构想制度性意义的中国法学院（二）

　　（三）法治是什么——形式、制度与价值

　　中世纪法学院对近代法治出现的孕育作用（见本文第三部分第二节）显示，法治实践与法学院具有密切历史关系，在现代社会，特别是那些正在为实现法治理想而努力的社会，“法治是什么”应当成为法学教育的第二个知识内容。从古典的亚里士多德良法之治到现代对良法之治的各种批判，法治与法律的概念同样古老而有争议性，然而，无论对法律的概念持有什么样的分歧，学者们好像都不反对法治本身是一个具有价值取向的概念，承认法治是法律应当拥有的美德之一（如：拉兹），是法制体系的德性、善（如：菲尼斯），或者按照哈耶克的说法“它不是一个法律，而是一个好法律应当具有的特性的学说”。为什么要具有这种特性·这是法治背后的理念问题，法学教育一方面要传递法治的特征之类的外部信息，另一方面，更重要地是传递这些信息背后的理念与价值——法治的精神所在。虽然存在前述的一定共识，具体的法治思想又有纷呈多样的特点，笔者认为，这些讨论事实上从形式层面、制度层面和价值层面构成了法学院应当传递的法治基本内涵：[56]

　　第一，形式意义的法治。富勒的法制八原则就是典型的形式标准，包括法的普遍性、必须为公众知晓、可预期、可被理解、一致性、稳定性、可以被遵守等内涵，拉兹、菲尼斯[57]和我国学者夏勇等人提出的法治概念都是以这些相似的形式原则为不可或缺的组成部分。形式法治的定义方式往往隐含着这样一个考虑：越是“非实质化”的法治概念，越可能获得承认。具有追求实证法的正义性，或者说规则之治的倾向。然而，这些形式标准的规定本身支持着一定的理念，并非价值无涉，[58]富勒称这些法制原则为“法律的内在道德”是很恰当的。富勒在分析合法性与正义的关系时指出，根据已知晓的法律作为（acting by known rule）为合法性与正义性所共同享有的品质，是两者的深层密切关系所在（哈特也不否认合法性与正义之间的密切关系），诸如应当有规则、规则必须为公众知晓、必须被遵守等要求也许看起来是价值中立的，然而，正如法律是善法的前提，依据已知晓的法律作为是做出任何有意义的法的正义评价的前提条件。[59]

　　第二，制度层面的法治。在法治的形式要件基础上，倾向于政治意义上的制度安排来考虑，那么，法治是一个具有社会正义标准意义的概念，蕴含着更丰富的制度理念，构成法学教育（尤其对一个发挥制度性意义的法学院角色而言）不可或缺的知识内容。

　　（1）法律高于政府。主要指一切国家权力活动在宪法之下、与法律一致，政府同样受所有其它制约个人的法律约束，比如法国刑法典327条宣告：政府当局指示的合法杀人不符合法治。法治趋向于遏制任何一种权力凌驾于法律之上，因此法律高于政府还意味着分权制衡制度。古希腊人为防止恶的权力而求诸法律，[60]并在如何维持正义秩序的探索中孕育了分权理念，修昔迪底斯在《伯罗奔尼撒战争史》记述了雅典在扩张战争中衰亡后，得出一切罪恶的原因在于产生贪婪和野心的权力欲望之结论；他认为，民主的雅典和寡头政治的斯巴达之间爆发战争并不是因为制度差别而是基于共性；关于民主或者少数人统治孰是孰非的讨论回避了问题的实质，因为世界上没有正确的权力，无论谁掌握，权力都是邪恶、使人堕落的腐化剂。后来的历史学家波里比阿（也是希腊人）总结了修昔迪底斯的观点：庞大、过度的权力推动历史周而复始地循环，不论是一个人的统治、少数人的统治或多数人的统治都将轮流倒台，因为他们都有不变的邪恶——贪婪权力；因此，最优良的政体是混合政体，罗马帝国不自觉采用了混合政体：执政官代表君主势力、元老院代表贵族集团势力、平民会议代表民主势力，三者互相牵制，可防止必然衰败的趋势。不同于亚里士多德以经济势力均衡分析混合政体，波里比阿的混合政体以政治力量均衡为基础，其混合制宪法思想对罗马法的形成和发展起了一定作用。混合政体可以达到牵制与均衡目的的主张，为孟德斯鸠承袭并发展，成为现代的立法、行政和司法三分的分权制衡理论，美国的宪法制定者也援用该理论。从产生之初，法律就与权力、权利和自由具有密切关系，借用阿克顿勋爵的表述：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败：“惟有在那些视法律为至高无上、是权利为神圣不可侵犯的共同体中，自由才可能实现。”[61]

　　（2）司法独立、司法权威和司法公正。法治社会立法、司法和行政的一套制度安排中，司法权是一个最弱小的，汉密尔顿是最早对此做出分析的，他指出司法既没有财权又没有军权。然而，司法是法律判断权的行使者，它对法治的意义不言而喻，一个独立的、高度权威的司法至关重要；只有在司法独立的基础上，司法公正才能得到保障。

　　（3）违宪审查制度（拉兹就将司法审查制度列为法治要件）。法治要求任何权力行为、政府行为遵循法律原则，因此，就需要对立法、行政行为的违宪审查制度来保证行为合法，否则法律就不能实质上实现对权力的约束力。对于司法，一般只能自我审查，在一些设立宪法法院的国家则可以提起宪法抗诉。违宪审查制度与宪法的实施、宪法监督、权力的分立与制衡等紧密相关，是宪政架构中微妙的一环。

　　（4）法与社会价值基本一致。这是一个具有民主内涵的法治标准。虽然，马克斯·韦伯主张实证主义法律观，他的相对神授统治和传统统治提出的“法律的统治”概念也强调道德、政治中立的目标合理行动构架；但是，在权力的合法性问题上，他也承认政府行动的合法性前提是其权力来源于抽象规则体系构成的法秩序，而这种法律秩序被接受的根据是它反映了社会的“常识”——依然要在寻求社会同意上获得合法根据，故而和社会普遍价值脱不了干系。另一方面，法与社会价值的一致就意味对习惯的尊重，一致的达成就需要民主的协商和表达制度，意味着允许人们可以不用担心报复的表达自己意见。这里也透露了法治社会的特点：注重公开的程序、合议和同意。

　　（5）人的因素。在西方法治历史和现代法治实践中，人一直都是重要的因素。菲尼斯的法治概念强调制定、执行和适用法律的人的重要性，指出程序品格（形式意义的法治要件）必须佐以司法权威和依靠专业上合格并有循法动机的人来运用司法权威的制度才能获得制度化保障。公正地执行法律意味着，司法机关、其他政府官员和政治当权者不得滥用和歪曲法律，警察不能作伪证等。独立的法律职业不仅指法官独立，诉讼代理制度需要独立的律师行业，尤其在法院独立因政府压力而妥协时，一个独立的律师业可以提醒法官他的责任，独立的法律职业群体使法治的理念得到存续。一个显著例证是：在印度的甘地非常时期（Gandhi emergency），律师们不顾自身的安危不断地为被捕者反复要求人身保护令；最高法院强烈反对政治性的撤换大法官（Justice Khanna）行径，认为这种粗暴行为企图进一步破坏司法的独立和公正，最高法院还组织了抵制活动；警方曾颁布禁令禁止律师进行讨论公民自由和法治的集会，但该禁令被首席大法官（Chief Justice Tulzapurkar of Maharashtra）推翻。[62]

　　（6）法律救济的可获得性（Accessibility of Court）。戴雪在描述英国法治的状况时认为，法律平等和人们（包括政府）对法律的普遍服从这一主要原则已经在英国得到广泛推广，然而，韦伯却分析指出，英国高等法院和下级司法机构对待不同社会阶级的公正态度是根本不同的，社会上层和正在上升的中层阶级能够适用高等法院较为合理的法律程序，而下层阶级所遇到的“法律”只能限于下级法院（治安法庭）令人哭笑不得的法律程序，这样的制度使穷人完全得不到公正对待，韦伯称这种情形为“卡迪”公正。随着社会发展和法治实践深入，法院救济的可获得性就成为法治的重要问题，一方面，基于权利救济不被耽误和能够获得的考虑，法律援助制度发展起来；另一方面，防止权利救济的过大成本，出现了诸如程序简单、无需聘请代理人的小额诉讼法庭（small claims tribunal）。

　　（7）合法性态度（An Attitude of Legality）。一些学者提出，法治的健康发展和力度最终取决于人们的态度而不是律师、法官或者警察的努力，法治有一个不能被包括在宪政和法律框架内的情感之维。这是事实，比如，英国虽然没有成文宪法，但是没有人会否认英国存在法治和宪政，这是可以从人们对法律的态度中看出来的。

　　第三，价值层面的法治。价值层面的法治以每个人的尊严和价值为基础信念，立足于在法律体系内确立基本人权和权利救济体系，通过法治推动一个组织社会向摆脱恣意的权力，个人充分发展自己的能力、实现自我的国家迈进；以民主和保护少数利益的自由社会为目标——通过让个人追求自己的价值和目的追求普遍的福利；法律体制要提供社会关系的稳定性，以及一个个人可以规划和选择合意的生活方式并拥有不受专制拦阻的、寻求盼望的框架。由于价值意义上的法治与自由的市场经济民主社会相关，常常引起争议和分歧。因此，有学者提出一种与许多社会文化相容的、对法治的“最低限度解释”：政府遵守政治权威颁布的法律并以基本的人的尊严对待它的公民，公民可以接近一个公正的中立决策者或司法机关，主张得到表达、争议可以解决。[63]但是，理想社会法律秩序的追求应当是没有国界和政治界线的，国际社会对于人权保障的共识就是一个例证；即使这个对于法治的最低限度解释实际上也没有偏离一个基本的定位：对人的充分尊重和权利的保障。

　　（四）分层的法学教育知识内容——历史教训与现实要求

　　关于法律和法治概念的理解对法治社会的实践有多大影响·[64]德国的历史是一个反面的明证。区别于奥斯丁传统的英美分析法学思想，19世纪末德国出现在历史法学“但书”基础上发展起来的分析实证主义法学，以实在法为研究对象，以逻辑方法解释实在法而不分析法律的价值、历史和社会作用，法律的效力判断归于规范的逻辑结构而与社会、经济、道德等因素无关。强调严格遵守和执行法律的德国实证主义法学非常容易导致以合法的形式推行不人道的法律、以合法的形式行使不正当的政治目的，通常认为，这为纳粹德国留下了后患，正因如此，二战后这种思想遭到严厉批判，并殃及了其实与其有差别的奥斯丁的传统分析法学。[65]与对法律的分析实证主义观点相应，19世纪后半期和20世纪初，德国实行的是一种形式主义法治国思想，强调形式和程序，虽然有司法独立和司法对行政的控制，但是一直没有对限制立法权方面的制度考虑，意味着缺乏防止不公正的法律被制定，即便是规定了不少基本权利的魏玛宪法也没有确立设计监督立法者的法律的合宪性审查制度。对于魏玛法治国的衰落，有人曾指出，最根本的是法治国并没有成为全体民众的信仰，民众也没有一个统一的基本价值观。到了纳粹德国，国家社会主义代替了法治国的自由主义精神基础，置民众、大众和人民于个人之上，宣扬道德、良心、正义、价值，似乎是针对形式法治国的缺陷，可是把这一切归结于元首的意志——元首是民族意志和国家意志体现、理性和法律的唯一源泉，到后来，将形式法治国的基本制度相继摧毁。[66]这一历史教训充分体现社会正义的法治模式应当形式与实质一致，不只是规则之治也不可能脱离规则而只有抽象价值：一味地强调法律是什么，又没有对立法者的监督和立法的审查，无疑增加了恶法产生和存在的可能；而关说法律应该是什么，抛弃了形式主义的机制和程序，又可能使这个应然的标准失去理性或者为独裁者（无论是多数人暴政还是少数人独裁）把持，以价值追求为口号却危及了真正的价值基础。因此，法律是什么与法律应该是什么、形式意义和实质意义层面的法治对一个理想的法治社会都是不可或缺的。

　　对应于不同层面的法律和法治概念（而不是单一的规则和规则之治），法学教育在知识内容组成上必定有一个大致的分层结构特征：不仅要传授法律是什么还要传授法律应该是什么；形式法治原则及其价值背景、制度上的法治理念内涵和价值层面的法治精神都应当成为法学院知识内容的组成部分。一位西方学者从教育本身的理念来解释法学教育必定包含着道德内容，他指出分析实证主义与法学教育的不和谐性，法律实证主义，特别是其分离法律和道德的论点，与法学教育理念不相容，因为教育并不是简单地传输相关信息，而是与道德能力具有逻辑关联性的概念；法律实证主义将法律视为能够通过信息传递而存在的事物，因此，法律实证主义者的观点将导致这样的逻辑，即不存在诸如法学教育这类东西。[67]对于该谬误的正确回应就是“法学教育能够成为也应当成为一种人文教育（liberal education）”，这是作为新分析法学派人物的麦考密克教授道出并力图确立的一个观点，认为正确的法律教育包含着实质范畴的哲学成分。[68]正如上文所揭示的实践理性与正义、美德的关系，法律应该是什么的逻辑显然要倚赖更广博的人文知识和素养。

　　在美国，纵然有法学教育前的本科教育，随着社会发展，人们看到了实证主义的职业化法学教育的狭隘性——知识的狭窄局限，于是，法学院开始重视对法律政策而不仅仅是技术，对法理学概念及问题而不仅仅是适应一种职业技能的学习与研究；在众多法学教育的争论中，学者们提出要重视实证的法之外的文科层面教育。比如，富勒曾就法律只是律师参与的众多决策过程中的一部分因素角度，提倡在整体上利用大学的资源，经济学家、心理学家等其他领域专家的帮助下让法学院的学生受到复合式训练；并从培育法律职业的社会责任角度考虑，认为最有效的途径是让立法问题成为对学生的教育的一部分。[69]一位耶鲁法学院的教授则指出法律与文学、哲学及其他以批评和审视的眼光看待社会的文科（arts）的亲缘关系，主张在更深、更令人激动的层次上教授法律，让法律的学习成为在应然的道德层面（in the moral sense of ought and should）研究社会的课程，法律具有成为“人文科学之后”（queen of humanities）的责任。[70]另一方面，这些转变和探讨并没有改变案例教学法以及后来出现的诊所教育的主导地位。近年来，在美国法学教育的缺陷——反智识的（anti-intellectual）一面倍受关注的同时，否定和解构整个社会体制合理性的批判法学运动使法学院陷于危机之中，为此，有的学者力求扭转旧的实证主义和新的怀疑主义的影响，建议法学教育回归于开国先驱们（在《独立宣言》和《联邦党人文集》体现出来的）追求“善”（good men， good laws and good government）的立国之本。[71]上述事实似乎也验证了本文法学教育知识内容定位的合理性，它应当是全面包含实证规则、形式层面的规则之治以及应然角度的法律、制度和价值层面法治内涵的专门知识。

　　在现实中，法的理性实践过程必然包含有价值成分——只是在不同的法律制度体系下会存在成分大小上的差异，其存在的空间主要是法官行使判断的过程，这个自由裁量空间往往充斥着法官的创造，然而，法官们很可能会以为自己只是在解释和适用规范而非创造，无论是出于不想承担责任还是无意识——对此勒内·达维德和马克斯·韦伯都有过相关的表述；[72]而法学家也可以按照自己的标准和理论体系，把这个活动仍界定为规则内而非超越性的、涉及伦理和价值的判断过程（比如凯尔森的法律自我调整和创造思想）。就我国的法律体制和司法实践而言，我们实行的是成文法制度，似乎严格地实践了道德判断限于立法领域的理念，而且，现实的司法水平也难以驾驭简单的三段论以外的解释和创造技术，但是，即便排除那个模糊的裁量空间客观存在的可能，现行制度和状况显然是在突破中和正在改变的。进一步说，对普通案件的审理提高法律解释技术运用是公正司法必然的要求，而形成具有一定能动性的司法对现在的中国也并非天方夜谭。[73]以齐玉苓案为契机，学界对我国建立违宪审查制度进行了广泛讨论，该制度首先关系着法律解释问题，不只是提高法律解释技术的问题，更可能借此形成宪法解释的二元机制，无论最终的制度设计是让普通法院介入还是采取专门机构或宪法法院模式，都意味对超越普通法律的道德性司法判断的需要，法律的概念将不限于现有文本的规规条条。另一方面，从司法本身来看，最高法院对齐玉苓案所赋予的良苦用心是众所周知的，一个公正和权威的中国司法需要扩大现有的权力——实现真正独立并在一定程度上能动地运用判断权，向社会诠释正义的法律是什么、正义的司法支持什么，这不是“越权”而是“复位”。上述举动为实现包含制度层面和价值层面（如人权保护）的法治内涵在内的全面法治理想提供了契机。[74]因此，就当前国情而言，一个回应法律与法治各层面知识内涵的法学教育是必要的（参见本文第四部分的进一步阐述）；而且，现代大学法学院本身不仅在培育法律职业人员意义上传播知识，还可能在培育着立法、行政、司法、经济方面的掌权者（当然还有学术精英），以及市民社会自治组织的工作人员[75]等法治社会各个部门的成员——对他们而言，规则之外的法与法治知识将同样发挥作用，由于他们的实践理性过程具有更大的自由判断空间，[76]这样的法学院教育经历甚至将具有更大的必要性和意义。

　　三、法学院的制度性意义——角色定位与分析

　　（一）方法论与角色的界定

　　现代社会的大学（university）一词来源于罗马时代的universitas，意思是社团。中世纪时，“大学”最初是由学生自己管理和组织的，学生们自己聘用一些教授教学（以波洛尼亚大学为代表）；后来出现由教授管理的学校（以巴黎大学为代表），因此该词在当时指称学生或教师的学术团体。中世纪还有一种大学模式是教皇设立的studium， 到了15世纪两词的区别逐渐消失，成为描述大学这一组织的同义语。可见，人们一直把大学本身看作一个特定团体、一个组织而存在，借用涂尔干的表达，大学是一个法团；借用滕尼斯的表达则可称大学是一个共同体。[77]无论是社团、法团还是共同体，都对应着社会学上的一个重要概念——社会组织，它一般为人们所共同接受的含义是：指整体诸元素（如个人与群体）的排列与组合自行构成一个具有内在特性的可辨识的统一体，而不是元素诸特性的简单总和。社会组织是类型学的分类研究和系统论的动态分析的重要研究对象，其中系统论的动态分析着眼于社会组织的功能运转和演化，探求解释社会组织诸元素是如何相互作用并促进整体运行的。[78]本文试图从动态系统中组织的社会学视角来分析法学院的角色意义，另外，法学院是角色载体或者组织形式，其内容是法学教育，因此，在现代性的大学法学院产生之前，由社团性的前组织（如学园，私人法律学校等形式）涉及的法学教育与后世法学院在角色意义上具有历史相关性和延续性，它们都独立地介入了公共生活和影响历史，也在本文的论域内。

　　社会学视角的组织通常具有一定的制度形式，是具有分层构造、表现为社会地位的系统中的一个角色，下文也预备从这个角度对大学法学教育进行制度性意义的解读。但是，要特别声明的是，本文只是力求借用角色所发挥的能动的制度性意义视角来揭示法学院可能担负的角色意义，而不是追随一种制度主义立场。后者主张在一定的组织规则之下，社会通过社会控制或调节将其影响施加于个人维持组织的发展、促成组织的演化；制度是相互联系的规则和惯例的集合，规定人的行动，对个人行为的解释离不对制度的理解，个人很大程度上是一个因变量。[79]恰好与此相反，本文要阐释的是角色对于制度形成和社会发展的能动性作用。

　　上述角色和视角定位也可以解释为什么本文没有把中国古代存在过的法学教育模式（或许称法律教育更合适）纳入研究对象。虽然，我国古代社会曾经有专门的律学和律博士、讼师等角色，但是法律的教育局限于传授国家的律令格式，没有孕育出具有历史延续性的现代意义大学法学院、独立的法律职业、专门的法学，更没有成为推动整体社会发展的能动的具有社团特征角色。[80]在此，笔者尝试引入心理学上的两个概念用于组织的角色特征分析，来帮助阐明中国古代法律教育与本文讨论的对象的差别所在。弗洛姆在分析性格时将其分为非生产性取向和生产性取向两大类型，非生产性取向的性格或者人格特征要从外界接受自己所需、不会自我创造、保守、被动缺乏自主控制；生产性取向则在理性的引导下，具有实现内在潜力的能力，为对对象的关切所激发、受对象的影响并对对象做出反应，实现主观和客观的一种生产性统一，生产性与创造性、生产性能动相联系，生产的能动性与对善的追求具有一致性。[81]如果将中国古代的法律教育视为一种具有延续性的个体，那么这个个体的性征着实贴近于非生产性取向——严格受缚于正统政治权威、缺乏创造力和自主性。为什么中国古代的法律教育具有非生产性取向的特征·其原因显然与任何其他有关现代性与中国传统的问题一样复杂和具有争议性，笔者欲在此提出一个社会结构方面的解释：从社会学的视角看，这里涉及一个社会结构层面的因素——中国古代社会缺乏一个以参与和交往为特征、为社团性组织和个人提供表达空间的开明公共领域。这样的公共领域通常可以追溯至古代希腊和罗马社会，希腊人不仅主张每个人要参与管理自己城邦（polis）的事务而且信任个人对此的能力，不参与公共生活的人被认为是傻子，在这一现象背后隐含着维护个人自由和防止专制的思想， 而意识形态本身的延续性使文艺复兴开始后，这种公共领域和古典的一切一起在现代意义上具有了真正的规范力量，延续至今。[82] 就中国古代社会而言，早熟的国家统治膨胀形成大共同体本位，专制皇权不受自治团体阻隔而延伸至个人；而奉行性恶论、黜亲情而尚权势的法家政策具有反宗法、异族权、消解小共同体的一面，它为当权者采纳后促进了大共同体的膨胀、影响了整个中国古代史。[83]这样的社会结构，难以出现生产性取向的社群和个体，即失去了支持生产性取向的法学教育的组织和人之因素。本文所讨论的正是具有生产性取向特征的法学院，它在对善的不断追求过程中，对制度、社会发挥着创造性能动作用，下文将对此进行具体分析和概括。

　　（二）法学院的制度性意义

　　通常认为教育具有促进人的发展和促进社会的发展两大功能。在工业革命以后，现代化除了使社会物质文明的突飞猛进，另一方面就是工具理性的制度建构，教育社会学认为学校教育是走入制度化社会的必经之途，在现代社会中学校履行的众多功能中，譬如：监护、选拔、教化、促进学习等，最基本的两大功能是社会化与筛选，即学习与社会角色分配。[84]高等层次的教育（——上文提到过的“高级社会化过程”）在文明孕育、知识创新和社会分工方面的地位尤为突出。法学关涉人和人类社会古老而永恒的命题——正义与自由；古典自由主义视角让我们看到正是法律和市场使公民和国家之间互动成为可能；法学教育培育的是承担社会正义职责的重要角色。可以想象，与“法”相关的法学院必定是体现教育预设功能的典型角色，这一点从本文的第一和第二部分的论述已隐约可见。在此基础上，进一步结合历史和现实的动态发展，笔者以为具有生产性取向的法学院至少有以下几方面的制度性能动意义：

　　1.法学院与法律制度——缔造与革新

　　法学院培育出一个职业法律家和法学家群体，藉着学者、学生和法律实践者之间的角色转换和学理继受，法理念和法实践得以持续的回应和互动，使一个动态和实践中的法律制度形成并不断发展。与此同时，法学院内部的制度模式又是与所在的法律制度体系相互磨合的，一定的法学院制度模式与相应的法律制度对应。

　　法学教育与法律职业在历史之初就是相伴相生的。在古希腊和古罗马时，雄辩术是一门重要的教育，[85]雄辩术使人们能在公共场合发表演说争取公众、在法庭上表达和论辩；罗马帝国的专制统治时，雄辩失去了在政治场合运用的机会，只是在法庭上还需要，雄辩家就变成了辩护士，于是，以最早的一门职业——演说为源泉产生了职业律师，专门的雄辩术学校兴起，学习演说的学生们通过观察法律程序并伴有经验的律师一起工作来学习法令。伴随着教授法律的私立学校不断发展带来的法学教育勃兴，罗马社会已经形成了一个教授法律知识、研究并解答法律问题、撰写诉讼文书、替人打官司、充任皇帝和地方各级政府法律顾问的职业法学家阶层。[86]精于雄辩术的法学家西塞罗就诞生在这样的背景中。中世纪时期，大学的出现使大量的学者和学生聚集在一起，知识和智慧的集中碰撞出更多的火花，法学院（波洛尼亚大学最早是专门的法律学校）不但引起大学的勃兴，而且带来以罗马法研究为契机的法学学识复兴和蓬勃发展，在这个过程中法学院云集和培育了大批适应并促进了近代社会分工的近代法学家和法律专家，也正是他们促成一个崭新的近代法律体系出现（见本文第一部分第二节第一段）。上文提到的早期“四博士”（见本文脚注9）和大约比他们晚两个世纪的巴托鲁斯都是这一时期著名的法学家。到了现代，日趋成熟的大学法学院更是成为法律职业共同体的摇篮，各国普遍地将法学院教育作为进入法律职业的门槛，[87]法学院教育与法律职业的共生性更加密切，这就意味着法律制度本身在更大程度上的自治和理性化。

　　其间一个重要的桥梁性因素是——法学院对于法律解释共同体的培育。法学知识的教授和学习使法律概念在学者和学生——未来的实践者之间达成统一，这样一个法律解释共同体不仅使统一的法律制度体系成为可能，也因为解释的专门性而维护了解释权的独立性，使法律的正义标准始终掌握在法律家和法学家手中，意味着一个自治的理性法律制度将成为可能。这一点，西方近代法律制度体系的确立已经是最好的例证。而且，法学院所做的不仅仅是教授法律和了解司法的实践活动，其另一具有重要意义的功能在于提升法律，法制的革新同样可以藉着学者、学生和法律实践者之间的学识传递和信息反馈发生，[88]中世纪大学法学院产生后的历史就记录了这样一个过程，罗马法借助法学院的发展复兴起来，并非简单的承继而是伴随着当时的社会发展产生了近代法律秩序。

　　近现代欧美的法学教育还体现了在法律体系内部，法学教育必定是与法律制度体系相容的一个组成部分。大陆法式的法律制度和判例制的英美法对应着不同的法学教育模式，同一法系内部的不同国家又有差异。这也就意味着法学院内部的制度模式安排可以促进或者阻碍本国法律制度的发展，一个回应型又具有能动性的法学教育制度于法律制度是至关重要的。日本和我国在法律制度近代化之初对于法学教育的关注和模式的转变也验证了这一点。然而，正如本文第二部分所讨论的，法学教育所辐射的并不仅仅是实证意义上的法律概念和狭隘的法律制度，它覆盖着更广的一个法治理念，中世纪的法学院不但复兴了罗马法、孕育了近代法律制度，它还促成了立宪主义的近代社会秩序诞生。这就是下文要论述的第二方面的制度性意义。

　　2.法学院与整体社会制度——法治和政治文明的守望

　　法学院与广义层面的法治实践息息相关，为法治实践提供着理论支持、制度设计和实践者，从而促成政治文明，实现社会正义。其实，从波洛尼亚大学产生的背景（见本文第一部分第一节），就可以预见后世法学院在整个政治和社会中可能拥有的地位。

　　与近代大学法学院发展相伴的是近代立宪主义的酝酿。如上文提到的，中世纪法学院兴起与罗马法的注释和研究紧密相关，罗马法倡导君主不受法律约束和君主所喜欢做的均具有法律效力，然而，许多法学家们在罗马法的研究和注评过程中适应性地改变这些论点以反对专制主义。对于查士丁尼法典将最高形式的公共权力归于皇帝一人，12世纪末法学家阿佐在注释过程中就论证，同一类的管辖权范围也能由低一级行政长官来行使，这样的解释倾向于支持后世的两种重要观点：帝王统治者被选登基时与低级行政长官和选民之间有一个契约（皇帝并非不受法律约束）——于1648年成为实践；帝国的每个成员不仅根据成文法而且也根据自然法有责任维持帝国整体的完整。上文已经述及巴托鲁斯为北部意大利城市获得合法独立地位做的努力，在他和他的弟子的理论基础上，发展出了这么一种思想：人们只是将主权委托给统治者而不是拱手送给统治者。[89]

　　波洛尼亚大学和其他大学还有另一项了不起的作为。在致力于律师和法官的培养过程中，12世纪初的波洛尼亚首先形成了这样一个概念，即书信写作是能够作为一种以规则（artes）体现并为人们铭记的特殊技能，这起因于意大利各大学以培养最大限度的清晰和说服力草拟官方书信等诸如此类文件的能力为目的对修辞学的研究和讲授过程。13世纪时出现了一个新的变化：认为修辞学不仅应该通过规则（artes）的灌输，而且还应该通过研究和模仿古典作家们（auctores）的作品进行讲授。于是，法学家们对（古希腊罗马）古典诗人、演说家和历史学家产生浓厚兴趣，结果，他们致力于研究古典作品的文学价值而不仅仅着眼于实用的意图，故有一些学者认为他们有资格算是真正的人文主义者的滥觞。这个过程中，诞生了一种有影响的政治意识形态——以修辞学方法为共和自由辩护。[90]

　　再往后，还有一位值得一提的重要人物——马丁·路德，他的宗教改革和他强调君主的责任和权力界限的政治学说也是后世立宪主义的背景性基础，[91]他在就读神学之前曾经立志从事法律事业，并且是德国一所法学院最优秀的学生。法学院不仅仅培育了狭义的法律家，法学在社会中广大的辐射面实际上使它裨益于整个社会精英阶层的塑造。事实如此，在法学理论探讨不断进深的过程中，法学院的地位也蒸蒸日上，挑战原先在大学中占主导地位的神学，1550年以后，法学院在大学中占据了绝对优势（除了英国）——因为国家利益和精英教育的目标能够通过法学院得到更好的实现。在西班牙、德国、意大利和法国，法学都成为精英的科学，法学对贵族和资产阶级的吸引力、对于公共利益的重要性和它训练行政和法律部门公务员的主导功能都在当时法学院的高入学率上得到了反映，并且最终改变了大学内部的结构。[92]在法学院的蓬勃发展过程中，它训练的法律家对西欧的政治文明起了很大作用，韦伯将法律家被列为五大职业政治家的来源之一，并且指出大学训练出来的法律专家对欧洲大陆的整个政治结构有着决定性的意义，他说“经过罗马的官僚制国家改造后的罗马法，对后世所产生的巨大影响，再清楚不过地表现与这样一个事实：无论在何处，以促进理性化国家的发展为方向的政治革新，应该是由受过训练的法律学家所发动”。甚至对于他一向视其为另类的英格兰，他也不否认那儿的法律专家的政治地位。[93]

　　从上述历史事实可见，借助理论支持和人才输送，法学院甚至将影响着政府的正当化、合法化，政府制度及其运行。究其根源，法学和法律知识的性质是法学院尊贵的决定因素，尤其在知识是知识拥有者的权利基础的现代社会。早在古罗马，乌尔比安就将法学明确的定义为“正义与非正义”之学，而更早的古希腊人则其实已经在实践意义上遵循这样的定义，崇尚自由和个人尊严的希腊人“只服从法律”，[94]人们借助代表着正义的法律防止权力的恶（上文已论及）。以限制权力（意味对权利的保护）为追寻法律之衷的理念到现代已经发展成为臻备的法治理论，它包含着一整套制度体系（本文第二部分第三节），而法学教育是法治的逻辑成为现实的桥梁。法学院对于现代法治逻辑的意义，从日本社会的现状可窥一斑：针对扩张司法在社会中的作用、由事前行政规制引导转向时候司法审查[95]为主引导全社会发展等诉求，日本提出设立“法科大学院”、由通才式法学教育转向职业法律家培训为重点等改革举措；[96]而针对法学教育一度存在与法律实务相脱节的状况，除了寄希望于设立“法科大学院”以外，还提出了采取演习班、实务法律家教学等教学方法。尽管与日本存在发展阶段上的不同，但是随着经济改革的深入，在体制改革上司法改革、法治问题上升，在中国，法学教育问题同样开始升温，实施了具有明确学历要求的统一司法考试——虽然具有初步性，但是也反映了法学教育与法治逻辑存在着的联系。而且，这种联系并非仅仅只在制度层面。

　　3.法学院与法治精神——站在历史的废墟上

　　教育和研究首先都是精神的活动，也因此，法学院的第三个制度性意义就体现在它对法治精神的培育和传播上，这与本文第二部分分析的法治是什么问题——特别是合法性态度的培育和价值层面的法治内涵传授紧密相关。历史教训向我们启示了法学院发挥这一影响力的必要性与重要性。

　　半个世纪前，迈克·波兰尼在《个人知识》里论及英法政治艺术时这样评论：法国人试图模仿已经在英国获得成功的民主政治体制，但他们不了解，任何制度的顺利运行都离不开“隐秘知识”（“know-how”）的支持，而隐秘知识是无法“言传”的，结果英国稳健的政治体制到了法国便演变为血腥的“大革命”。波兰尼的“个人知识”理论第一次科学地（主要以“知识心理学”为依据）论证了“制度的核心是人”这样一个命题。[97]在制度变革过程中，人的因素包括两类——普通的社会大众和掌权者。人们对自由和民主的共识孕育了雅典城邦出现的政治文明，然而，统治者在权力欲望驱使下却背离初始的信念，在对外侵略的过程中葬送了民主政体。[98]这段历史揭示了大众和掌权者共同坚守起初的共识是多么重要，两者缺一不可。另一个反面例子，是大众对社会理想形成了共识而掌权者并没有吸收这一制度变革的精神，变革大大打了折扣，这就是日本明治维新过程的教训。1875年日本启蒙思想家福泽谕吉在《文明论概略》中指出“半开化的国家在汲取外国文明时，当然要取舍合宜，但是文明有两个方面，即外在事物和内在精神。外在的文明易取，内在的文明难求。谋求一国的文明，应该攻其难而取其易。”福泽所讲的外在文明诸如法律制度、学术体系、教育机构、机械工具等，在日本很快就普及了。然而，西方的道德价值观念、社会思潮、学术精神、民族精神的摄取正如福泽所料，是难以消化的。1890——1945年的日本史印证了这个结论。明治维新使日本人接触了大量的外来文化和西方进步思想，因此明治中期还产生了比较激进的资产阶级民主主义思想家，根据日本学者分析，这些思想家的自由民权运动纲领，比战后宪法还富于资产阶级民主色彩。在他们的思想感召下，中小工商业者和中小地主为了获取参政权，下层农民为了满足民主的要求，从1874年起掀起了自由民权运动。它使明治天皇忧心忡忡，以至1879年天皇在《教学大旨》中指出：“日本社会，文化的颓废是西洋化带来的结果，只有复活传统，重建教育才能谋求国家的发展。”于是，出现教育近代化过程中的“日本化”倾向，力图将教育纳入宣扬忠君爱国、儒家纲常伦理及日本神道主义的轨道，这为本世纪30年代军国主义掌权后为所欲为地施行军国主义教育留下了道路，出现了日本现代化史黑暗的一页。[99]不是普通民众的改变为先或者不仅仅要普通民众的改变，当权者的转变是制度变革理想成功的逻辑前提。

　　可见，首先因为法学院在掌权者教育——精英教育中具有的潜在地位，它可以对防止上述历史重演发挥不可小觑的作用。其次，从另一角度看，社会制度变革需要两个条件——制度共识（包括知识）和制度信仰，法学院提供了法治变革的知识和共识（职业共同体层面），同时，还可以培育对法律正义和法治的信仰——不仅仅在学者和成为将来的实践者的学生之间树立，这样的信仰是一种具有社会渗透力的精神。美国的宪政和法治实践就是这样一个正面的例子，在170多年前，托克维尔就敏锐地观察到法学家精神与美国民主的密切关系，他指出学习过程中的专业相同和方法一致，使美国自然而然地形成打算同心协力奔向同一目标的法律家团体，这个阶层精神的影响大大超出了他已确切指出的范围，托克维尔说“千万不要以为，在美国只有法院才有法学家精神。这种精神早已远远扩展到法院以外。”“法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，是全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好”。[100]在一般状态下，法学院的法律信仰和法治信仰[101]是怎样传递和渗透的呢·中世纪大学法学院诞生以后，法的理性与人的自由和尊严等古典时代法律精神复兴，与后来的文艺复兴、宗教改革一起将近代法律制度和法治思想推向历史舞台。这个过程显示了法学家的理论研究、实务家的实践是新理念传播与新制度转化为现实逻辑的两大途径，尤其后者在职业行为过程中的信息传递无疑是让大众接触、形成确信及至信仰建立的主要渠道。[102]针对现代民主的诉求，一些让民众参与司法的制度和程序产生，现代宪政的发展历程则造就了违宪审查制度，司法中的民主性程序、司法性权力对立法和行政等主体的宪法适用过程都有助于法精神的社会——包括普通大众和掌权阶层的渗透。当然，这一切都是以法学院的共同体生活已经确立了法学院成员——学者和学生们对法律和法治的信仰为前提条件。

　　上官丕亮