构想制度性意义的中国法学院（四）

　　结语

　　本文的主旨在于阐释法学院在整个制度变革和社会转型过程中的制度性意义，提示以制度配合与回应的视角来建构法学院。然而，“制度”一直是个很敏感的字眼，容易遭到怀疑的目光——韦伯的“铁笼”论断式隐忧。笔者以为，韦伯判断的产生具有特定理论背景的局限性，在涂尔干和帕森斯那儿，法律仍受社会价值的制约，而韦伯谈论的形式合理性法律概念已经是典型的法律实证主义，他认为法律统治必然导致规则统治，规则并不考虑社会的道德价值和政治理想，所以充分合理的社会秩序的实现要付出沉重代价——规则代替理想，人们被囚禁在秩序的“铁笼”。是什么使韦伯所赞同的应当反映社会“常识”的法秩序变为不含价值的规则之治呢·其原因在于：法的实证化过程——将法律原则写入法典。区别于有关人的自由的韦伯论断，卢曼则揭示，法的实证化过程使“正确的”法的有效性基础不再是规则的预设而是建构，法律于是越来越成为有计划地改变现实的工具。卢曼把法的这一异化（differentiation）归结为下述过程：程序的确立；法律与道德分开；法律从适应社会、教育和启迪的功能中剥离出来。他还特别指出，法律的教育功能在希腊法哲学中特别突出，然而，此后它仅仅在法律的符号体系内被潜在地维持着（这就是上文所指的法学知识的特殊性）。[130]

　　事实上，上述隐忧产生的关键在于法的实证化过程对价值——本体论的脱离。但是，这不等于自然法不存在了，它只是不在实证的法律之内！同样，制度并不一定就是囚笼——人们可以把握制度的道德方向；遵循法律背后的价值基础，以信仰的本体对待它，法律也就不会沦为工具。回顾现代法的发展历程，法的实证化本身只是人们对于社会正义、对于善地不断探讨和实践过程中的一个制度组成——对于独立和自治的理性法律制度出现，它是必要的；但是，不能因法的实证化而抛弃了或者以为可以抛弃价值，而且，只要价值信念依然为人们所持有，至少法的实证化或者制度建构的隐忧还可能得到矫正。历史事实也表明，人们一直在为保障司法公正和社会正义而采取新的制度和变革（比如违宪审查制度的普遍采纳），而且，某种意义上，可以说自然法或者道德转化为法律家的职业伦理和信仰、法治的精神来影响着法律制度和整体社会制度。[131]因此，一方面，法律现代化和社会转型当然需要法的实证化和制度性设计；另一方面，也要确立以人的价值和尊严为基点、追求维护权利与制约权力的法治、实现社会正义的信念——可以称之为法学院的精神、法律家的精神或者法治的精神，也不妨把它规定为法治信仰的内涵。从这一角度来看，只要法的灵魂（spirits）没有被抽取，至多只能说是实证的法律规则脱离了社会的教育和启迪功能；而且，社会依然需要也必定永远需要对法的精神的持守和传播——这是个体人的自由与社会的组织秩序之间逻辑关系的结果与必然要求。[132]

　　因而，一如文章前面强调的，笔者致力于一种制度性视角来观察法学教育问题，但决不是制度主义的立场，与其相反，文章一直提示价值在法学知识中的地位以及法律和法治的价值属性，事实上，本文的意图正是倡导致力于尊崇人的自由的精神，在价值层面的法治信念指引下，使法学院成为生产性取向的角色，能动地推进（甚至引领）本国法的现代化和法治社会的历程—— 一个追求正义的角色。我们是在21世纪初——一个包含人权、民主与宪政内涵的法治理念（而不仅仅是规则之治）作为共识性的文明已经得到充分发展的时代构想法学院，我们当然有理由期盼中国的法学院将可以避免“黑人不是公民”的判词和洛克纳时代的出现[133]，期盼中国的法学院足以培育出能够抵制甚至如纳粹般黑暗的时代出现的独立的法律共同体！正是基于这样的法学院理念，在法学院内，学术自由和学术责任的对立问题将不存在——因为它们统一在自由与善的主题之下。上述构想不仅有信心判断的支持，法学院曾经创造出的辉煌历史也为今天中国法学院的可以期盼提供了经验的理由。虽然，本文在做一种制度上的构想，但是制度表面本身不是最终的目标，而在于其后的价值理念。托克维尔曾告诫那些想要物质好处或者只是简单地恨恶某些暂时表象的人们，这样的眼光只会让他们获得短期的自治、满足，成为只配受奴役的人；而热爱自由本身的人久而久之将会得到自由带来的其他福利。[134]笔者相信知识——尤其是法学知识（非法条知识）的启智性，藉着它，法学院不但将裨益于自立的自由的实现，而且最终能从根本上激发、培养法律共同体甚至全社会对自由的热爱——这也是一种信心判断，亦或信心的宣告！

　　附件1

　　法学院入学宣言

　　我用信心和诚实宣告：

　　从我迈入法学院的这一刻起，就成为这个正义使团的终身卫士。每个生命都有不可剥夺的价值与尊严，每个人都是平等和自由的，每个人都具有决定自己的事情的权力和能力；法律为维护每个人的正当权利而战，寻求公正的司法和社会正义；任何权力都不能超越于法律之上，任何权力都不能未经合法程序施于个人的生命和财产；有权利就有救济。我将用我的一生见证和传扬法律的精神，永不止息。

　　Oath for the Entrance to Law School

　　I do faithfully and honestly swear：

　　From the moment I come into Law School， I become a lifelong guard of this mission for its commitment to justice. The value and dignity of every life is inalienable. All men are created equal and liberal. They are endowed with certain rights and power to make up their own minds. Law strives for the due right of every person and seeks for judicial and social justice. No power can exceed the law， and no power can be enforced to any person‘s life and property unless lawful procedure has been observed. Where there is right there is relief. I will testify and proclaim the spirit of law in my whole life， no pause to the end.

　　附件2

　　对法学院资格评定的考量因素建议

　　1. 专业教师的结构与数量：

　　（1）全职教师：

　　①专业结构：与课程设置相匹配，至少统一的基本核心课程都有相应的教师；

　　②知识结构：学术型和实务型倾向的教授比例适当，符合实践能力和学理水平兼备的教学目标。

　　③性别结构：女教授必须占有一定成分。引导一个健康、注重人权和理性的法律行业，需要在法学教育上重视教师性别结构的合理性，女法学教授的比例应当增加。一个教育学家讲到的，教育关注的中心不在于使人能获得某种单纯知识，而是使受教育者全面合理地摄取文化价值，消化于人格生命中。女教授不仅传输了平等、权利这样一些法理信息，她的存在还将这些信息内化于法律职业者的人文素养中，这对建构理性的法治社会不但有着理念象征意义，藉着未来的实务家们也潜在地影响了法治实践。

　　（2）客座教师：必须有一定比例的学界和实务界专家作为客座的教师；其中，必须有法理学家席位，这对没有研究生院和法理学专家的普通法学院尤其重要。客座教师必须有定期的授课时间。

　　2. 图书资料的质、面与量：

　　（1）与法学各学科部门相对应的，经典的、前沿的和基本的图书资料（包括学术杂志）；

　　（2）与各部门法实务相对应的法律条文、案例汇编、司法解释和时时更新的立法和司法动态信息。

　　（3）哲学、政治学、社会学、伦理学、史学、经济学等其他学科一定数量的图书资料，足以让学生了解该学科的基本知识。

　　（4）法学理论与实务的一定数量英文资料和杂志，尤其是国外大学法学院的法律评论。足以让教师和学生了解国外同行的最新动态。

　　（5）图书资料的数量和借阅途径足以保证学生接触与利用的充分机会。

　　3. 课程及相关程序设置，足以全面培养学生的理论知识与一定实务技能：

　　（1）基本课程[135]：

　　①法理学；法史学（包括思想和制度史）；人权法；宪法与宪政；行政法与行政诉讼法；

　　②民法；刑法；诉讼法（合并民刑）；

　　③商法；知识产权法；经济法；环境法；世界贸易组织法；国际法；国际私法；国际经济法；

　　④演讲与辩论；法律文书与修辞写作。

　　（2）模拟法庭的运作程序、场所；

　　（3）包括公共法律服务程序、见习、毕业实习在内的实务程序设置与运作；

　　（4）包括阅读、法理学讲座、学生自办理论研究刊物在内的，理论与思想素养程序设置与运作。

　　4. 以培育职业伦理、法律精神、法治信仰等为目的而设计的专门程序（除上述3中提到的相关做法以外）。比如：本文设计的入学和毕业宣誓程序。这一项评定可以不规定必须的固定模式，而只规定是否以此为目的而设计一定程序并予以实施，这样，可以让各个法学院充分创造更多的有效机制。这一项考察可以反映法学院的角色意义意识，而规定为资格标准本身，也助于法学院提高对自身的角色与责任的认识。

　　5. 法学院与学界内部及与法律职业共同体之间的学术交流程序。不仅仅包括教师，还应当有为学生设置的相关程序。

　　6. 法学院的其他学科资源环境条件以及利用情况。

　　按：鉴于提出一个科学的、足以考量达到预期目标的指标系统，需要大量的实证调查资料，并在统计和评估基础上进行科学计算，基于本人研究能力和时间的局限，只好仅仅就评价因素提出上述建议。如果今后有机会，能够继续为这方面的实践进行研究或者工作，期盼能够彻底的完成该设计。不过，这显然需要笔者先在社会学的相关领域补上一课。

　　主要参考文献

　　一、著作类

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　　3.〔英〕昆廷·斯金纳：《近代政治思想的基础》（上、下），商务印书馆，2002年版。

　　4.〔美〕S·E·佛罗斯特：《西方教育的历史和哲学基础》，吴元训等译，华夏出版社，1987年版。

　　5.〔美〕伯·霍尔茨纳：《知识社会学》，傅正元、蒋琦译，湖北人民出版社，1984年版。

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　　7.〔法〕让·卡泽纳弗：《社会学十大概念》，杨捷译，上海人民出版社，2003年版。

　　8.〔英〕罗杰·科特威尔《法律社会学导论》，华夏出版社，1989年版。

　　9.〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆，1998年版。

　　10.〔德〕斐迪南·滕尼斯《共同体与社会》，商务印书馆，1999年版

　　11.〔德〕弗洛姆：《为自己的人》，孙依依译，三联书店，1988年版。

　　12.〔日〕永井道雄：《日本的大学——产业社会里大学的作用》，李永连、李夏青译，周蕴石校，教育科学出版社，1982年版。

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　　16.〔美〕哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年版。

　　17.〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版。

　　18.〔法〕勒内·达维德：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华、仿贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社，2002年版。

　　19.〔美〕埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店，1990年。

　　20.〔德〕K·兹威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社，2003年。

　　21.〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年。

　　22.滕大春主编：《外国教育通史》（第一、二卷），山东教育出版社， 1989年版。

　　23.李国均、王炳照总主编：《中国教育制度通史》，第一卷、第二卷，山东教育出版社，2000年版。

　　24.郑登云编著：《中国高等教育史》，上册，华东师范大学出版社，1994年版。

　　25.单中惠等编著：《西方教育思想史》，山西人民出版社，1996年版。

　　26.朱寰主编：《世界中古史》，吉林人民出版社，1981年版。

　　27.何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，1996年版。

　　28.刘云杉著：《学校生活社会学》，南京师范大学出版社，2000年版。

　　29.孙晓搂：《法律教育》， 中国政法大学出版社，1997年版。

　　30.季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社，2002年版。

　　二、论文类

　　1.苏力：《知识分类与法治》，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年版。

　　2.孙笑侠、翁开心：《论作为“制度”的法学院》，载《法律科学》，2002年第5期。

　　3.中国法学教育改革与发展战略研究课题组：《21世纪中国法学教育改革与发展战略研究报告》（讨论稿），2001年9月。

　　4.赫尔穆特·施泰因贝格：《美国宪政主义和德国宪法发展》，载〔美〕路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，三联书店，1996年版。

　　5.斯迪尔顿：《自由和法治——论法治和自由之间的道德联系》，庞永译，载《公共论从·宪政主义与现代国家》，三联书店，2003年版。

　　三、外文资料

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　　2.John Henry Newman， The Idea of a University， Notre Dame： University of Notre Dame Press， 1982.

　　3.Clark Kerr， The Uses of the University， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1995.

　　4.Martin Lyon Levine （ed.）， Legal Education， Aldershot： Dartmouth Publishing Company Ltd.， 1993.

　　5.Jesoph Raz（ed.）， Practical Reasoning， Oxford： Oxford University Press，1978.

　　6.Albert W. Musschenga and Wim J. Van Der Steen ： Reasoning in Ethics and Law， Aldershot， Hants： Ashgate Publishing Ltd. ， 1999.

　　7.John J.Barcelo III and Roger C. Cramton （eds.）， Lawyers‘ Practice  Ideal： A Comparative View， Hague： Kluwer Law International， 1999.

　　8.Kenneth J.Vandevelde， Thinking like a lawyer， Colorado： Westview Press， 1996.

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　　10.Niklas Luhmann， A Sociological Theory of Law， transl. Elizabeth King and Martin Albrow， ed. Martin Albrow， London： Routledge  Kegan Paul， 1985.

　　11.H. L. A. Hart， The Concept of Law， Oxford： Oxford University Press， 1961.

　　12. Lon. L. Fuller： The Morality of Law， New Haven： Yale University Press， 1969.

　　13. Martha Rice Madison： The Crisis of American Legal Education， Lanham： University o Press of America， Inc.， 1999.

　　14.Lon. L. Fuller， “What the Law Schools Contribute to the Making of Lawyers”， Journal of Legal Education， Vol.1， 1948.

　　15.John Finnis， “The Priority of Persons”， in Jeremy Horder （ed.）， Oxford Essays in Jurisprudence （Oxford： Oxford University Press， 2000）。

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　　17.Harry H. Wellington， “Challenges to Legal Education： The ‘Two Cultures’ Phenomenon”， Journal of Legal Education， 1987（37）

　　上官丕亮