“追认权”与“监护权”的实证分析

　　二○○六年五月，笔者受中国东方资产管理公司青岛办事处的委托，对山东省建设银行系统不良类贷款中所涉及到的抵押担保借款项目进行了案件代理。现选择其中的个别案例分述如下:

　　淄博市临淄区李某向当地建设银行办理房屋抵押担保借款100000.00元,用落户在其15岁的女儿名下的房产向银行办理了抵押贷款手续，并办理了追认手续。后因借款合同履行问题产生纠纷,被银行起诉至法院,经一审和二审两个审级后,被人民法院判决由抵押担保人李女及保证担保人某集团医院下属实业公司承担还款责任.判决生效后,李女不服,以自己是未成年人、缔约能力受限等二审中重复的观点向有关部门申诉，历时四年，现又开庭再审，经过六次开庭，现分述如下：

　　山东海雷诺(HILEVER)律师事务所依法接受中国东方资产管理公司XX办事处的委托，指派本所律师张金钟作为委托人的诉讼代理人，参加李女诉中国东方资产管理公司XX办事处抵押担保借款合同纠纷再审案件的庭审活动。接受委托后，我们查阅了案件相关材料，走访了有关当事人。针对申诉人的请求和检察机关的抗诉，结合本案庭审中查明的事实，现依据法律，提出以下代理意见，请合议庭评判时予以参考：

　　一、关于收养关系：

　　检察机关诉称，李某在购买房屋时，李女已由其姨父、母收养，进而引用1998年修正后的《收养法》第23条之规定，以此证明李女与其姨父、母之间的收养关系成立。我们认为，申诉人李女与其姨父吴某、姨母张某之间的收养关系并不存在，检察机关对收养关系的认定无法律根据。理由如下：

　　第一、收养关系的设立有着严格的实体和程序规定，包括形式要件和实质要件。

　　首先，从实质要件看，作为收养人和送养人，必须有适格的主体。我国收养法早在1991年就对收养人的主体资格作了限定，1991年《收养法》第6条规定：收养人应当同时具备无子女、有抚养能力和年满35周岁等条件。同时，收养还不得违背计划生育的法律、法规。而本案中，申诉人李女在一审时向法庭提供了某派出所登记备案的《常住人口登记卡》复印件一份(该复印件参见一审卷的第69页)，该书面证据显示：李女的姨父、母全家均为非农业户口，并且有一个男孩, 生于1981年11月13日，名叫吴某。显然，李女的姨父、母作为收养人，并不符合1991年《收养法》第6条所规定的关于收养人“无子女”和“不得违背计划生育的法律、法规”等实质要件。另外，作为送养人，1991年收养法第5条也对其主体资格作了规定，即：生父母作为送养人必须“有特殊困难，无力抚养子女”。而本案中，申诉人李女在一审中所提供的《抚养协议》证明，因其生父李某在外地工作，生母张某某患有肝炎。上述协议证明，作为有劳动能力、有固定工作和经济来源的李某夫妇并非无力抚养子女，而是不便于抚养子女。“无力抚养”和“不便于抚养”是两个截然不同的法律概念。因此，作为送养人，李女的生父母也不符合1991年《收养法》所规定的关于送养人“无力抚养子女”的实质要件。

　　其次，从形式要件看，1991年《收养法》第15条第2款、第22条第2款规定，收养应当由收养人和送养人依法签订书面的收养协议，收养协议生效后，养子女与生父母间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。本案中，李女的生父母与其姨父母并未签订书面的收养协议。因此，仅凭存有瑕疵的“有偿抚养协议”来认定收养关系的成立，于法无据。

　　第二、检察机关在抗诉书中引用1998年修正后的《收养法》来说明收养关系的成立和监护权的转移，违反了“法不溯及既往”的原则，当属适用法律不当。因为1994年当事人签订的《公证抚养协议》不可能受1998年《收养法》的调整和规范。

　　二、关于公证《抚养协议》的内容及证据效力问题：

　　首先，申诉人李女在一审中向法庭提交了某区公证处1994年01月28日出具的(94)临证字第XXXX号《抚养协议》公证书，意在证明“收养关系成立和监护权转移”的事实。但公证《抚养协议》第二条规定，李女的生父母要按当地村民的生活水平每月支付给其姨父母一定的抚养费。这与收养的宗旨相违背，也不符合收养法的立法本意，《收养法》第5条和第6条明确规定，作为送养人的生父母要有特殊困难、无力抚养子女;作为收养人，应当有抚养和教育被收养人的能力时，这是收养关系成立的实质要件之一。根据收养法，收养关系成立后，养子女与生父母之间的权利义务关系因收养关系而消除。《抚养协议》约定李女的生父母按月支付一定的抚养费，说明李女与其生父母之间的权利义务关系并未因抚养协议的签订和公证而消除。

　　其次，《收养法》第16条规定，生父母无力抚养的子女，可以由亲属、朋友代为抚养;抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。据此，可以认定，李女的生父工作于外地、生母患有疾病而不便于抚养李女的情况下，以协议方式由其胰父、母代为抚养，是不适用收养法的。《抚养协议》混淆了“收养关系”和“抚养关系”两种不同的民事法律关系。因为，收养关系是一种拟制的法定关系，它在形式要件和实质要件上均有严格的规定，不具备这两个要件，收养关系便不成立。而至于“抚养关系”，法律对此并无限制性规定，应当属于当事人意思自治的范畴。

　　再次，公证《抚养协议》以约定的形式变更监护权，应属无效条款。监护权作为未成年人父母的法定权利，非因法定事由、非经法定程序，不得随意变更和抛弃。《民法通则》第十六条、《民通意见》第14条对监护权的变更和转移设定了严格的条件和顺序。根据《民通意见》第廿二条，未成年人的父母因正当理由，不能亲自履行监护职责的，可以委托他人代为履行部分或者全部监护职责，但未成年人的父母仍为法定监护人。即：即使监护人将监护职责部分或全部委托给他人，监护权也并没有发生转移。

　　最后，关于公证《抚养协议》的证据效力问题。作为(94)临证字第XXXX号公证书组成部分的《抚养协议》，首先是复印件，而不是原件，并且其内容多处作了涂改，有些语句不顺，容易产生歧义，部分条款违反强行法的规定。根据证据法原理，《公证抚养协议》作为证据，存在严重瑕疵，违背了证据形成的客观性原则，失去了证据应有的效力，不再具有其应有的证明力。因此，应作为无效证据而建议法庭不予采信。

　　三、申诉人李女的监护权是否转移的问题：

　　监护权是一个复合权，它是权利和义务的统一。我国民事法律规定，未成年人的父母是他的监护人，依法履行监护的权利受法律保护。监护人的监护职责主要包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理教育被监护人，保护和管理被监护人的财产，代理其进行民事活动和诉讼。同时我国民事法律还规定，10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。本案中，李女的监护权是否发生转移，要看收养关系是否成立。只有收养关系成立、被收养人与生父母的权利义务关系消除的情况下，监护权才会转移给收养人。本案中，通过以上分析可以看出，收养关系是不存在的，即李女的姨父、母并未取得对李女的监护权，只是履行了李女生父母不方便照顾李女时的代为抚养职责。“收养关系”和“抚养关系”是两种不同的法律关系，根据《收养法》，收养关系的成立有着严格的法定条件限制;同样，根据《民法通则》和《民通意见》等规定，监护权的设立和转移，也有着严格的法定程序和法定条件。

　　四、关于住房贷款抵押合同问题：

　　2000年7月21日，李女与中国建设银行XX区支行签定了《房地产抵押契约》，自愿以其位于XX区XX商城28号的房产，为李某在中国建设银行XX区支行的住房贷款设定抵押担保。抵押担保合同签订后，得到了法定代理人的追认。符合《合同法》第47条的规定，因此，应认定为合法有效。根据《房地产抵押契约》第四条规定，李女有义务保证借款人所贷款项用于购房目的的使用。另外，李某办理住房贷款，从银行方面得到了益处，是为了家庭成员、包括李女在内的共同人的利益，与监护人保护和管理被监护人的财产并不矛盾。办理房贷和设定抵押，二者的目标利益是一致的，都是为了从银行取得款项、获得利益，并没有增加债务人及担保人的风险。恰恰相反，而是增加了银行方面到期催收贷款不能和面临坏帐损失的风险。签订《房地产抵押契约》和《住房贷款抵押合同》是李女个人真实意思的表示，并没有违反法律的强制性规定和社会公共利益。只是鉴于其未满18周岁，缺乏完全的缔约能力和处分能力，当属效力待定合同，但后来经过其法定代理人李某、张某某以书面明示确认的方式予以追认，已使合同合法有效(该追认参见一审卷第61页)。根据新法优先于旧法、特别法优先于一般法的法律适用原则，本案中，《合同法》要优先于《民法通则》来适用，申诉人所主张的抵押合同无效的观点，系犯了引用法律不当的常识性错误。

　　通过以上分析，我们认为，检察机关所主张的收养关系成立的说法，没有法律根据。李女与其姨父母之间因其姨父母的收养主体和生父母的送养主体不适格以及收养关系欠缺形式法律要件等因素，所以，收养关系并不存在。至于李女由其姨父母代为抚养、生父母按当地村民的生活水平每月支付一定的抚养费的做法，根据1991年《收养法》第16条2款的规定，不适用收养关系。因此，李某夫妇一直是李女的监护人和法定代理人。在李女年满15周岁、作为限制民事行为能力人，与中国建设银行临淄区支行签订《住房贷款抵押合同》和《房地产抵押契约》，并经过其法定代理人夫妇的依法追认后，符合《合同法》第47条1款的规定，合法有效。在债务人李某因故死亡、借款无法归还时，抵押人应当遵循“约定必守”的合同法准则，依法履行相应的担保责任，积极还款。以保护国有资产的不容侵犯，保护合法的债权债务关系和正常的经济交易秩序。