道德多元、法律规制与立法宽容----聚众淫乱罪再审视

【出处】《法制日报周末》2010年4月8日第15版
【写作年份】2010年


【正文】

2010年3月10日，南京某大学原副教授马尧春收到了南京市秦淮区检察院的起诉书，所涉罪名为我国刑法第301条所规定的“聚众淫乱罪”，根据法院公告，庭审将于2010年4月7日开始，如果获刑，他将面临最高有期徒刑5年的实刑。此消息一出，立刻在社会各界引起了巨大争议，支持者认为，马某的行为违反了法律规定，对其依法处理并无不当，而以李银河教授为首的少数人则发出了不同的声音，认为马某的行为属于道德调整的范畴，不应被纳入法律规制的范围。那么，如何在法律与道德的争议中看待马某的聚众淫乱行为呢？

法律和道德的关系问题，自古以来就是一个争议重重的问题，德国法学家耶林曾经形象的把它比喻成法学的好望角，是一个既无法回避又危险丛丛的问题。一般认为，现实社会中的道德是多元的，不同阶层、不同背景的人往往对道德有着不同的道德标准和道德认同。道德的多元性要求我们在社会生活中必须充分尊重其他人的道德认同，不能将自己的道德标准强加到别人身上。在尊重道德多元的同时，为了保持社会最核心的价值共识，维系社会最基本的道德体系，人们又划定了一部分最低限度的道德共识作为整个社会运行的道德底线，并将其当做强制性的标准以供社会各界共同遵守，这个道德底线就是法律。因此，在这个意义上，法律就是社会最低限度的道德要求。由此可见，法律不过是从道德规范中抽象出来的那部分具有强制性的道德要求而已。遵守法律即是遵守道德的一种体现，也是有德的最低要求。既然法律规定了“聚众淫乱”行为属于违法犯罪，那么再在道德层面探讨此行为是否合法已经没有什么意义。因此，问题的焦点不在于应否对马某定罪量刑，而是在于在法律上设定“聚众淫乱罪”是否正当。但是在现行刑法还没有修改的情况下，作为法律规制对象的我们是无法质疑适用法律的正当性的。

如果从道德层面来审视聚众淫乱罪立法的正当性，仍然要回归到法律和道德关系以及私人道德与公共道德的关系问题。无可否认，随着法治国的逐渐建立，现代国家的立法活动已经越来越成为一种技术性规则，而缺乏道德、伦理以及社会正义等其他层面的考量，此种立法技术和趋势已经遭到了许多有识之士的批评，如对现行刑法中规定的亲属之间的包庇罪、律师伪证罪以及本案所涉及的聚众淫乱罪的批评。由于立法涉及公民的个人自由和行为的合法界限，因此，从应然层面而言，今后的法律制定和修改，应当秉持道德宽容的价值立场和社会正义的基本原则，尽可能的将属于个人伦理准则、私人道德范畴的行为从公共评价中排除出去，只需要将那些属于作为社会运行底线而存在的基本道德共识作为法律规制的对象，而没有必要将那些无害于社会且纯属公民自我道德选择和个人私密空间的隐私行为纳入国家法律规制的范围。因为，从现代法治的发展历程来看，对少数人权利的保护比对多数人意志的服从更能彰显法治的文明和社会的进步。




【作者简介】
秦强，中国人民大学博士后研究人员。