刑事司法中的秩序维护

　　刑事司法中的秩序维护与自由保障是一个老生常谈的话题，但事实上，在整个刑事司法活动中，如何处理好它们之间的关系，却始终是我们应当认真思考的问题。笔者认为，在刑事司法过程中，主要有两个方面的具体问题涉及到秩序维护与自由保障的关系。

　　一是刑事法律对经济生活和人们日常生活的介入度究竟如何把握。刑法学界曾经讨论过这个问题，但研究得还不够深入。我在大学指导学生写作学位论文时，都希望他们在研究具体个案和刑法理论问题时，要有这么一个视角———即去思考刑事法律如何介入社会生活，尤其是在干预不法经济行为和不道德行为时，刑法到底应该掌握一个什么样的尺度。因为如果介入度过高，必然不利于社会经济的发展，不利于社会文明的建设；如果介入度不足，又会导致社会秩序的混乱，道德滑坡现象也在所难免。这就涉及到怎样划定入罪，也就是在立法上如何确定犯罪和在司法上怎样认定犯罪的问题。

　　在入罪的标准上，我们一般坚持的是政治和道德标准，即大家耳熟能详的那句话：“社会危害性大、社会各界反映强烈。”我曾指导的一个研究生，她在学位论文中提到了涉及家庭伦理方面的一些不道德行为是否需要用刑法进行规制的问题。文中举到的例子，是夫妻之间见死不救的问题。夫妻之间矛盾闹得很厉害，女方当面喝下剧毒自杀，男方见死不救，扬长而去，结果女方死亡。这种见死不救的不积极救助行为，是否应当和需要纳入犯罪范围并予以刑事制裁？这类行为在道德上具有可谴责性是没有任何争议的，但是否要将其纳入犯罪范围，确实值得探讨。

　　这涉及到对现行法律进行解释的问题，也就是需要研究它是否属于法律意义上的“应该履行的救助义务”的范围。如果现在在司法上还不能纳入规制的范围，那么从完善立法的角度来看，我们将来又需不需要将此类行为宣布为犯罪呢？进一步而言，如果将其纳入犯罪的范围，会不会有刑事法律过多介入世俗社会和道德生活领域的嫌疑？我们一直都在说犯罪和一般违法行为之间是有联系的，但两者之间的确切边界究竟应该怎样划定？刑事法律把某一行为规定为犯罪，其标准到底是什么？这些看似法律本身的问题，其背后却有更大的价值考量，那就要立足于宪政的角度，积极平衡社会秩序维护和个人自由保障的关系，防止出现偏差。

　　二是在诉讼权力方面，公民个人是否有指控犯罪的诉讼选择权。这涉及到公民个人自由的存在领域问题。指控犯罪的权力历来被认为是一种公权力，属于国家司法权，只有检察机关才有资格代表国家指控犯罪。因为长期以来，犯罪都被认为是在根本上危害国家和社会利益的行为。但事实上，有一部分犯罪行为主要危害的还是个人利益。

　　现在，个人权利的范围开始逐步扩大，包括刑事和解制度的研究也提上了议事日程。就盗窃案件而论，以前一直认为盗窃案属于公诉案件，危害的是国家、集体利益和社会公共秩序。那时的观念大多认为个人财产仅仅是公共利益的一个载体，个人利益被淹没在集体利益的汪洋大海之中。比如人们研究犯罪构成时，主要研究一般客体(法益)和同类客体，因为犯罪侵害的具体客体逐步上升，最终都是危害到国家和社会的整体利益。因此，国家自然就要进行干预了。但是，如果拿这个标准去评价盗窃共同生活中家庭成员的财产行为时，情况就可能会发生变化了。比如说，儿子盗窃父亲的现金十万元，案发时，父亲根本就想不到是自己儿子做的，就毫不犹豫地报案了。经公安机关侦查，案件告破，将犯罪嫌疑人———受害人的儿子抓获归案。十万现金和儿子相比较，当然儿子会更重要。之后，父亲就多次向公安乃至后来的检察机关、法院提出不追究儿子责任的要求，说“我不告了”、“原谅儿子的过错”等等。可我们的公检法机关会不予理会，理由是，你不追究，国家可不能放过他，因为盗窃行为不仅危害个人或者你家庭的利益，而且在更高的层面来看是危害到了国家、社会的利益，最后导致案件的实体处理非常被动。

　　在我们看来，这种行为主要危害的还是以家庭财产作为载体的家庭成员之间的关系问题。我们是不是还要像过去那样，坚守着犯罪案件的指控权就一定是国家专有、不可分割的立场呢？这就涉及到公共权力和个人权利在指控犯罪上的权力分配问题。实际上，最高人民法院对此也作了一些考虑，在其颁布的有关审理盗窃犯罪案件如何适用法律的司法解释中就曾指出，对于发生在家庭成员之间盗窃案件的处理，要“特殊”对待，对于其中情节严重，确有必要追究刑事责任的，也要和社会上的犯罪相区别。这实际上是提高了家庭成员之间盗窃案件的犯罪构成规格，其目的在于希望实际办理案件的国家机关，一旦发现是家庭成员之间的盗窃案件，立即把程序停下来，原则上不追究刑事责任。因为控告和不控告犯罪的选择权，在某些特殊情况下，也是个人自由的一个方面，是可以由公民个人去分享的。

　　大概在四五年之前，上海长宁区法院曾处理了一起故意伤害致人轻伤的案件。法院审理过程中，当事人(邻居)之间达成和解，一方请求撤诉。但该案是作为公诉案件由检察机关起诉到法院的，公诉案件怎么能够“私了”呢？而且一旦撤诉，对检察机关来说就成了一起“错案”，业绩考核上会被“扣分”。经过反复讨论、权衡，最后检察机关还是提出撤诉的请求，法院也准许撤诉，这个案件就此画上了圆满的句号。这个案件的处理，有利于促进当事人之间化干戈为玉帛、和睦相处，也能够得到社会公众的认同。

　　其实，刑事司法的功能不仅仅是维护稳定那么单一，促进和谐、化消极因素为积极因素同样十分重要。可以这么说，上海这起案件的处理，是在当时司法人员惯常的思维方式和运作机制下出现的一个“例外”，因此，被认为是一种“突破”。这种突破是基于宪政思想的指导，考虑选择哪一种诉权分配模式有利于平衡秩序和自由之间的关系，有利于促进社会的和谐，也有利于培育市民社会的宽容精神。而归根结底，它的本质，还是公民自由权利在刑事诉讼领域中如何获得应有的尊重与保障的问题。因此，这个案件的处理在当时确实具有“示范”的意义，而如今，这种价值选择则应当作为刑事司法中的主流价值才符合时代的要求。

游伟