争水纠纷与制度诉求----从对灌溉用水纠纷解决的视角出发

【出处】中国环境法网
【摘要】　　灌溉用水是农业生产的命脉，但是在水资源的相对和绝对短缺的前提下，各个领域和层次的多种形式的水纠纷频繁涌现，特别是农户之间的争水纠纷。现实中这些争水纠纷的出现危害到农业生产安全、破坏了社会秩序，但没有有效的解决措施。我们可以通过一些正式与非正式的制度资源寻求对此一问题的解决，其中水权制度的确立、完善与各项职能的发挥对于配置权利、从根本上预防、消除争水纠纷起着至关重要的作用。
【英文摘要】　　Irrigation water is the lifeline of agriculture production. But there is water shortage in both relative term and absolute term. Water disputes in many areas and levels arise frequently, especially among farmers. Water disputes have become a major source of threat to social stability in rural China. 　　There are two interdependent reasons for the frequent occurrence of water disputes in the rural China: the first being the importance of water to agricultural production, the second being the scarcity of water. Water scarcity exists in both factual sense and in systematic/institutional sense. In fact, the scarcity of water resource also includes absolute water scarcity (quantity) and relative water scarcity. The latter includes the scarcity of water meeting certain quality requirements, water scarcity for engineering purposes, and the waste of water caused by traditional irrigation practices. 　　　Rural water disputes take various forms and involve a large number of people who have different interests. Generally these disputes include those between water administration authorities and users, disputes between different (administrative) regions of the same rive valley, and disputes between/among farmers. The disputes between water administration authorities and users and the disputes between different regions will decrease and even disappear with the social, economic, and institutional development. However, the disputes between/among farmers in the same village or small community will continue to exist. The following factors lead to the difficulties in solving water disputes between/among farmers: firstly, water disputes are in the web of various and complicated social conflicts in the rural society; secondly, the existence of the conflict between profit seeking and the lagging behind of ideas; thirdly, many areas of water disputes are not effectively regulated by the law; fourthly, the introduction of new variants make water disputes more complicated and more difficult to solve. 　　Because of the proliferation of water disputes and the difficulties in solving these disputes, it is a must to actively seek institutional measures, redesign institutions or make use of existing institutional resources, including internal and external institutional resources. Considering the water disputes in rural areas are not only caused by the scarcity of water resource and other factors also have influence on the occurrence of water disputes, we must pay attention to a wide range of factors when seeking the solution to water disputes. We should pay attention to formal institutions, but we should also pay more attention to informal institutional resources. We investigate one by one the use of the water fee collecting in shifting and diluting the focus of conflicts, the positive effects of the establishment and improvement of grass-root democracy, and the role Chinese rural family networks can play in rural water disputes. 　　Finally we elaborate on the leading contribution of the establishment and improvement water right regime to the solution of water disputes
【关键词】灌溉用水；纠纷；困境；水权
【英文关键词】 irrigation water； disputes； difficulties； water right
【写作年份】2007年


【正文】
　　在当下中国，直接预期缓解甚至是解决“三农问题”的农村税费改革最近几年在全国大部分省市地区铺展开来，农业税已经开始部分或者是全部减免。农民权利意识高涨，预期在这“第三次革命”中获利。在农业税被减免的情况下，农村农业灌溉用水以及相应而生的灌溉水费和用水纠纷就成为了农民最为关注的问题和农村社会焦点所在与矛盾纠纷生成之处。对此一问题的探讨就不仅仅是关系到社会的纠纷解决，同时也是实现规则之治的必要环节，是在整个社会现代化的系统工程中实现农村社会的现代规则之治的需要。
　　
　　一、争水纠纷产生的原因分析
　　
　　争水纠纷在农村社会的出现、激化并对社会产生引起关注并亟需及时予以解决的负面影响，其中存在着两个缺一不可的原因：水资源对于农业生产的重要性和本身的稀缺性。
　　
　　（一）水资源对于农业生产的重要性
　　
　　水是农业生产最为重要的资源和农业丰收的命脉，“水利是农业的命脉”不仅仅是象征意义，对于粮食产区特别是水稻产区来说，农田水利及农业用水是最为重要的生产性公共物品（准公共物品），对于农民收入和农业收成，都具有决定性意义。水稻以及小麦等作物对水的需要，具体到乡村场景，就是可以有水引到庄稼地里，让庄稼在劳动投入及其它技术投入的基础上达到可能的最高产量。在水利保障不能先行的情况下，一味地依靠风调雨顺就真正成为了“靠天吃饭”，没有了任何的积极性与主动性了。因此，水利就在农业生产中具有着不可替代的首要地位和作用，离开水利缺少水资源，农业的发展就举步维艰甚至是寸步难行。正是由于灌溉用水对于农业生产存在的具有决定意义的重要性是争水纠纷出现的前提物质条件。
　　
　　（二）水资源的稀缺直接导致了争水纠纷的出现
　　
　　资源稀缺性决定了每个社会和个人必须做出选择，选择用有限的资源生产什么、如何生产以及为谁生产，也决定了只能把资源用于某一目的就不能把这些资源用于其他目的，因此必须在众多的目的与用途中进行资源的有效配置，正如哈罗德、德姆塞茨所言，造成利益冲突的原因乃是对稀缺资源的需求。而人们试图占有利用各种稀缺性资源时就会发生冲突，为了解决冲突，人类需要相互制约和作用。
　　
　　1、水资源事实上的稀缺
　　
　　（1）绝对稀缺，即物质性稀缺，也即是水量性缺水，属于资源性缺水。我国是一个人口大国和农业大国，农业生产用水量约占全国用水总量的70%，这部分水资源对于中国粮食的稳定供给起着关键性的作用，是事关人民生活、社会稳定和国家安全的重大问题。但是中国是一个缺水的国家。若论总量，中国的水资源量是相当大的。但是若论人均水资源占有量，中国是一个水资源十分短缺的国家。在1997年联合国统计的149个国家中，中国人均水资源占有量仅为2340立方米，只有世界人均水资源量的1/4，排名第109位。其中人均径流量为2239立方米，居世界第121位，被列为全世界人均水资源13个贫水国家之一。
　　
　　（2）相对稀缺。所谓资源的相对稀缺性，即是主流经济学意义上的稀缺，即指自然资源相对于人类无限欲望和需求来说是稀少和不足的。此处水资源的相对稀缺具体是指现有的和可用的水资源不能满足灌溉用水的需要。相对稀缺而言又可以分析以下几种情况：
　　
　　第一、水质性缺水。日益严重的水质污染导致水质性缺水十分严重，中国主要河流有五万公里长，根据联合国粮农组织的报告，80％的河流水质遭到破坏而不能再维持鱼类生存。在河流纵横交错、湖泊星罗棋布的中国南方和东南方，由于严重的水污染，已经出现“水质性”缺水或“功能性”缺水，有的地方水资源丰富但因为水污染严重而缺水。随着工业化的速度超过污染控制手段的发展，各流域片由于城市和河流上游企业，包括高污染的造纸厂、制革厂、炼油厂和化工厂等排放的有毒物质的污染，越来越多的河水变得不适于灌溉。我国河流水质的状况是，在12.3万公里评价河长中，Ⅰ类水河长占5.6%，Ⅱ类水河长占33.1%，Ⅲ类水河长占26.0%，Ⅳ类水河长占12.2%，Ⅴ类水河长占5.6%，劣Ⅴ类水河长占17.5%。国家重点治理的“三湖”情况是：太湖16.5%的面积为Ⅱ、Ⅲ类水，75.3%的湖面为Ⅳ类水，8.2%的湖面为Ⅴ类水；中营养水平的水域占太湖总面积的16.5%，富营养水平的占83.5%。云南滇池水质为Ⅴ类和劣Ⅴ类，处于富营养状态。巢湖东半湖水质为Ⅳ类，西半湖水质为Ⅴ类和劣Ⅴ类，东半湖处于中营养状态，西半湖处于富营养状态。黄河流域生态环境退化、降水减少、水量偏枯，水体稀释和降解污染物的能力下降，引起流域水质变差。黄河水目前含有众多重金属和其它有毒元素，使得在其他流经的许多地方，黄河水已不适于灌溉，更不适宜人类饮用。
　　
　　第二、工程性缺水。水利工程在农业生产中可以起到克服天然环境局限性、最优利用自然资源的功效，特别是我国水资源与天地资源的匹配状况很不理想、存在区域结构性短缺和时间结构性短缺的情况下，这就更加需要水利工程，采取蓄、引、提和工程性节水措施，发展节水型农业消除资源短缺和资源分布不均的矛盾来改变农业生产中单纯“靠天吃饭”的弊病。但现实中广泛存在着由时间、空间降水分布不均引起的缺水，即工程性缺水。新中国成立后，党和政府十分重视水利事业，集中精力建设了一大批重大水利工程。到2000年底，我国共建成水库8.5万座，引水坝80多万座，水闸3万多座，大中型泵站5500多座。虽然我国现有八亿三千八百万亩土地有排灌设施，但由于老化失修，已经有近一亿亩不能受到灌溉，而我国农业灌溉现在每年缺水达300亿立方米。为什么会出现这一问题？这是工程性缺水导致的恶果，其中突出表现在我国在农田水利建设投入上的匮乏。如果说在过去我国农田水利建设还基本靠农民工和义务工这农村两工，那么在农村税费改革之后，各地相继取消了两工劳动，水利设施老化失修的状况越来越严峻。许多地区灌溉工程缺乏有效维护，配套设施不完善，水利工程灌溉效益下降，导致供水服务跟不上，未能很好地满足农户的要求，水利工程不能有效运作导致了农田灌溉用水得不到满足。而且，现实中村级基本不存在管水组织，对灌溉也不能进行规范管理，形成农业用水大量的浪费现象。
　　
　　第三、传统灌溉方式导致的浪费现象。我国农业用水利用率不高，除了硬件设施不配套、管理不到位和农民节水意识不强等原因之外，灌溉技术落后也是非常重要的原因。不少地方仍采用落后的“大水漫灌”，喷灌、滴灌以及当今国际上新一代节水灌溉方式——渗灌等这些节水方式基本上没有得到适用，导致现实中实际灌水量比需要量多1倍，甚至2倍以上。漫灌方式与灌渠不硬化的弊病相结合使得土渠在灌溉时难免发生水渗漏。我国在农村现实中存在着严重的农业水资源的浪费，我国主要灌区农业灌溉用水有效利用系数只有0.4左右，而发达国家为0.7－0.8。
　　
　　2、制度缺陷
　　
　　我国是一个发展中国家，农业在国民经济中占有很大比重，同时由于生产技术与科学水平以及人口总数的制约，我国农业生产基本上没有改变一家一户小农生产的现状，难以形成集约生产，更遑论规模经济，此一现状不但导致农业生产技术水平低下，造成资源的巨大浪费，同时过于分散的利益主体不但在公共事务达成共识上成本昂贵而且过于分散的数户居民之间达成某些同意协议也成本甚高。农业用水中，在只有集体协作才能有效利用水资源的情况下，众多参与人可能使得形成统一决议的交易成本极为高昂。而且极易酿成纠纷，农业用水纠纷就是其中的一种。当然水纠纷产生的原因还在于水资源的稀缺性——水量性和水质性缺水，同时技术上的落后导致了水资源利用中浪费现象十分严重也制约了水资源合理利用、导致了水纠纷。
　　
　　总之，灌溉用水对于农业生产的重要性是水纠纷的前提，而种种原因导致的灌溉用水的绝对和相对上的短缺是水纠纷生成的直接契机。
　　
　　二、水纠纷的表现形式与现实中解决的困境
　　
　　（一）水纠纷的多种表现形式
　　
　　正是由于灌溉用水对于农业生产的重要性和水的稀缺性，现实中水纠纷频繁出现，而且表现形式多样、纠纷主体众多、利益主体多元。大体说来有以下几种：
　　
　　第一种，水管单位与用水户之间的纠纷。这种主要表现在农民的水费交纳上。水费是水利工程的一项直接效益，它是水利工程管理单位财务上的一项主要收入，主要用于水利工程的维修、养护、管理和重建等。但在对灌溉用水的性质认识的问题上，大多数农民认为灌溉用水是天然生成的，是“无主之物”，适用的是“先占原则”，只要是谁先抢得就可以占有使用。于是，在现实中的情况是，不但水费交纳很不理想，而且水费被很多人认为是强加给农民的负担，引发对抗心理，并没有很好的解决措施与途径。
　　
　　第二种，同一水域不同（行政）区域之间的纠纷。现实中行政区划与流域区划之间存在着很大差别。由于对水资源认识上的问题，在同一水流域上的不同区域的农民认为水是可以自由占用的，于是当相互引水出现矛盾特别是在农忙灌溉用水的高峰期，用水纠纷扩大事态就成为了跨地域的重大农民纷争，甚至会引起集体性的械斗，酿成重大社会恶果。
　　
　　第三种，农户之间的争水纠纷。具体到农村的一个小的村庄内部或者是微型社区而言，也是纠纷频出。这是本文着眼的重点，对此问题生产与纠纷解决的关注具有社会学上的重大意义，也是在“非均衡中国”的前提制约下解决现实问题的必需。
　　
　　（二）水纠纷解决的现实困境——以具体村庄内部农户之间的纠纷为出发点和重心
　　
　　水管单位与用水户之间以及流域之间的水纠纷会随着社会进步、经济发展和制度完善，在法治进程中会逐步淡化直至消失，因为在宏观层面上国家权力运作容易取得预期的效果、实现国家治理的意图。具体村庄和微型社区内部农户之间的水纠纷却是常在的，这不仅仅是与国家权力运作的特征直接相关，也与相关社会中此一矛盾与在更久远时空中生成与存续的其他矛盾相纠缠交织，还由于在具体行为博弈的场景下权利之间存在着永远不可能消弭的相互性，这是我们从此一角度出发考察问题的初衷。现实中对于具体村庄内部农户之间水纠纷的解决存在着多重困境。
　　
　　1、水纠纷处于社会变迁中多重性与复杂性乡土社会矛盾的网络之中
　　
　　随着在社会转型时期的到来，农村乡土社会原有的一套社会控制模式与道德观念被抛弃而新型的社会道德还在形成与整合之中，某种意义上社会失范在特殊时期却又存在，乡土社会也难免受到商品经济一些不良因素的影响，因此可以说农村中的矛盾是，旧的纠纷还未解决，新的纠纷已经出现。这些新的纠纷表现在，生产活动的独立化，使得邻里之间的相互依赖性减小，活动范围的扩大使得邻里之间的相互重要性降低，而随着市场经济商品交换中“等价交换”等经济意识和行为成为型构现代社会的导向和预期，于是乡土社会之间人情味转淡。在人口数量的增加和资源总量的绝对减少和相对不足的情况下，对个人利益的追逐成为了邻里纠纷的根源。邻里之间为了保护自己的权益不受到侵害或者是为了追求更大的利益，对物质资源的争夺就成为了乡土社会日益重要的矛盾表现形式。这种物质资源的争夺不仅包括对居住区域、所属财产的保护（因为个人权利之间存在着无处不在的相互性问题），还包括对公共资源和共有财产的优先使用权和选择权，特别是一些在权利的界定上不那么明确的公共资源，如邻里之间的区域界限的划分、滩地的抢种和矿产等自然资源等。那么在农村纠纷中的一个鲜明的事件就是自古存在、于今尤烈的水的纠纷。
　　
　　2、社会转型时期行为的逐利性与观念的滞后性之间的张力
　　
　　争水意味着争利，但对于水的权属意识却没有养成。由于水一直被认为是“取之不尽、用之不竭”的没有权属的公共资源，适用先占原则可以无偿使用，当水在农忙生产季节相对于农作物的需水量存在着不足时，争水就是社会的一个矛盾焦点所在。不仅如此，由于水资源的工具特征是历史地理形成的因素，因此必然在取水上不同的农村之间有着不同的地理优势，于是由此一因素决定的矛盾就成为了某一特殊时期农村的主要矛盾。关于农村争水，关于其中的诸多决定因素、利益博弈与斗争策略已经有许多优秀的论著。
　　
　　3、水纠纷解决中的“法律不及”
　　
　　农户之间的水纠纷怎么解决，现实中并无有效制度措施，赖以解决纠纷的法律现实中成为了不得已或者是末位的选择。在现实中就相关问题对一些农民做了访谈，其中重点对45份采访材料进行了分析，其反映的情况如下：
　　
　　水纠纷解决途径与方式
　　
　　
　　对争水纠纷的处理
　　协商解决
　　按照惯例解决
　　不能解决
　　起诉
　　
　　村民自行协商
　　干部参与协商
　　
　　份数
　　12
　　18
　　8
　　6
　　1
　　
　　比例
　　26.7％
　　40.0％
　　17.8％
　　13.3％
　　2.2％
　　
　　
　　上述统计反映的是在我国农村农业生产中，目前存在的争水纠纷普遍主要是通过协商解决。其实按照惯例应该也是协商解决的一种有效规则，这种途径实际上是一种非正式的制度资源，所占的比例不大，表明的是随着社会的变迁、价值取向多元化和权利意识的增强、利用诉求的正当化、迫切化，原有的乡土规则的作用在逐渐衰退，因而更多的转向的是协商途径，其中干部参与的协商占有很大比例，这是国家正式制度资源和权力符号介入的象征。但是这中间存在的问题是，协商的途径只能在双方利益分歧不大、矛盾可以调和、博弈中的均衡点能够通过多次协商达到，或者是在社会流动性相对较小的乡土社会有利于克服一次博弈所存在的诸如容易出现短期行为的弊端，及囚徒困境的产生而达到重复博弈中形成固定的预期的作用，因而在利益不是根本冲突时候不会是不可调和的冲突。但是当遇到特别干旱季节、缺水时期，灌溉用水直接决定了农业收成时，争水可能就是关乎利益的直接损益甚至是生死攸关的头等大事，这时的争水纠纷就很难协商。特别值得注意的另外一点是，在越是乡土特色浓厚的地区通过传统乡土权威参与的协商就越有效果，而在此一社区中非体制精英（或者通过被选举、委任等方式转化成村组干部等体制精英）、体制精英参与纠纷协商的成效就越大，这是社会关联程度很高或者较高的村庄。但是同时还有一些村庄，比如一些移民地区由于相互之间缺乏历史渊源与长期积累的情感，这样的村庄缺乏社会关联或者社会关联程度较低，精英参与解决的方式是变样的而且效果不是很明显。用法律途径解决的只有一例，仅占2.2％。法律在农村现实中发挥的规制作用可见一斑（当然法律可能是发挥着潜在的作用，或者是成为了双方进行协商与博弈中一个潜在的类似“影子价格”似的参照因素）。
　　
　　4、新变量的引入影响了纠纷的复杂性、增加了解决的难度
　　
　　以前的水纠纷仅仅是争水纠纷，随着社会进步和环保意识的宣传普及以及污染危害的日趋严重和环保思想的引入，水纠纷中新出现的一种形式是排（污）水中的纠纷，由于农业生产中比如存在着引水与排水之间的互动，在引水中存在着纠纷，则人们之间的交互性日趋加强的当下社会，对污水的排除也必然日渐成为纠纷的一个重要方面。
　　
　　三、水纠纷解决的正式与非正式制度途径
　　
　　鉴于水纠纷的普遍存在及解决中的诸多困境，必须积极寻求制度措施与途径，重新设计或者是借鉴利用现有的制度资源。制度可分为“内在制度”和“外在制度”，内在制度被定义为人类经验中演化出来的，体现着过去曾最有益于人类的各种解决办法，违反者通常会受到共同体中其他成员非正式的惩罚，但也有各种执行的正式惩罚程序的规则。外在制度被定义为由一批通过政治过程获得权威的代理人设计和确立的、被自上而下地强加执行的配有以各种正式方式强加于社会并可以靠法定暴力的运用强制实施的惩罚措施的社会规则。因此寻求解决水纠纷的制度资源必须视野开阔，不能仅仅着眼于正式的制度设计，还要更多利用非正式的制度资源。具备了这些功效的正式与非正式制度都必须予以借鉴使用：第一、在人类交往过程中，信任的确立和可固定预期得以形成；第二、对人类交往过程中交易成本的降低；第三、对现实世界冲突的有效协调，防止和化解冲突。同时在对水纠纷解决的制度选取中还必须考虑到这也是在社会流动性加剧、价值取向多元的时候的村庄内聚力减弱的一种必然后果，这一问题的出现有着历史和社会多方面的因素，其根本解决就必须放在整个国家和社会的现代化进程的大背景之下。同样重要的也是，从历史的维度去考察是历史决定的困境，只能在现有的条件约束之下去寻求应对之策而不能否认历史、无视现有的制度大背景，只能在现有的生产力发展水平与国家管理体制制约之下和可能提供的空间内进行一些有效的制度设计。正是在此背景下，解决措施是多方面的，必须利用一切可资借鉴的资源，但同时也必然是受到一些限制的。
　　
　　（一）水费收取制度对矛盾焦点的转移与稀释来化解水纠纷
　　
　　怎样解决农村争水问题？或许可以提出许多现代法制意义上的举措，但是这些因为是不在农村的场域在所难免有隔靴挠痒之嫌，我们的眼光应该不能囿于农村以内，而是应该积极寻找矛盾的释放机制和转引矛盾的焦点。如果在农忙季节争水是始终存在的问题，由此必然进一步引发由个别逐渐升级到大规模范围内的矛盾甚至是宗族参与的聚众性械斗，也即矛盾始终酝酿在农村内部，那么是否可以考虑一种向外引发的消解手段？其实，我们可以发现水费某种程度上起到了这样的作用。因为水利设施的建设、收费和管理，具有鲜明的公共产品的色彩。因此，以强制力为后盾的税收或行政收费就显示出高效率低成本的优势。当然，吴思先生这里说的是水利设施的建设上的措施，而且他过分强调外力的介入似乎有待商榷之处，但是反而推之，在利用已有的水利设施情况下，把农民相互之间的争水转化成都缴纳水费，这样既是一个经济手段、可以体现成本——效益原则要求，又能一定程度上起到化解农民相互矛盾的作用。
　　
　　具体而言，水费收取为什么能够起到这种作用？导致不同范围的区域之间到一个小的微型社区内部的争水纠纷的一个重要原因就是对农业灌溉用水的认识存在的普遍的“知识不及”的偏差。如上述所言，公众都认为农业用水是无主物，适用先占原则可以自由使用，无需支付对价。这一根本的意识和观念使得很多已经被明确了权属的农业用水成为争夺的对象。针对由此产生的纠纷必须“源头控制”，明确灌溉用水的权属，其中水费收取可以起到这种宣示作用——交纳水费后才有权利使用灌溉用水，这时的水已经不是无主物而是经支付了对价的有主物。
　　
　　这样，通过水费收取，即可以实现附丽其中的社会功能与政治功能，同时也可以明确用水权属，“定分止争”，还可以转引与消释矛盾。
　　
　　因此我们认清水费收取与化解水纠纷的有机联系。再进一步而言，现实中有很多基层干部的指导思想存在偏差，甚至是采取愚民政策，对争水纠纷的处理与调解和对水费收取认为只要到时去调解矛盾、收取费用就行了，根本不陈述其中的种种原因（或许不是不为而是不能）。要发挥基层干部在水费收取与纠纷解决中的积极作用的策略就是对农业灌溉用水性质的明晰，通过农业水费的收取这一行为来予以明晰灌溉用水权属和转引争水矛盾焦点，使其明了水费收取不仅仅是存在经济上的重要意义，还附带着很多政治的诉求与社会的功能：
　　
　　第一、通过对水费的收取可以成为对国家权力在农村行使相对薄弱的修复途径之一；
　　
　　第二、水费的收取是现代权力手段借助乡土外衣的实现；
　　
　　第三、水费的收取与乡土社会纠纷焦点、矛盾重心的转移与稀释；
　　
　　第四、水费的收取过程中可以起到信息传递的作用，处在两极的国家和农民个人可以通过水费收取中传递的信息作出决策和进行行为预期；
　　
　　第五、水费收取与国家权力在农村与家族、宗族势力的博弈，通过水费收取，附丽其中的是国家权力的强势作用，可以消减农村家族势力的消极作用。
　　
　　只有认清这些附着于水费收取中的权力实现的技术安排，才能重视水费收取，并自觉地把收取水费与化解水纠纷的工作有机结合，才能在水费收取制度有效运作的同时，从源头上消弭与稀释、化解水纠纷。
　　
　　（二）基层民主制度的建构与积极作用的发挥解决水纠纷
　　
　　地区之间争水纠纷可以通过明确权属、完善管理体制来解决，但是更多存在的纠纷是同一个村庄之间的争水纠纷（包括排水纠纷）。由于水资源的稀缺性和权利存在着的相互性，争水纠纷频出。基层民主和村民自治作为一种好的制度创新可以用来解决争水纠纷问题。各个村庄的用水纠纷在“非均衡中国”存在极强的地方性色彩，需要“地方性知识”来予以解决，同时在这种纠纷中利益权衡博弈的双方都属于一个特定地域，有着千丝万缕的联系，难以有一个统一的有效的控制与管理途径与模式，最有效的途径就是在各个相对狭小的社区范围内“各个突破”、寄希望于每个小范围为单位进行解决，而基层民主制度被认为承担着相类似的公共功能。
　　
　　1998年10月14日，中国共产党第十五届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》明确指出：坚持党的领导，加强农村社会主义民主建设，进一步扩大基层主，保证农民依法直接行使民主权利，是从现在起到2010年建设有中国特色社会主义新农村的目标之一。为实现这一目标，必须加强农村基层民主法制建设，全面推进村民自治。也就是说在现有的政治实践中，我国普遍认为村民自治是推进基层民主的一个非常重要而有效的制度设计。这为我们分析作为基层民主制度的时代新形式的村民自治在解决农村水纠纷中所能起到的作用奠定了基础。
　　
　　村民自治就是农村特定社区的全体村民，根据国家法律法规的授权，依照民主的方式建立自治机关，确定行为规范，办理本社区内的公共事务和公益事业。从现实存在的实际情况来看，农村农业分散的灌溉形式使得用水灌溉成为了难以有效约束的农户个人的行为，而且现实中也的确是这样定位的。但是当我们经过上述的分析得出争水纠纷与水费收取的有机联系以及蕴涵于水费收取中的社会功能后就应该改变观念，争水纠纷的减少与平息有利于有序用水秩序的形成进而有利于水费的交纳，而每家每户的水费交纳就直接影响甚至决定到水管部门服务作用的有效发挥以及水利工程的正常运行、良性循环，争水纠纷频繁发生就使得灌溉用水容易出现非常态的一次性短期行为，进而导致的恶果是不按时足量交纳水费，成为了影响整个社会农业生产运作的具有“负外部性”的行为，应该成为治理的对象。因此某种意义上争水纠纷的治理已经不可避免地成为了农村公共事务（而且关系重大）的一种。那么应该采取何种方式治理？由于我国村级治理模式正处于转换之中，特别是农村经济社会发展状况不一样，实施治理的方式本身也处于探索之中，各有不同，就可能存在的方式来看，可能有动员教育、奖励惩罚和暴力强制等几种。村民自治作为“平静的民主化‘革命’”被认为在农村是一个由形式的权利到实质内容的民主化进程，由此形式可以训练民众，是培养民主习惯到民众运用形式民主争取权利的转化过程。也就是说在村民自治论者的语境中，村民经由村民自治的路径从被治理者真正转换成权利主体，达到理想的充分自治，广大村民能高效地参与社区事务管理，村干部、非管理精英、普通村民三个层面有机协调和合作，具有良性的权力运作机制和权力制衡机制，整个村治过程体现着良好的民主理性。在这种情况下，对争水纠纷的解决可以纳入乡村治理中村民自治范畴，对这个基于个人正当利益诉求行为的处理，不能采用暴力强制，也没有任何惩罚措施，但是可以在村民自治的前提下，广大村民以主人翁的身份从事民主和公共事务管理。对争水纠纷这一涉及多方利益的行为，当有某些人不按照乡土规则、长期沿袭下来的分水模式取水而是按照“利益最大化”的原则来取水时，由于“农民不是根据自己实际得到好处的计算，而是根据与他人收益的比较，来权衡自己的行动，这就构成了农民特殊的公正观：不在于我得到多少及失去多少，而在于其他人不能白白从我的行动中额外得到好处。”这样就成为了村庄中的公共问题，同时由于排放污水的行为却是极具负外部性的行为，会直接影响到所处同一范围内的他人的灌溉用水的保障与生产的安全进行和身体健康，因此广大村民可以通过定期或不定期的村民大会和村民代表会议、村民议事会、村小组会议等顺畅地表述自己的民意诉求，以期能够对争水者有效调解。村民自治也是对村庄干部合法性权威的重新确认，有利于他们在争水纠纷中的积极作用的发挥。同时也可依法建制，以制治村，对灌溉用水的分配使用定立规约，村民成为建章立制的主体，规章制度体现着良好的互约性，则村民能够都成对灌溉用水有序使用行为主体和监督主体。乡村民主化还有利于形成社区公共权威，提高社区资源动员能力、降低国家与分散农户的谈判成本。
　　
　　（三）假借宗族制度的合理因素解决争水纠纷
　　
　　乡土社会是“一种并没有具体目的，只是因为在一起生长而发生的社会。”是以村落为单位、以土地为依附、以群体为本位、以熟人社会为模式的社会，这些特点决定了尽管随着社会变迁，中国乡土社会的现状已经不同于费氏所描述的作为“理想类型”的乡土社会的“纯粹图景”，但它的异质性特征却是坚韧存在的。在已有理论对现代国家与乡土社会作用模式的考察中，许多“乡土和谐论”和“小共同体本位观”（秦晖语）学者强调村落、宗族（家族）等小共同体的自治（相对于国家的干预而言）与和谐（相对于内部的分化而言）并将其视为不同于“异文化”的华夏文明特性所在。从此解释视角出发，认为乡土社会的广泛普遍而又富有韧性的各具型态的存在，使得当下现代社会与乡土社会客观并存着。在农村这个特殊的地理空间和人文空间中，从中央政府散发出来的国家力量来到这似乎带有很强隐喻意味的“沙漠边缘”，势必已是“势不能穿鲁缟”。这些特点根本上与乡土社会并不是一个高度同构的社会而是异质的社会紧密联系，也就是说国家权力并不能在乡土社会的农村强势发挥作用。同时，认为直接从乡土内部为出发点的“制度创新”（这一点上不无争议）的村民自治理论对争水纠纷的解决也是存在力有未逮之处，那么我们可以考虑在这些正式的制定资源之外寻求诸如宗族制度这样的非正式制度资源。
　　
　　1、对宗族制度弊端及其在解决水纠纷中客观不能的认识
　　
　　必须明确的是，宗族的存在不可避免地存在着负面影响：
　　
　　首先，无论是在传统宗族本位论意义上还是在秦晖的大共同体本位＋伪个人主义社会模式下，都是“政权不下县”（虽然秦晖从史料分析进行了质疑）或者说国家权力对农村作用的影响力不大时候，宗族才发挥更大的作用。随着现代政权体系的强大和依托现代技术统治技术的进步，国家权力已经能够比较有力控制农村，相反现实中宗族势力可能成为争水个体纠纷升级成大规模的械斗的重要因素之一。这些负面影响的存在也正是需要在社会主义民主和法治建设过程中克服的，争水纠纷中国家权力、现代法律的进入与运作就是一个重要途径。
　　
　　其次，随着现代文明对农村的侵入，进入开放式社会，信息和生产要素改变了现代社会关系体系，大众传播和交通的便捷拓宽了人们的视野，人们学会搜集信息、甄别信息并理性分析，经验的重要行退居次位，宗族权威被祛魅，于是个体性增强，在现代社会商品意识深入人心、个体利益至上、个人权利神圣的观念下，可能通过争水获得的利益的诱导与激励比宗教权威的感召、威慑起着更大的作用。
　　
　　再次，现代社会可选择性增强，农民在农业与其他产业之间有多种选择，甚至可以搬出农村，在流动性增强、相互依赖性降低的情况下，可以找到了种替代与消解措施，宗族对克服小农经济局限性的从而产生的相互依赖性降低，行为统一性下降，宗族的约束力起到作用越来越小，相应地宗族在解决水纠纷中的权威性降低。
　　
　　最后，在现在社会，个体主体性强调，尊重和维护个体权利以及保障个人选择自由是现代文明的需要，宗族内部各个成员之间有了自己的成本效益分析，使得宗族内部对某一事务达成合意的成本极为高昂，再次使用宗族形式解决争水纠纷就不是一个特别的具有突出效果和“比较优势”的制度安排。可能这时的村庄干部由于其掌握的资源和国家权力赋予的符号象征对于存在社会变迁中的村民而言是一种更有效的纠纷调解者。
　　
　　2、对宗族制度合理因素在解决水纠纷中的借鉴使用
　　
　　同时，客观意义上而言，我们在清醒认识宗族制度的弊端的同时不能认为它一无是处，存在的就是合理的，在特定历史条件下产生并且长期存续的制度安排肯定有其合理性因素。我们在大方向上努力克服其消极影响达，通过制度上的技术改造使它到同化于、服务于社会正式制度的同时，在现有条件下和特殊语境下还可以利用它的一些长处。
　　
　　首先，是当代农村宗族的最大、最直接的功效在于它可以克服目前家庭经济经营的局限行，帮助解决单个的家庭在生产和生活中遇到的种种难题。进一步说，它还可以凭借本身的优势为农村新的经济结构的形成特别是乡村工业的发展起到一些别的组织所无法起到的积极作用。这一点对于解决农村乡土社会的争水纠纷的意义是至关重要的。如前所述，争水纠纷的一个重要原因是，在现有的农业生产技术还未得到根本进步、同时人多地少矛盾的根本制约使得农业规模生产很难实现，小农经济个体耕作一直是社会的主要方面，农村农业分散的灌溉形式使得用水灌溉成为了难以有效约束的农户个人的行为，这时用水高峰期水作用稀缺时，纠纷频繁发生。村组在解决矛盾中只能起到事前防范和事后的调解作用。宗族在克服农业生产的个体局限性的同时，就能够在国家权力和单个农户中间形成一个中间力量，把可能出现的争水纠纷化解在互帮互助、协作生产之前。
　　
　　其次，对传统的保持。在社会经济的二元运行及其刚性差序中，农民的养老及其保障几乎全由家庭承担，每个成年人都肩负着“仰事父母，俯畜妻子”的重任。老年农民既无力凭借自己的劳动获得收入，又无退休金，何以颐养天年呢？只能靠宗亲的赡养。对于鳏寡孤独而言，宗亲更是唯一的依赖。这样宗族关系的存在就成为农村社会和谐稳定的必要保证。而在宗族积极作用发挥达致的和谐稳定的乡土社会中，在这个相对封闭的圈子内部，经验最为重要，年长者较易取得权威，“长老权力”“教化权力”容易形成并发挥一定程度上的社会规制作用。因此假借于此，可能会通过权威自身的言传身教、身体力行去感召、教育甚至命令去形成一套相对固定、能够被一体遵循的用水规则。规则的确立能够使得分散个体农户在农业生产中对灌溉用水有序、规则使用，即使出现了水纠纷，可以适用这些规则予以调解。
　　
　　再次，宗族制度可以形成农户对用水、争水行为的合理预期，使得争水纠纷消弭在出现之初。单个农户之间出于利益争夺频繁出现水纠纷，而现有制度在解决上的缺陷与法律上的疏忽又某种程度上纵容了这种纠纷，农户不能对行为形成固定预期，就只能产生短期行为。但在宗族制度能发挥作用时就能形成对用水行为的预期。可能对用水秩序与水分配规则的模范遵守可能是一个个体获得所在宗族的认同、接纳与信任的重要前提，在对行为规则的遵守中表现出来的合作的姿态与团结的精神也是获取他人帮助的一个重要条件，在对用水中的按照惯例办事会作为一个宗族公共事务提出并予以禁止作为一些互助的条件。这时争水主体就必须把争水这种维护利益的行为就必须加入更多考虑的变量、在更多因素下进行博弈和衡量。
　　
　　最后，宗族可以对一些负面的农村权力有效制衡。当国家权力向农村社会强力渗透的时候，家族成为资源匮乏和力量弱小的农民个体的依赖之所在，以增进家族利益进而获取生存保障为目的的家族行动就这样无声无形地借助各种生活事件而展开着，这也是人们看不到家族的外显形貌却能感觉到家族的内在律动的缘故。基于与生俱来的血缘关系，家族是在资源基量和技术约束下的效用最大化的组织，由于思想统一和行为较为选择性较为单一，并且内部制度化了的文化价值对行为规范，以及紧密的社会相互作用产生的趋向均衡的张力等原，使宗族之间所有成员为了达成统一需要的交易成本极小。在这种情况下，可能宗族对于本宗族内部成员之间的争水纠纷可以使用一体遵循的族规或者惯例以及“潜规则”等各种正式非正式的制约措施予以有效解决。
　　
　　（四）水权制度的构建与完善在水纠纷的解决中的主导作用
　　
　　农村争水纠纷频繁是由于对农业灌溉用水没有一套统一规定、一体遵循的农业用水分配制度，在水资源短缺的情况下，出现利益的矛盾和权利的相互性是必然的，通过各种措施的调解与解决是必要的，但这只是事后的补救，内耗的产生与社会成本的耗费是不可避免的。关键是将可能出现的纠纷与矛盾消散于争端出现之前，通过制度的设计对用水资源合理分配进行“定分止争”，这也是“源头控制”的一种。其中水权制度就是一种非常有效的制度设计，虽然现在学界有很多争论，并且我国现有的水权制度还存在诸多不尽完善之处，但我们可以通过构建完善的水权制度、借鉴水权制度的利益配置机制来消散水纠纷。
　　
　　1、水权、灌溉水权与农户享有水权对解决水纠纷的重要意义
　　
　　关于水权的概念和范围，目前我国学界对水权的内涵和外延并没有取得一致看法，学界众说纷纭。主要有“一权说”，认为水权是单位和个人依照法律法规的规定，对国家所有或集体所有的水资源进行使用、收益的权利；“二权说”，认为水权主要是水资源的所有权和使用权；“多权说”，我国大多数学者持此观点，认为水权是包括水资源所有和使用在内的一组权利。我们可以将水区分为资源水和商品水，前者与水资源同义，指自然界的淡水来源，包括政府组织开发形成的淡水储备；后者指从自然界开发后进入市场的水。资源水所有权归国家，商品水所有权可归企业或者公民。政府代表国家对资源水行使所有权，同时可行使行政管理权；商品水所有权主要由企业和公民行使，政府享有水行业的行政管理权。
　　
　　水权从行使的形态着眼被分为汲水权、引水权、蓄水权和排水权等。汲水权与引水权一般是水所有权主体的转换器，此类水权的行使过程就是水所有权从水资源所有权人处转移到水权人之手的过程。灌溉水权，是指利用地表水或者地下水供给农田所必需水量的权利，其中有以下问题需要清楚。首先，由于农业灌溉用水中的争端主要涉及的是从水利工程中取水与引水上的争执，因此这里对汲水权与引水权的专门讨论就尤为必要；其次，灌溉用水权是一种消耗性水权，即是指从一个河系、湖泊、池塘或地下水流域引取水而未将水回流或回流后不能用于其他用途的权利，正是由于灌溉用水的消耗的性质，决定了灌溉用水量的多少是一个重要的不可忽略的变量，这种使用上的排他性特征也就决定了灌溉用水中纠纷涌现。同时，也存在着灌溉用水的获得意味着水所有权从水资源权主体的手中转换至水权主体手中。哪些主体享有水权，有专家学者主张我国存在七大流域，每个流域的管理机构都应拥有水权，即流域水权，也有学者设想每个省份都应享有区域。还有的学者认为，最为合理的思路是，流域管理机构、省、市均不享有水权，只作为水的管理者，而认为在我国目前大多为灌区取水口拥有取水许可证，其区域内的农户则无取水许可证，个别区域则为流域管理机构的下属职能单位拥有取水许可证，从水权角度分析，就是灌区取水口享有水权，其区域内的农户无水权，拥有较大面积灌溉农田的农户才可以成为水权主体。同时认为农户灌溉用水的取得是依凭的是水合同债权。这一对水权的界定可以比较有效地解决区域之间的争水问题，灌区取水口拥有取水许可证，获得水权，则权利之间的界定相对比较明确，可以明确区域之间灌溉用水的权属问题，能够解决跨省市、跨流域之间的纷争。但是由于在这种制度设计之下，流域内部的农户无水权，仅仅获得的是水合同债权，在一物上可以设定多个债权且是否能够实现取决于支付的对价与对方的预期价格不会有太大出入，所以不利于保护农民灌溉用水的供给，进而不利于农业生产的稳定发展，所以应该考虑是否设计农户拥有水权或者至少是比照水权的制度设计保障灌溉用水的供给安全。因为只有农户在农业生产中享有物权（准物权）——对灌溉用水的取得和使用是基于享有的水权，这时就能根本上能够确定权属而不会有太多争执。即使在灌溉用水高峰期，出现权利相互性加强、冲突激烈的场合，也存在一个法律上的标准与尺度予以解决。同时，农户对灌溉用水中享有水权的一个更为重要的意义在于，灌溉用水基于物权（准物权）而不是水合同债权，能够增强在农业生产中自主性与主动性，保障农业用水和农业生产安全。如此一来就涉及到水权的配置问题。水权交易是水权权利主体明确和产权清晰后在二级市场上的行为，在水权的产生上涉及的问题是水权的初始配置。我国现有水权制度存在着不尽完善之处，我们可以借鉴其他国家已有的制度资源。
　　
　　2、赋予农户个体灌溉水权可以借鉴的配置模式
　　
　　水权具有可分割性，即水所有权和使用权的分离，同时水使用权分配给具体使用者，水的使用权成为可以进行交易的财产权。在我国水资源所有权属于国家，国家是水资源所有权的唯一主体。但是现代社会商品经济的发展和物权法向以利用权为核心发展的趋势，关注水资源利用权对现实社会更有意义，也是水权制度的重点。国家作为资源水的所有人一般不直接行使对资源水的权利，而是通过水行政管理机关代行所有权的权能，再通过发放取水许可证（或取水权的赋予）等方式配置水权，允许非所有人对资源水的直接利用，来实现资源水所有权的收益权和用益物权等权利。因此，在水资源国家所有权的前提下去完善水权的初始配置，赋予农户灌溉水权来从根本上防止与解决水纠纷。
　　
　　我国水权制度远未完善，主要表现在：2002年我国新颁布的《水法》提出了水资源有偿使用的制度，尚没有对水权提出明确的界定。现有法律规定过于简略、粗糙和模糊，没有明确水权的定义，造成学界沸沸扬扬争论不休，没有明确规定水权的范围，造成许多利益主体从各自利益出发进行解释，纠纷众多，也没有具体规定水权取得的具体途径，不能为人们确立一个明确的行为规则和形成固定的预期，不利于现实中的实际操作分割及水权分配。我国的水资源配置长期以来一直采用计划经济的手段，水资源财产权和水权不明晰，权、责、利没有得到规范，水商品化程度不高，用水者不能通过水权交易获得用水权，只有通过行政程序获取取水权来达到目的，而取水权一旦获得，就成为刚性权利。水资源的开发、利用、管理上呈现无序状态，水资源配置失衡，资源浪费与短缺并存，人与环境争夺资源而带来严重的生态问题，造成上下游、左右岸之间在用水上的矛盾，而这一系列矛盾也不能通过水权交易重新配置水资源而得到缓解和解决。 即使存在着水权所确定的优先级别用水：如《水法》第21条规定的“开发利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，统筹兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运的需要”。《取水许可制度实施办法》第5条规定的“级人民政府在指定的水域或者区域还可以根据实际情况规定具体的取水顺序。”但这些抽象笼统的规定不能解决具体的在同一农业灌溉用水中的纠纷，而且也没有顾及到一些地域性很强的习惯与惯例在解决农村水纠纷中的重要作用。因此，这时可以考虑借鉴国外一些水权的初始配置模式，结合国情完善水权制度，使其在解决水纠纷中起到最为重要的作用。
　　
　　配置水权有以下几种原则与模式。首先是先占原则。先占原则就是按照占用水资源的时间的先后来确定水权的取得以及水权之间的优先位序的原则。先占原则是“时间上领先，权利上优先”这一重要法律准则的运用。先占原则的最大优点在于它提出了一个相对简单而且费用较低的办法来决定所有权的要求。我国古代水使用权的取得原则中就存在有限度的先占用原则，在近代史上人们经常根据“先占原则”提出对未开发资源的产权要求。美国西部各州的水权管理系统各自独立，但它们有很大的相似性——水权采用的是优先占用体系。实行占用水权体系的州，水权占用必须合理，包括在合理的时间内对水进行有益的利用以及用水和引水应当合理等方面的要求，否则对水的利用超出了水权规定的范围。水权占用的日期决定了用水户用水的优先权，最早占用者拥有最高级别的权利，最晚占用者拥有最低级别的权利，在缺水时期，那些拥有最高级别的用户被允许引用他们所需的全部水量，而那些拥有最低级别的用户被迫限制甚至全部削减他们的引用水量。用水户获取占用权必须填写占用水权的书面申请，并经过一定的行政程序或司法程序才能获取。先占原则本质是所有权确立的原则，在我国国家是水资源所有权的唯一主体，这一点决定了民法意义上的先占原则根本性质上不能适用于我国水权制度。但是，上述水权取得适用的先占原则在现实中能够有效决定用水户的优先权，并把时间的先后与权利级别的高低有机联系，建立了用水权利的位阶。我国水资源所有权统一属于国家，水权初始分配是水资源的使用权，因此水权取得不能使用先占原则，但可以比照上述先占原则一些制度技术安排进行水资源使用权的分配。再看美国先占原则适用的客观环境，先占原则适用于干旱和半干旱的美国西部各州，州法律法规都规定，其边界内的水资源为公众或州所有。在州政府水资源所有权下，水权分配是对水资源的使用权的分配。也就是说美国西部各州适用的先占原则进行水权的初始配置，也是对水资源使用权的分配，我们是否可以在比照先占原则引入相关规定？
　　
　　其次是河岸权原则。它是指水权附属于相邻于水的土地，土地所有权人对与其土地相毗邻的河流当然享有水权。在我国古代，水权取得的原则中渠岸权利原则是重要的一个来源，在美国西部产生的此一原则已经成为美国的权威性理论，按照这一理论，河岸所有者在没有不合理地干扰其他使用者的合理利用的前提下，可以用任何方式利用水资源。在美国适用河岸权原则的州主要是东部、东南部和中西地区气候具有多雨的特点、水资源充足的州。这种水权取得模式的特点是，依该原则取得水权适用于河流与土地毗邻场合，仅需要存在着河流的天然径流和土地所有人对毗邻的河岸享有所有权。河岸权制度适用于水资源丰富的国家，我国是贫水大国，与国情不符；同时在我国，水权与土地所有权分离，水资源是公共资源，国家是唯一主体所有，这些因素决定了我国也不可能以河岸权原则为主要水权初始配置的原则。但是河岸权原则解决的是不动产权利人从水资源所有权人处取得用水的权源或者从其他水权人处获得水权的问题，这里以不动产为取得水权的核心和依据，相对应地，适用此一原则确立水权同时还具有简单直观、操作便利、成本低廉的特点。尤其对于灌溉水权而言，如果把灌溉水权的享有与需要灌溉的土地直接挂钩，是否不但能平息水纠纷，又能从根本上防止争水纠纷的出现？更能保障农业生产的安全。
　　
　　再次，习惯与惯例原则。由于农业灌溉用水自古以来就是保障农业丰收、国泰民安的重点，所以灌溉用水居于优先位序，如唐朝的用水顺序是灌溉最先，航运次之，水硙（磨）最后。在《大唐六典》记载“凡水有灌溉者，碾硙不得与争利”。在现代社会中，灌溉用水也居于较为靠前的优先位序，因此，当争水纠纷出现时，如果一方的用水目的是灌溉用水而另一方不是，则在农村的特定语境下，灌溉用水享有较为优先的权利。当双方但是为了灌溉用水而争执时，还可以适用一些习惯与惯例。如我国实务中普遍遵循着一种上游用水优先权利，日本的习惯水权制度承认上游用水优先权、旧稻田用水优先权、堤坝用益权人的水权优先权。这些长期沿袭的习惯惯例可以成为有效配置水权、解决权利相互性、化解纷争的制度资源，法律上应该体现出来，成为用以解决水纠纷的合法依据。
　　
　　总之，通过水权这种正式的制度建构和完善，把对水资源这种存在着稀缺性的以权利客体的形式、对其使用、收益的途径配置给纠纷中的各方，并通过一系列的制度设计划清权利的界限和位序，以期有力预防、化解水纠纷。


【作者简介】
余耀军，刘超，中南财经政法大学，法学院，湖北武汉。