革举步维艰的状况如影随形的是，举证责任制度虽从立法上确立了近十年，但实践效果却不甚理想，可以说远未达到其立法者以公正、效率、真实、民主为目标重构我国民事诉讼权利和责任配置的初衷。究其原因，一个问题从思索的困顿中凸现出来：要求主体承担举证责任，却不给予相应的权利和保障手段，前者之建构岂非空中楼阁？由是长期被隐含被遮蔽的当事人及其代理人的取证权利问题从举证责任的阴影中走了出来，其独立的价值及程序保障之重要性将因此被重新认识。本文就试图在考查中外民事诉讼该方面的立法及司法现状的基础上，结合我国民事审判方式改革的实际，对当事人及其诉讼代理人的取证权利重新认识，并尝试就该权利之保障予以新的程序设计。

         一、        对取证权利及其程序保障问题的初步认识

    当事人及其诉讼代理人的取证权利问题在理论上长期被与举证责任问题混同，追本溯源，这固然与我国长期只要求社会成员承担责任而忽视个体权利的文化传统有关，但反思或批判只有以建设为目的才有意义，因此，就我国时下正进行的民事诉讼机制变革而言，正确地认识该权利才是革故鼎新，建立其保障制度的前提。因此，本文首先从该权利的性质、保障该权利的意义，以及市场经济对保障当事人及其诉讼代理人的取证权利的要求这三个方面来认识该权利及其保障问题，通过此来基本界定该权利并探讨其保障的意义和价值取向。

   （一）取证权利的性质

取证，即收集、获取、掌握证据，是民事诉讼主体的一项重要的活动。因此，顾名思义，取证权利在民事诉讼中，即是民事诉讼主体获取或收集证据以揭示案件的真实情况、完成民事诉讼任务的一项程序权利。取证可分为法院或法官取证与当事人及其诉讼代理人取证这两种主体不同因而性质迥异的活动；从当事人及其诉讼代理人角度来讲，取证权利即是其获取或取得证据以支持其主张、实现其实体意义上的诉权的诉讼权利。提到取证或取证权利，不能不提到与之关系最为紧密的三个概念，即证据、举证责任和诉权，弄清了这几个概念及其与取证或取证权利的关系，也就基本上界定了取证权利。

1、证据在民事诉讼中的作用

民事证据是民事诉讼中用来证明案件真实情况的客观事实材料[1]。其在民事诉讼活动中能够“再现”许多业已发生已成为过去时或正在发生即将成为过去时的事件或事实，从而使人民法院能够以事实为依据、以法律为准绳来维护当事人的合法权益。所以说，民事证据在民事诉讼活动中发挥着不可替代的作用。一方面当事人请求法院确认其主张，须提供并运用证据这个工具，证明其提出的诉讼请求有理有据，促使人民法院作出于己有利的裁判。“没有证据，诉讼活动将难以展开，没有证据，案件的是非曲直也将难以判明。一个重要的证据，可以救人于水火，也可以置人于死地”[2]。另一方面，人民法院对作为过去时的待证事实的认定以及裁判的最终作出，也须以证据为基础，否则无从裁断。因此，证据是法院处理民事案件的前提条件，是处理一切民事案件的立足点和根本点。民事证据的作用可以从以下三个方面来概括，其一，民事证据是当事人主张权利，实现诉讼请求的依据及获得胜诉的保障；其二，民事证据是法院和法官据以认定诉讼争议的事实的基础和正确适用法律的依据；第三，民事证据是民事诉讼中不可替代的根据和手段，它制约着民事诉讼的进程，故尔证明活动是民事诉讼的核心，离开证据，就没有民事诉讼。证据与取证活动的关系在于，前者是后者的目标或对象，后者是前者从潜在的证据成为实然的证据的必经环节。

2、取证权利与举证责任

民事证据如此重要，掌握并运用它就成为当事人进行民事诉讼活动的关键。但是，作为一种客观存在的民事证据却往住掌握在对方当事人或第三者手中，当事人及其诉讼代理人唯有将其掌握在自己手中，才能证明其所主张的事实的存在或曾发生过；而当事人意欲从其他主体手中获取这种对其有利而于对方却很可能不利的证据必须依据一定的法律。我国《民事诉讼法》第50条规定：“当事人有权委托代理人提出回避申请，收集、提供证据……，当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。”第61条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。”由此可见，我国民事诉讼当事人及其诉讼代理人的调查取证是有法律依据的，因而调查取证对其来说是一项法定权利，且该权利是以公民的宪法权利为依据的。《中华人民共和国宪法》第13条规定，公民的私有财产的所有权和继承权受国家保护；该根本大法的第二章更是以多达20多条的篇幅从各个方面规定了公民的权利。因此，当这些权利受到侵害或遭受侵害的威胁时，其权利主体便依据以上法规自然获得一种借助国家强制力或通过公力救济的方式保护其私权利的程序权利。所以说，调查取证权是宪法和法律赋与民事诉讼当事人及其诉讼代理人的一项诉讼权利。但是，法律在给予当事人该权利的同时又规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由此可见，提供证据以支持自己的主张又是当事人的责任，否则，其将承受败诉的后果，这就是所谓举证责任制度。该制度要求当事人对自己的主张应提供相应的证据加以证明，否则其主张不能成立，负有举证责任的当事人将承担不利的法律后果。那么，当事人掌握证据以证明案件的真实情况对其来说究竟是权利还是责任，抑或既是权利又是责任？笔者认为，取证与举证虽是联系紧密的一对概念或民诉活动，但取证却是有着自己独特的内容和价值的，而且证明活动整体是可以依主体行为的目的、时间或环节不同而区分的：在每一次法庭开庭调查前、以取得或掌握证明案件真实情况和当事人的实体权利的证据为直接目的的活动，是取证；取证是当事人及其代理人的诉讼权利。而取得证据之后，在法院调查时提出证据，目的是支持其主张、以避免承担败诉的结果的活动，则是举证；它乃是当事人及其诉讼代理人的责任。对前者，当事人有任意处分权，若其不欲进入诉讼或替代性纠纷解决途径（ADR），则完全可以放弃其取证的权利，并以此放弃或部分放弃其诉讼权利的行为表明对自己实体权利的整体或部分放弃，对此，法律并无限制。而且既然是放弃，也就不存在承受什么不利后果的问题。因此，它从本质上讲并不是一项负担，而是一项民事诉讼权利。同时，既然取证对当事人而言是一项权利，从逻辑上讲它就不能同时又是一种义务，作为该权利的义务只能体现在该权利的相对方身上，表现为为或不为一定行为的义务（提供证据的义务和不妨碍取证的义务）。至于所谓当事人有不能滥用该权利而妨害他人权利的义务，这是另一问题或问题的另一方面，但是不能就此模糊取证作为权利的质的规定性，否则只能陷入“白马非马”之类诡辩论的怪圈。而后者，即举证，则是发生在诉讼进行的特定环节即法庭调查中，若不举证则当事人不可避免地将承担不利的后果，而法院或对方当事人对其举证或举证不能的后果则不会承担任何义务或责任。也就是说，不存在“举证义务主体”这个概念。所以，举证谈不上是一项权利，严格来讲也不是一项义务，它对民事诉讼当事人来说只能是一项责任（或称举证负担）。在英美法系中，大多数人认为举证责任的主要含义是指法定的证明责任和提供证据的责任。在大陆法系如德、日两国则有主观举证责任与客观举证责任的区分（该理论在我国转化为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任的划分），前者指当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担；后者指在一定的事实处于真伪不明状态时，确定由哪一方负担由此而引起的法律后果。[3]虽然学术界对举证责任的性质有不同的主张，有代表性的有“权利说”、“义务说”、“混合说”、“负担说”，以及“败诉风险说”，但笔者认为，这些观点虽从不同的角度揭示了举证责任的某一方面的规定性，但持以上各说的论者多忽视了取证权利在民事诉讼中独立于举证责任的意义和价值，因而失之笼统或片面[4]。如果从取证与举证这一对特定的民事证据法概念和民事诉讼活动的关系上看，举证责任不管从哪个角度来看都不是一种权利抑或义务，而是一种责任或负担。多年来，当事人的取证权利被包含或淹没在举证责任之中，其独立的意义或价值没有得到学理界或实务界特别是立法者的足够重视，这也是我国虽然已从立法确立了举证责任制度，在落实该制度的实践中却显得举步维艰的症结之所在。也正是因为学理界有所谓“义务说”“权利说”或“混合说”这些对举证责任似是而非的认识，使举证责任被涂上了权利、义务的迷彩，从而使权利属性的真正承担者——主体的取证权利反而被忽视。同时，对真正的义务主体的协助取证和不妨碍取证的义务，法律却没有明确规定。由此造成诉讼主体的取证权利得不到相应的程序或制度保障。法律因此进入了这样的怪圈，一方面规定谁主张谁举证，否则承担败诉的后果；另一方面却不给当事人相应的证明自己请求的手段，从而使举证责任制度形同虚设。因此，笔者认为取证和举证虽然都是民事诉讼证据制度的组成部分，但它们不仅在民事诉讼活动中发生时间先后不同（每一轮取证总在每次开庭举证之前），而且还有着明显不同的质的规定性，不可混为一谈。

（未完待续）

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[2] 刘荣军：美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响，载《民事审判方式改革与发展》，江平主编，陈桂明执行主编，北京，中国法制出版社，1998年11月第一版，第90页。

[3] 柯昌信、崔正军主编：《民事诉讼证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社，1998年，第220页。

[4]相应来说，“负担说”准确一些，《现代汉语词典》对“负担”释义为“承当（责任）”，更接近举证责任制度的原意。

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