审议式民主与法律实证主义

【出处】《清华法学》
【摘要】本文乃是作者先前《超越哈特与德沃金之争——走向一种规范性的法律实证主义》的延续。本文通过对哈特《法律的概念》一书所隐含的、由拉兹最先发掘和发展出来的，通过“权威”和法律渊源论证法律实证主义基本立场的理论进路进行梳理和评价，指出了法律实证主义理论背后隐藏着法律的现代性问题，而哈特和拉兹等人在处理法律的权威性问题时，由于受“承认规则”理论的束缚和干扰，使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏差，将用来打破法律体系刚性结构的司法权当作了说明法律权威刚性结构的典型情境。其后通过回归法律现代性问题的实质内涵和形式内涵，强调从哲学上解决法律现代性内容内涵方面的规范性困境对于坚持法律现代性之形式内涵的重要性。最后，通过引入哈贝马斯处理法律现代性问题的方案，本文强调了一种规范性的法律实证主义进路的可能性，以及此种规范性的法律实证主义与审议式民主之间的关系。同时也对哈贝马斯的法律现代性方案对于今后法哲学发展的启发进行了介绍和评价。
【关键词】法律实证主义；权威性行动理由；司法权；法律现代性；审议式民主；商谈原则；基本权利
【写作年份】2008年


【正文】

在“超越哈特与德沃金之争——走向一种规范性的法律实证主义”[1]一文中，我曾经细致地梳理了哈特与德沃金之争所涉及的相关法哲学问题和方法论问题。根据我的分析，《法律的概念》这一文本隐藏着各种不同的观点和论证思路，尽管这些立场和论证思路都能对法律实证主义提供支持，但是它们自身之间却未必能够达成一致。因此，我在那篇文章认真地甄别出各种不同的论证理路，并且考察它们各自的成败得失，以德沃金和哈特之争为参照系，探讨一种新的论证法律实证主义的思路。经过一番细致辨析，我们发现《法律的概念》一书的论证策略在一定程度上偏离了其原初的问题意识，这尤其体现在对“承认规则”这个概念的论证和解释上。通过回归哈特与奥斯汀之争，我们回到哈特思考的原点，从而发现了“权威”这一概念对于法律实证主义理论之构建的重要性。经过细致甄别，我们发现在哈特的思考中，“权威”概念是先于承认规则概念的。如果说对承认规则的解释和论证使得哈特陷入了一种论证的陷阱而无法自拔的话，那么对“权威”的发现和强调是我们走出陷阱，整装待发的新起点。通过对“权威”的分析和领悟，我们不但可以把“承认规则”这个概念“打回原形”，还发现哈特的法律理论的许多灵感，在一定程度上来自于社会理论对现代社会之特性的领悟。从法理学的角度来看，更为重要的是，通过权威这个概念的发掘，我们发现构建一种规范性的和重构性法律实证主义的可能性，这种法律实证主义恰恰同哈特本人所坚持的法律实证主义之描述性和普遍性立场针锋相对。

但是，在没有做好充分的准备工作之前，我们并不急于出发。也许，在展开探讨一种规范性的法律实证主义之可能性的理论远足之前，再次回到哈特以及法律实证主义对权威这一概念做出最详细和最出色阐述的拉兹本人的文本之中，进行反复地咀嚼和分析是必要的。于是，为了新的征途，我们又重新回到《法律的概念》，让哈特带领我们重新回到奥斯汀，看看“权威”这个概念究竟是怎么一回事。

权威理论：从哈特到拉兹

我们注意到，哈特是在反对约翰·奥斯汀的强制力的概念的时候，提出“权威”这一概念的：

“这个词在军事领域之外是不大常见的，它非常强烈地暗示某种组织的存在，这种组织具有相对稳定的等级结构，就像军队和信徒团体一样，其中的首领具有支配地位。”[2]

和权威相联系的另外一个概念是服从。在军事组织中，服从意味着，当我被命令去执行某项任务的时候，无论我个人如何评价该项任务的合理性，我都必须并且愿意去执行。例如，在军事行动中，对于执行者来说是完全荒谬而不可理解的命令，却被证明是从整体战略的角度看是非常合理的，这种情况不是没有。在战争中，情况错综复杂，情势瞬息万变，战争的一方必须综观全局，集合全部的人力物力，统一协调，才有可能取得胜利。而军事组织中的个人，虽然拥有良好的判断能力，但是只能够在自己的所承担的角色所允许的范围内，做出自己的判断。有些命令，虽然根据他个人的判断是错误的，他也必须执行，而不能根据他个人的判断，擅自行动。

然而，任何一个组织，包括军事组织在内，能够在某种情况下，命令组织中的个人服从组织的权威，而去执行一项在其看来毫无合理性可言的命令，必须具备如下前提：在大部分情况下，通过组织下达的命令是理性的，可以被执行的人所理解。否则，如果任何命令对于执行命令的人来说都是令人费解的，荒谬和非理性的，那么整个军事组织就会变得人心涣散，决策者最后就会变成孤家寡人。因此，对于军事组织中的某项决策的合理性，必须被区分为两个层次：一个层次是命令服从者和执行者凭借个人的判断能力可以理解的层次。2、另外一个层次是权威的层次，不依赖于某项具体军事命令的服从者和执行者理解的合理性。

从中我们可以看出，这种权威的存在乃是以一个“具有相对稳定的等级结构”的组织或者系统的存在为前提。如果法律能够作为一种“权威”而存在的话，那么法律实证主义的核心立场，即法律和道德的分离，就能够得到解释。即虽然生活在某个法律体系中的人并不认同某一具体的法律规则，但是由于法律体系整体的存在，而使得这个人必须服从该具体的法律规则，哪怕他个人认为该法律规则是错误的或不合理的，也必须如此。只要这个法律体系整体是大致合理的，那么这个人就有服从该法律体系中某一不合理的法律规则的义务。这也是边沁所谓的“自由地批评，严格地服从”的题中应有之意。

遗憾的是，在《法律的概念》中，在利用权威理论反驳了奥斯汀的主权者命令+服从习惯说之后，哈特并没有如本文一样对“权威”之内涵做进一步的分析和鉴定。哈特的论证理路在一定程度上偏离或者说放弃了权威这一概念所设定的理论进路。而之后哈特与德沃金、哈特与富勒、柯尔曼与德沃金之间围绕着《法律的概念》这一文本所进行几场着名争论，也远远地偏离了“权威”这一重要的论证理路。在某种程度上，哈特本人要为这一理论缺憾负主要的责任。值得注意的是，哈特本人在整理边沁的遗着时，又一次不自觉地涉及到了“权威”这个话题。

这是一个相当有趣的现象，无论是对其观点表示赞同还是反对，仅仅在涉及早期的法律实证主义者边沁、奥斯汀和霍布斯的时候，哈特才会考虑到“权威”的话题。在《法律的概念》这本书完成的二十多年以后，哈特在整理和出版边沁的遗稿时，又重新拾起了“权威”这个话头，提出了许多有启发性的思路，但是由于一种理论发展的“路径依赖”，哈特此时对权威的分析无疑受到了其在《法律的概念》中承认规则理论的影响，同时也受到了此后其与德沃金等人论战的影响，因此并未全面突破原先理论的束缚。

在“命令和权威性理由”一文中，哈特运用现代语言哲学的分析方法，成功地指出，尽管边沁关于法律命令的论述和分析存在着种种缺陷和不足，但是其所揭示的权威的如下两个特征，是相当值得肯定和借鉴的，在一定意义上它成了我们分析的起点：权威的“断然性”特征和其“独立于内容”的特征。

命令的断然性特征意味着，发布命令者在发出命令时，其同时也表达了发布命令者意图倾听命令者因此不再反复考虑和衡量做出行为是否有好处，而仅仅因为这个命令本身而完成这个命令。命令“独立于内容” （content-independent）的特征，即综合命令发布者针对不同的人所发布的内容各不相同的命令，它们之间相同的地方都是命令发布者都希望他们所表达的意图都能够被当作接受者做某些行为的理由。

哈特认为，命令的这两个特征存在着许多不同的变化方式，因此要用权威理由的理论来解释法律，还必须附加上一些特征：例如法律能够被有效地适用和执行，也即法院能够有效地引导命令者的命令在具体个案的执行，并且在解决纠纷的时候适用它们。[3]哈特是这样描述司法权运作的逻辑和特征的：

“法院发挥这种功能时存在的规范性态度在于，对于这些命令作为行动的独立于内容的断然性理由和作为评价行为对错的标准，它本身就已经被作为正确裁判的确定的公共标准而制度化了，一种要求与这些标准一致的义务被附加在法官这一职务上，当单个法官履行他的职务时，他被假设要遵循这一义务。”[4]

也就是说，对哈特来说，法院是以这样一种方式开展工作的，他们将国家正式的制定法和各种各样的（例如商业的和地方的）惯习性实践当作一种断然性的独立于内容的理由进行认定，一旦认定之后，便不再对这些法律渊源的内容之合理性进行论证和分析。类似的，根据同样情况同样对待的原理，法官先前的判决也会变成这种断然性的和独立于内容的理由被认定。

也即是说，哈特从“命令”这一概念中抽取了“断然性”和“独立于内容”这两个特征，以“权威性法律理由”总括之，并以此取代“命令”这个概念。对于哈特来说，权威性法律理由这个概念既说明了法律的规范性特征，同时又坚持了法律与道德分离的立场。

的确，命令总是针对个别人的，而法律则是具有普遍性的。因此人们在区分法律和命令时，强调国家正式立法程序的重要性。但是哈特注意到，如果以国家正式立法程序的存在作为区分法律和命令的标准，那么就无法解决法官在解决纠纷的过程中，适用除国家正式法律渊源之外的习惯法的情况。因此，哈特不得不放弃通过立法程序来区分法律和命令的做法。“权威性法律理由”这个概念的好处就在于既回避了法律渊源的多元性问题，又能够顺利地区分法律和命令。

至于究竟法官如何在各种正式和非正式的法律渊源之间进行取舍，哈特则语焉不详，将这笔糊涂帐统统算到承认规则的头上，并且将承认规则同大部分法官的惯习联系起来。正如德沃金所批评的，什么时候某项习惯法算是正式的法律渊源，什么时候某项习惯法不算法律渊源，承认规则并不能给出一个判断的指引。因此，尽管哈特在这篇文章中给出了权威的分析和解释，并没有比承认规则这个概念走得更远。

在法律实证主义的内部，以提出排他性法律实证主义着称的拉兹，他也注意到了法律实证主义和“权威”之间的密切联系，而其对“权威”与“行动理由”之间关系所作的分析也通常被人们看作是拉兹对法律实证主义所作的最主要的贡献之一。[5]事实上，哈特之所以能够在“命令与权威性法律理由”一文重拾“权威”这个话题，在一定程度上也是拉兹的《法律的权威性》一书的刺激和启发。而哈特所谓的“权威性的法律理由”直接受拉兹的法律渊源论的启发，却没有超出拉兹的法律渊源论的理论视野之外。渊源论的概念与传统论着中“法律渊源”有密切关系，按照拉兹的定义，即“如果法律内容及其存在的确认无需诉诸于道德论证，那么法律拥有渊源。法律渊源是指那些鉴别法律有效性及其内容的事实。”[6]权威性法律理由便可以被看作是一种渊源论。在渊源论看来，法官的法律解释工作主要是寻找各种不同的法律渊源，而非对这些法律进行创造性的解释。

渊源论的问题在于，法官在裁判案件的时候，是否真的只需要简单地寻找各种不同的权威性法律理由，并直接适用这些权威性的法律理由？这里其实涉及到对司法权之性质的理解问题。与渊源论对应的司法权理论乃是古典三权分立的政治哲学理论。在这种理论中，法官不过是法律的嘴巴，主要的任务是宣布法律，而不是解释法律。事实上，提出三权分立理论的孟德斯鸠的故乡法国，曾经一度禁止法官对法律做出解释。但是，这样一种机械适用法律的观念，事实上已经被突破。无论是法律实证主义者、现实主义法学还是德沃金的权利理论，都在一定程度上承认法官在法律解释的过程中存在着一定的创造性因素，也即在个案裁判过程中价值判断不可避免。现实主义法学由此认为所有的法律解释都不过是法官的创造物，在任何法律解释的过程中，法官都是在创造法律。哈特则坚持在常规案件中，法官乃是严格适用法律，但是在疑难案件中，法官则行使自由裁量权，不受现有法律的束缚。德沃金的处理方法则是将法律区分为规则和原则，坚持在疑难案件中，法官受原则的束缚，因此不享有自由裁量权，仍然服从法律。

拉兹的法律权威理论对该问题的解决，主要是否认部分原则的法律属性。拉兹是通过区分法律约束力和法律效力这两个概念来做到这一点的。在拉兹看来，实际存在的对于法官具有拘束力的标准与具有法律效力的标准并不一样。这尤其体现在国际私法领域，法官所援引的其他国家或国际组织之行为标准，并非是法官所在国之法律的组成部分，它们仅仅由于冲突规则的存在而成为裁判的根据。[7]同理，法官在疑难案件中所适用的原则，未必表明该原则具有法律的效力，而仅仅表明该原则根据冲突规则而被适用，从而在该个案中对法官具有拘束力而已。

诚然，规则与规则之间互相冲突而无法取舍的情况下，有时候通过“上位阶法优先于下位阶法”以及“新法优于旧法”等冲突规则便可以得到解决。但是原则与原则之间的冲突和权衡，是否可以利用这样一种冲突规则而得到解决，是很有疑问的。同样，什么时候引入原则来打破规则，以及引用什么样的原则，也是相当不确定的。确定的是，当诉讼的当事人乃至于法官引入这样的原则时，它们都将其看作是法律。这同国际私法中通过冲突规则而认定的外国法完全不一样。同时，拉兹自己也承认原则和原则之间的权衡，不可避免地带有价值判断的因素。另外，拉兹也承认，根据他的渊源论而进行逻辑推论，那么存在法律的空缺便不可避免。[8]如此一来，德沃金对哈特自由裁量权的批评，同样也适用于拉兹。

事实上，拉兹提出的，用来支持其法律权威理论的行动理由理论，给我们提供了法律权威理论和法律制度性特征之间联系的新思路。权威和行动理由之间是这样一种关系：

“它调节着深层理由与具体决定之间的关系。它们为正常情况下的决策提供了中间水平的理由。这一水平的理由自身的合理性可以通过参照它们所依据的深层次的关注而得到证明。通过规则的媒介正常行动的好处是巨大的。它使得一个人能够事先就反复发生的情况的一般方面加以考虑并形成某种看法。使得一个人能够获得只有通过对相关的一系列行动的事先承诺才能获得的结果，而无需对各种情形进行逐一的考察。”[9]

很显然，用这种理论来说明法律权威在人们的日常生活实践中的作用，比起用其来说明法官做出司法裁决的过程更具有妥帖性和代表性。因此，我个人认为哈特和拉兹将关于法律权威的探讨引向了一个非常错误的方向。法律制度之所以能够并且有必要作为一种权威而存在，乃是其在人们的日常决策之间充当了一个沟通“深层理由”和“具体决定”之间的“中间水平的理由”。而法律制度的制度特性的特征也并非以一个独立的司法制度的存在为前提和标识，法律制度的理想类型应该是韦伯意义上的现代官僚制结构。与凯尔森的规范等级体制对应的也恰恰是这种现代官僚制结构。构成现代官僚制基础的法律等级体系，恰恰具备哈特从命令中总结出来的“断然性”和“独立于内容”这两个特征，同时因为具有普遍适用性而区别于仅仅适用于个别情境中的命令。

单独的权威理论，并不足以解释现代法律的特征。这也是韦伯版本的法律实证主义的困境。在韦伯那里现代官僚体制形成了一种自我复制和自我繁殖的，超脱人类控制的具有独立意志的怪兽，从而最终形成了一个囚禁人类的“铁笼”。据说哈特曾经熟读韦伯的作品，那么是否可以猜测哈特乃是有意地要回避韦伯的困境，因此坚持要用体制化的独立司法权的存在，来标识法律制度存在呢？[10]

将现代法律的概念和司法权联系起来，相对于韦伯的以官僚制为特色的法律的概念来说，确实更加高明。但问题在于，是以这种司法权来替代这种官僚制呢，还是以司法权来补充和修正这种官僚制的缺陷？哈特和拉兹一方面想保留韦伯官僚制隐喻下的“权威”意涵，另外一方面又想抛弃官僚制隐喻。因此，权威和司法权之间形成了一种奇妙的混合。

在我看来，将司法权引入现代法律的概念之中，乃是以司法权来打破权威，或者改造权威。这首先意味着，司法权的运作并不是以哈特所说的那种“权威性法律理由”的方式来进行的，法官是以详细说明理由的方式来做出裁决的。的确，在法官说明判决理由的过程中，会有权威性判决理由和非权威性判决理由的区分，但是，即使在引证权威性判决理由的时候，法官也很少会不做任何的分析和论证，径直地以“法律就是这样规定的”为理由做出判决。通过这个说明理由的过程，法官回顾了法律规范的正当性根据，并在适当的时候通过原则打破规则的刚性结构。这种“回顾”软化了权威的刚性结构，这种打破则意味着对权威刚性结构的打破。

因此，拉兹的理论困境乃在于，他所提出的以权威和行动理由命题为支撑的法律渊源论，其理想的形式是一个行政和司法不分的，韦伯意义的现代官僚机构。一旦拉兹强调司法权和行政权之间的区别，他就需要强调“说明理由”在司法权运作中的重要性。拉兹希望在这两者之间取得一个平衡，于是他在说明法律权威的时候，选择了仲裁的例子。

这就是现代法律制度的特殊之处，一方面，由于现代社会的复杂性和快速变迁的特性，需要一个高效率的法律制度来应对来自多元复杂的社会的挑战，于是法律的系统特性和建立在此种系统特性基础上的法律权威性得到了强调，另外一方面，为了控制这一法律体系自身的合理性，使其不至于脱离人类的控制，变成一种自我衍生和自我繁殖的制度怪兽，从而侵吞人类的自由，又必须设计出种种制度性的设置来限制和软化法律权威的这种支配性。

恰恰是因为司法权在适用法律时的这种不同于行政权的特点，将终局的权威交给司法权，才是合理的。将终局的权威交给其运作方式最不像权威运作方式的权利机构，这就是现代法律制度的某种合理的“悖论”。因此，考察司法权的性质时，关键不在于其享有终局性权威这一事实，而在于其为何会享有这种终局性的权威。

从这个意义上讲，德沃金和哈特之间的争论，在一定意义上也是对司法权性质的两种不同理解的争论。因此，包容性法律实证主义适当地吸收德沃金的理论，适当承认法律中存在着道德因素，是有道理的。[11]

法律的现代性方案：从形式到内容

仅仅依靠司法权的设立来缓解现代法律制度的过度形式理性所造成的种种问题，是远远不够的。[12]德沃金意义上的疑难案件，在一定程度上担当了法律体系内部就法律规范的合理性与正当性问题的自我检测装置，因为恰恰是这种疑难案件对既有法律制度的正当性问题是最敏感的。但是，如果将这种司法权的敏感性强调到极至，并且因此试图将其司法权打造成纠正现代法律僵化之权威结构的唯一出路，则又会逼迫司法权去做自己能力范围之外的事情，从而造成现代社会中司法权的负担过重。[13]要知道，司法权所说明的这些理由，必须是这个法律体系自身所蕴含的理由，而不是司法权在这个法律体系之外，另外再重新创造新的理由，在这个法律体系之外从外部来制约和平衡这个法律体系。德沃金用“建设性诠释学”和“整体性解释”来说明司法权说明的“理由”同整个法律体系之间的这种关系，同时用他的王牌权利理论，即“平等关心和尊重的权利”理论作为这个法律体系的根基。另外，德沃金又在《自由的法》一书中讨论了民主立法过程同权利之间的关系，强调现代法律来源于民主的立法过程这一点同他将平等关心和尊重的权利当作整个现代法律体系的根基这一点是病不矛盾的。关键是不能把民主仅仅看作是少数服从多数的过程，而是一个审慎商议的过程。在德沃金的基础上，哈贝马斯也一针见血地指出，司法裁判过程中的说明理由，不过是一个“打开理由包”的过程。因此，要了解现代法律体系是如何从自身内部化解法律体系的过度刚性结构的，就必须从法律体系内部来寻找。[14]从这个角度来看，指出司法权化解现代法律体系刚性结构的作用，仍然是一种过于简单化的说法，我们要进一步地从司法权的这种作用中看出隐藏其背后的现代法律体系的权利体系，并且重构这种权利体系，使得其至少能够被包容于现代实证的法律体系之中。

也就是说，要化解现代法律体系的这种过于封闭的系统理性，必须从一个更加全面和宏观的社会理论和政治哲学的角度来分析和讨论这个问题，我们不仅仅要讨论司法权在化解和软化法律体系的这种刚性结构中所起到的作用，我们还要全面细致地讨论这种实证的法律刚性结构自身是否蕴藏着自我软化的可能性。而对法律权威这种刚性结构之软化与合理化的最大保障，显然就是将这种作为一种权威体系的现代法律建立在一个比较合理的基础之上。在很多人看来，这个合理的基础就是一个权利的体系。

但是，法律实证主义者恰恰否认了这样一个权利体系存在的可能性和现实性。于是我们又回归到法律实证主义的起源处，即霍布斯、边沁和奥斯汀所代表的早期法律实证主义传统，把哈特所开创的新的法律实证主义理论放到这种早期的法律实证主义传统中来进行考察，同时把这种早期的法律实证主义传统放到近现代的政治哲学的传统中来考察，并且将这种考察同法律现代性的问题联系起来。

根据Klaus Günter的定义，法律现代性方案包括如下两个方面的特征：

“一个现代法律系统，其形式特征表现为一个规范系统，该规范系统由禁止和允许个人行为的初级规则和通过法律程序授权人们设立、改变和应用的次级规则所构成。两部分构成了一个统一和连贯的整体。……若参考其内容，法律现代性方案又带有如下的实体特征：依照其现代自然法之历史性根基，法律之现代性可以被概括成一个平等权利的系统，个人的自由平等之权利又是该系统占据了第一优先的地位。”[15]

因此，法律现代性的问题，不但包括了形式方面的特征，同时也包括了实质方面的特征。法律实证主义者很好地揭示了法律现代性的第一个特征，即法律的实证性的特征，但是却否认了法律现代性的实体方面的特征，即法律不但是作为一种类似于命令的等级体系而存在，而且还作为一种权利体系而存在。现代法律体系的这第二个内容方面的特征，使得法律体系同军事体系区别开来。而哈特与德沃金之争，从这个角度看，也可以看作是法律现代性的形式方面的特征和内容方面的特征之间的紧张关系，从一种更加广阔的政治哲学的视野来看这个问题，那么这也是功利主义的伦理学和政治哲学与康德、罗尔斯传统的义务论的权利论的伦理学和政治哲学之间的核心争论点。

当然，早期的法律实证主义者对权利问题也并非是没有任何贡献的。他们所做的贡献是一种消极的知识论上的贡献。他们觉察到了人类历史进入到近现代社会之中，在知识状态方面所发生的大变革。以往建立在宗教信仰基础之上的，通过将道德知识比附于自然科学知识，将人类的道德世界比附于客观自然世界的做法已经逐渐失去了其效力。自培根开创实验科学的传统以来，休谟、霍布斯等道德哲学家和政治哲学家逐渐相信，人类的道德世界的法则无法像自然科学的规律那样，通过观察外在的客观的物理世界而总结出来。因此，作为人类社会法律的“law”与自然世界运行规律的“law”之间的分离在所难免。前者是一种自然产生的德性（natural virtue），而后者不过是一种人为的德性（artificial virtue）。而所谓的正义感，正如休谟所说的，不是“建立在理性上的，也不是建立在外面的永恒的、不变的、具有普遍约束力的某种观念关系上面的”，[16]而是“由于应付人类环境和需要所采用的人为措施和设计”。[17]如此一来，所谓来源于上帝或者人类本性的自然法和自然权利，其存在的基础就非常值得怀疑：“人们之所以组成社会，按照规则行为，决非出于对某种先验的理论规范之遵循，而是基于惯例、习俗，源于人们追求功利的愿望，或来自人们之间的协议。”[18]

事实上，康德的权利论道德哲学，恰恰是在休谟等人的道德怀疑主义的刺激下形成的。在康德的《实践理性批判》中，康德从可普遍化的视角出发，强调违背这种可普遍化视角便是一种道德的恶，而理性的人必然会遵守这样一种可普遍化的视角，从而论证了普遍化道德存在的可能性问题和必然性问题。

但是，这仅仅解决了法律实证主义者所提出的权利论困境的第一个问题，即道德是否客观存在的问题。[19]法律实证主义者对于权利的质疑还体现于如下这些问题之中：法律权利是否是道德在法律之中的一种投射？换句话说，法律权利是否以道德权利为基础？传统的自然法学派显然认为在法律世界之外，存在着一个客观的道德的世界，而法律世界在一定程度上乃是道德世界在这个现实的历史世界的一个投射。法律世界和道德世界就类似于柏拉图的洞穴比喻中，洞穴内的世界和洞穴外的世界之间的关系。

康德的《实践理性批判》虽然在一定程度上解决了道德权利的可能性和必然性的问题，但是，根据他的实践理性批判的逻辑，道德是自动获得其客观效力的，前提是行动者是一个高度理性化的人。后来的罗尔斯、德沃金在一定程度上也是遵循了类似思路，来论证到的权利的。在他们看来，道德权利一旦在康德意义上的理性人那里经过了可普遍化的思想实验，那么这种道德权利就自动获得了权利，变成了普遍人权，从而变成了必须被强制遵守的基本权利。从道德权利到法律权利的这种转变，是自动完成的。

从这个角度来看，法律实证主义否认法律和道德之间的关系，但是不否认法律和道德之间在内容上有着不分的重合，暗示着其质疑的其实乃是道德和法律的这种决定和被决定之间的关系，以及从道德权利到法律权利的这种自动演变的过程。

从这个意义上讲，法律实证主义者们的怀疑，在知识论上切断了古老的苏格拉底哲学传统中知识和行动之间的自动转换关系。在苏格拉底的哲学中，知识是具有自动转换成行动的能力的，因此，苏格拉底才会提出那两个着名的命题，即“无人自愿为恶”以及“未经省察的人生是不值得过的人生”。人类之所以在很多情况下未能实践善行，乃是其未能认识善之所以为善的真正面目，一旦人类“知道”和“识别”了真正的“善”，他就会自觉地去遵循它。[20]

因此，他们提出了一个承认规则理论来切断从道德权利向法律权利的这种自动演变。如果我们回顾哈特最初提出承认规则的背景是简单社会和复杂社会的对比，那么便可以发现，承认规则的提出，有着其社会理论的合理性，其初衷是相当好的。但是承认规则自身的结构有问题，太粗糙，因此使得其在哲学根据上饱受质疑。而哈特等人在德沃金们从哲学根据上对承认规则的这种构造的强烈质疑下，仍然顽强地坚守承认规则这个概念，在一定程度上可以说也是对当初引发承认规则的这种洞见的坚守。只是他们自己未必意识到这一点而已。

那么，哈特提出承认规则的这一洞见究竟是什么呢？这个洞见就是认识到现代社会的复杂性和多元性，认识到单单依靠道德来整个现代社会的已经不太可能了。因此，需要同道德分化的法律体系来整合和安排现代社会。这种法律体系应该是一种权威体系，这种权威体系在一定程度上免除了生活在该法律体系之中的人们的道德论证的负担，而道德体系要发挥调整社会生活和社会合作的功能，要么是通过道德和伦理的混合所带来的天然效力，要么是通过理性的高强度的反省和论证。这对于生活于现代生活中的大多数人来说，都是不堪重负的。

从这个意义上来讲，法律之于道德，首先是一种补充关系，而不是一种决定与被决定的关系。法律乃是道德不够用之后才出现和获得自身地位的。当然，这是从功能论的角度来看待法律和道德之间的关系。那么，从哲学上看，法律和道德之间的关系呢？承认规则的主要问题，就是无法从哲学上令人满意地解决切断道德自动演变成法律的自生自发关系之后，如何说明法律的规范性来源问题。如果法律的规范性来源并非来自于道德，那么如何论证法律的这种规范性来源问题呢？从功能论的角度显然无法解决这个问题，因此哈特和拉兹最远，就仅仅走到了权威这一步。要解决这个问题，就必须从社会理论再往前走一步，走到政治哲学乃至于哲学的高度，方可解决问题。

哈贝马斯的贡献

而哈贝马斯对于法律与道德之间关系问题的贡献，恐怕就体现在这里。在哈贝马斯看来，法律与道德之间的关系，当然并非是决定与被决定的关系，也就是说，这并非是康德的《实践理性批判》所指出的那样，道德自动演变成法律的关系。相反，通过对奥斯汀的言语行为理论的批判性发展，他进一步提出了形式语用学，在此基础上建立了自己的交往行为理论和商谈伦理学。不过商谈伦理学处理的主要是道德领域的问题，在现代社会的整合中，法律显然具有更加核心的作用。因此，经过多年的准备，他在1992年推出了《在事实与规范之间》，全面地阐述了其民主法治国主张，也即他对现代社会之法律的理解。其中当然包括了对于法律与道德之间关系的处理。根据哈贝马斯的说法，法律和道德是一种“同源的”关系。如何理解这种同源的关系呢？

这还得从哈贝马斯所谓的商谈原则说起。根据哈贝马斯的概括，商谈原则指的是如下规则：

“有效的（gültig）只是所有可能的相关者（Btroffen）作为合理商谈（rationaler Diskurs）的参与者有可能同意的那些行动规范（Handlungsnormen）。”[21]

这里的“有效的（gültig）”，是指：“涉及的是所有的行动规范和相应的普遍规范命题”。这里的行动规范（Handlungsnormen），是指：“在时间方面、社会方面和事态方面都普遍化了的行动期待”。这里的相关者（Btroffen），是指：“其利益将受到该规范的调节的一般实践的可以预见结果影响的每一个人”。[22]

将这句话转换成比较日常语言，其实就是指“有效的”规范仅仅是那些具备“可接受性”的规范。这里的规范，当然既可以指道德规范，也可以指法律规范。

商谈原则在哲学上可以“用形式语用学的方式从论辩——作为反思形式的交往行动——的普遍预设中得到论证”。[23]而形式语用学的工作，不过是通过对交流主体进行高要求的重新构造，使应然的有效性问题变成了可接受性。这种可接受性，就是任何一个理想的对话者，出于内在于交往行为的理由都应该接受的可接受性。当这种有效性受到质疑的时候，言语行为的一方应该针对质疑，给出充分的理由。如果言谈者无法给出充分的理由，那么他就必须改变自己的态度和立场。[24]有效性的问题，至此完全脱离了对彼岸世界的依赖，而完全可以从这个世俗世界内部获得解决。于是，讨论的重点，就落实到了理想言谈情境的各种前提条件的保障上。例如保持整个沟通过程的无强制性，保证沟通过程的参与者以一种追求语内目标的行为方式行动，等等。

这一商谈原则“根据不同问题的逻辑和相应种类的理由”，可以进一步地被类型化，又可以进一步地被区分为道德商谈、伦理商谈和实用商谈。这些不同类别的商谈，都不过是商谈原则的操作化。

在哈贝马斯看来，法律和道德都是从这个D原则推导和引申出来的，因此他们是同源的。但是，从另外一个角度来讲，这并不意味着道德权利可以自动演变成法律权利，因此我们“不能把出现在宪法规范之实证内容当中的基本权利理解为只是道德权利的摹本，把政治自主理解为只是道德自主的摹本”。法律和道德的区别，主要乃是在于他们落实D原则方式上的差别。道德对于D原则的落实，主要在文化层面上，D原则在文化层面上的体现就是道德原则，道德原则乃是商谈原则在文化层面的一种操作化，其采取的是一种普遍化原则的形式。依据商谈原则在文化层面的这些操作细则，人们可以更加合理地认识和检测到道德的存在。但是，道德原则对个人的理性能力提出了较高的要求。同时，它也依赖于上文所说的苏格拉底知识自动转换成行动的理性预设。

而民主原则，则是D原则同时在两个层面的落实方式，一个层面是文化层面，一个层面是“建制层面”。其中主要是建制层面的落实。也就是说，D原则不但要落实为一种辩论规则，同时也要获得制度层面的约束力。于是，D原则就落实为民主原则。

更加浅白地说，道德就是道德主体通过作为一种论辩规则的道德规则，最后得出的某种结果。而法律则是法律权利主体通过建制化的民主论辩规则而取得的一个结果。对于道德规则来说，遵守某个具体的道德规范的人与通过道德原则而最后推导出来的该具体道德规范的人是重合的。这意味着如果要某人遵循某一条道德规范，就必须让他亲自参与到关于该条道德规范之合理性的论辩中去，并且通过理性的论辩最后心甘情愿地接受该条道德规范。而对于通过民主原则建立的法律规范来说，遵守法律规范的人和通过民主原则制定法律规范的人是可以分离的。遵守法律的人不必事事躬亲参与到民主商谈的过程之中，在遵守法律的时候也往往不必从立法者的角度来考虑和理解相关的法律问题。很显然，这同我们上文所讲的法律的权威性很有关系。不过哈贝马斯并没有直接用法律的权威性这个概念，而是根据自己的论证理路，将其概括为法律的外在有效性，也就是法律的实证性。不过，哈贝马斯在承认和坚持法律的这种实证性之外，通过法律的外在有效性的概念，又同时说明了法律的内在的规范有效性的来源，从而在一定程度上坚持了法律的规范性。

这是如何实现的呢？哈贝马斯说：“在自由的政治意见形成和意志形成过程中，他们作为承受者必须服从的那些规则，恰恰是他们自己赋予权威的。”[25]但是，这些承受者如何可能相信自己必须服从的那些规则，恰恰就是他们自己赋予权威的呢？

这就涉及到了对民主这个概念的理解。哈贝马斯提出的民主原则，实质上是对民主与人权关系的一种重构，按照哈贝马斯自己的话来说，这是对人权和人民主权关系的一种重构。这种重构的一个核心内容，就是将多数人统治的民主原则重构成强调审慎商议的审议式民主。正如上文所说，在形式语用学和交往行为理论看来，规范的实际效力同规范的可接受性是联系在一起的。而要保证规范的可接受性，就必须对论证规范是成立的论证性商谈中的交往主体进行高要求的重构。这种重构既可以内化到交流主体的内心，也可以外化为一种制度和规则，通过保障这些制度和规则的合理性，那么只要参加交流的人遵循了这个制度的规则，我们就可以将通过这个制度所制定出来的法律规范是合理的，是遵守这些法律规范的人自身所同意了的。在前文所引的那句话中，紧接着哈贝马斯还说了一句话：“当然，这种合法化过程必须成为法律系统的一部分……它本身需要在法律上加以建制化。”[26]这句话的主要含义，即在于此。

尽管哈贝马斯认为在现代社会，单靠道德对社会进行整合，已经是远远不够用了。但是哈贝马斯毕竟还是承认，在这个社会中，还是有一部分从内在观点的角度来看待法律的人。这些人的存在，是现代法律得以保持其规范性效力的前提条件，从而那些从外在观点的角度看待法律的人才得以免除其规范性论证的负担，可以仅仅将自己假设成民主立法过程的参与者。

所以，一个合理的、能够符合商谈原则要求的民主立法程序就变成了关键。另外，必须有一些原则，使得公民们得以自由地在两种看待法律的视角之间进行转换成为可能。因为现代社会并不是界线分明地区分成从内在观点看待法律的人和从外在观点看待法律的人。毋宁说，是某些人在某些特定的时候是对法律持外在观点的，在另外一些特定时候则对法律持内在观点。因此，这个民主立法程序必须扩展成为一种宪政程序，从而使得生活在这个宪政程序中的人有可能自由地在两种视角的实践中自主地切换。

在哈贝马斯看来，要建立这样一个民主立法程序为核心的宪政程序，要把商谈原则运用于法律媒介，必须满足如下三个条件：

１、产生于以政治自主方式阐明对尽可能多的平等的个人自由的权利的那些基本权利。

２、产生于以政治自主方式阐明法律同伴的志愿团体的成员身份的那些基本权利。

３、直接产生于政治的可诉诸法律行动的性质和以政治自主方式阐明个人法律保护的那些基本权利。[27]

不过哈贝马斯同时也指出，仅仅满足了这三个条件，还无法保障民主立法过程的合理性，还必须加上下面这两个条件：

４、机会均等地参与意见形成和意志形成过程——在这个过程中公民行使其政治自主、通过这个过程公民制定合法的法律——的那些基本权利。

５、获得特定生活条件——现有状况下公民要机会平等的地利用从１到４所提到的公民权利所必需的、在社会上、技术上和生态上得到确保的生活条件的——基本权利。[28]

只有在满足了这五个基本条件，或者说保障了这五项的基本的权利之后，民主立法过程才具有了产生合法之法的能力。

当然，这五项条件自身还并不是我们通常所理解的宪法上的基本权利。在哈贝马斯看来，具体的宪法上的基本权利是什么，这要同一个国家具体的历史文化基础，以及其当下所面临的具体历史情境结合起来。与其说这五个条件是五个具体的基本权利，倒不如说是五个具体的产生基本权利的等式，其中该国的具体宪政实践以及历史文化情境可以看作是这个等式的变量，一旦将这些变量填入到这五个等式之中，就会产生具体的值，而产生的这个具体的值，就是该国宪法上的基本权利。

这五个等式的前三个等式，对应的是乃是“公民们若要用实证法对其共同生活做合法的调节，就必须彼此承认”的权利，公民们若要自由联合在一起，就必须拥有这些权利。在这个意义上，它们确实出现于国家权力的法律组织之前。尽管不同于，但是它们确实对应着经典自由主义传统中那些对抗国家的权利，也就是自由主义者们一直所津津乐道的自然权利。哈贝马斯虽然承认这些权利是先于国家出现的，但是认为它们并非是一种对抗国家的权利，而且不是笼统地从自然权利论的角度，而是从商谈法哲学的角度论证了其同民主政体的同源关系。不过，哈贝马斯也承认，如果不加入第四个等式，那么这三种权利则仅仅是一种理论家的外在建议，而不是法律行动者的自我选择。要将基本权利变成法律行动者的自我选择，则必须加上第四个公式，建立一种“使商谈得以运用的形成意见和意志的政治过程”，从而确保“每个人都有平等机会行使对具有可批判性的有效性主张表示态度的交往自由”。一旦这第四个公式落实为“使商谈得以运用的形成意见和意志的政治过程”的各种建制化的程序和制度之后，公民们就可以确信通过这个程序和制度产生出来的法律，就是他们应该遵守的有效的法律了。

如此一来，现代法律的权威结构就被从内部进行了合理化的重构，从而保障了其内在的合理性和正当性，从而不至于演变成了一种类似于军事组织的权威组织，从而保障了生活在这个法律制度中的现代社会的人类能够有尊严的享受这个现代“利维坦”所带来的种种好处。而现代社会的法律也不至于演变成韦伯所说囚禁人类自由的“铁笼”。从另外一个方面看，哈贝马斯也在一个后俗成的社会和后现代的知识状况下，为现代性的法律基本权利体系提供了新的基础。这种权利体系不再像传统自然法一样，是外在于现代法律体系而仅仅是从外部来制约法律体系的，而是与现代法律体系同源而生的，乃是作为商谈原则与法律形式相互交叠之结果的民主原则的逻辑后果。在一定程度上，他并未对民主宪政体制进行外在制约，相反，满足这五个条件，民主宪政体制才得以可能。所以，它们是给民主宪政体制提供了可能性。而司法权，除了通过打开立法商谈所留下的理由包，以此来软化权威的刚性结构之外，也承担了守护和扞卫基本权利，监督民主立法程序合理性的功能，而承担这个功能的主要工作，就是对立法进行违宪审查，看看其是否符合根据这五个公式而产生的基本权利。而将这五个条件看作是五个产生基本权利的公式，而不是直接将其定义为基本权利自身，乃是考虑到基本权利的历史性以及宪政变迁的因素，从而为通过宪政革命或者宪法解释的方式，历史地发展宪法上的基本权利提供了可能性。

如果联系文章开头对哈特与德沃金之间论战的梳理和考察，以及哈特与拉兹对法律权威性的思考，再将这些问题放置到法律现代性方案，尤其是法律权威体系与权利之间的关系这个宏观的视角之下来思考，那么我们可以说，哈贝马斯的这个思路，虽然也存在一些深层次的问题没有得到解决，[29]但是本身给我们重新思考法律与道德、法治与民主、法律体系与权利体系、效力与实效、关于法律的内在视角与外在视角以及规范与强制等问题提供了很好的启发和指引。而所有这些问题，都是围绕着法律现代性方案的两个方面的内容及其相互关系展开的。只有像哈贝马斯一样把法律现代性方案的形式和内容两个方面紧密地结合起来，我们才能够在既坚持法律实证主义者所揭示的法律的实证性，却并不丢弃现代法律的规范性内核，从而真正超越哈特与德沃金之争，合理地扬弃当代法学理论中最有影响力的两个理论流派，推动法学理论研究的创新。
 
【作者简介】
泮伟江，清华大学2006级法理学博士研究生，中南财经政法大学法律文化研究院兼职副研究员。 

【注释】
* 本文属于华东政法学院“哈贝玛斯法哲学研究”课题组阶段性研究成果，同时也是我先前“超越哈特与德沃金之争”一文所作研究的延续。我的导师高鸿钧教授阅读全文之后就人权和民主之间的关系提出了相当富有建设性的批评意见，我的同窗好友，清华大学法学院2006级博士生翟志勇先生就文章所涉及到的D公式与民主原则之间的关系，与笔者有过数次讨论，使我受益匪浅， 在此一并表示诚挚的谢意。新法学读书小组曾经于2007年6月在中国政法大学研究生院召开读书会，学弟周林刚和任华敏作为评议人对本文进行了卓越的批评，促使我再一次对全文进行了审视和修正，对此我深表谢意，也对参加讨论的龙卫球教授和读书小组其他成员的批评表示感谢。
[1] 泮伟江：《超越哈特与德沃金之争：走向一种规范的法律实证主义》，载方流芳主编：《法大评论》第5卷，中国政法大学出版社2006年。
[2]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第21页。
[3] See H.L.A hart, Essays on Bentham, ch.X Command and Authoritative Reasons, p257.
[4] ibid.
[5] 关于权威和行动理由之间的关系，还可参考拉兹所着的Practical Reason and Norms以及由其主编的Practical reasoning，see Joseph Raz，Practical Reason and Norms, Princeton University Press,1990; Raz, Joseph, ed. Practical reasoning, New York : Oxford University Press, 1978.
[6]［英］拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第42页。
[7]陈景辉：《原则与法律的来源——拉兹的排他性法实证主义》，《比较法研究》2006年第4期。
[8] ［英］拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第四篇“法律理由、渊源和空白”。
[9]［英］拉兹：《自由的道德》，孙晓春等译，吉林人民出版社2006年版，第57页。
[10]哈特和拉兹都不止一次地指出成熟的法律制度出现的标志是制度化的法律适用和执行机关，也即法院的出现。
[11]［英］科尔曼：《原则的实践》，丁海俊译，法律出版社2006年版。
[12] 关于这一点，可以从法学方法论与法律论证理论的一个预设可以看出，即法学方法论预设了一个大致合理与正当的法律秩序，而法律论证理论则预设了立法大体是合理的。因此，司法的合理性在一定程度上以立法的合理性为前提条件。
[13]因此，在美国二十世纪五六十年代司法能动主义一路高歌猛进，到了八十年代之后，司法权又开始慢慢地进行了自我调整，开始又变得更加自制和谨慎。要知道，司法权既不掌握武力，又不掌握经济权力，其之所以能够享有现代宪政结构中的终局性权威，恰恰由于司法权的这种谨慎和自制。
[14]正是在这一点上，我们同以卢曼为代表的系统法学分道扬镳。系统法学将法律的形式特征发挥到了极致，因此最后不得不放弃内部规训法律体系这一利维坦怪兽的努力，而仅仅依赖于一种外部的约束和反抗来达到目的，但是这种外部约束和反抗仍然不彻底，最后仍然不得不依赖于一种“外部的内部化”这种悖论性处理来达成目的。［德］图依布纳：《匿名的魔阵：跨国行动者对权利的破坏》，泮伟江译，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第9期，清华大学出版社，2007年待出。
[15] ［德］：《全球化背景下的法律现代性方案》，泮伟江译，载许章润主编：《清华法学》第9辑，清华大学出版社2005年。
[16] ［英］休谟：《人性论》，转引自李强：《自由主义》。中国社会科学出版社1998年版，第80页。
[17] ［英］休谟：《人性论》，转引自李强：《自由主义》。中国社会科学出版社1998年版，第80页。
[18] ［英］休谟：《人性论》，转引自李强：《自由主义》。中国社会科学出版社1998年版，第80页。
[19]需要注意的是，康德的这种回答，在一定程度上改变了“道德”这个概念的含义，明确将道德和伦理区分开来，并且将伦理从道德领域中驱逐了出去。而边沁、奥斯汀和哈特等人所讲的“道德”，在一定程度上还是道德和伦理不分的，这尤其体现在哈特和德夫林勋爵就自由和道德之间的关系所展开的论战中。因此，注意法律实证主义者所讲的法律与道德分离之中道德的具体含义，不无意义。对此，富勒也曾经在他的着名演讲“法律实证主义与忠实于法律”中提醒过我们。
[20]泮伟江：《洞穴中的苏格拉底——柏拉图法政哲学初探》，载雷小政主编《原法》，中国政法大学出版社2007年。
[21] ［德］哈贝玛斯：《事实与规范之间》，童世骏译，生活。读书。新知三联书店2003年版，第132页。
[22] ［德］哈贝玛斯：《事实与规范之间》，童世骏译，生活。读书。新知三联书店2003年版，第132页。
[23] ［德］哈贝玛斯：《事实与规范之间》，童世骏译，生活。读书。新知三联书店2003年版，第134页。
[24] 正如Kaarlo Tuori所指出的，用交往行为理论来解释法律的效力问题，带来的另外一个意想不到的后果，就是强调了现代法律的自省性（reflection），这表明现代法律不仅仅是实证的，同时也是非常谦逊的，具备自我反省和自我纠正功能的。
[25] ［德］哈贝玛斯：《事实与规范之间》，童世骏译，生活。读书。新知三联书店2003年版，第46页。
[26] ［德］哈贝玛斯：《事实与规范之间》，童世骏译，生活。读书。新知三联书店2003年版，第46页。
[27] ［德］哈贝玛斯：《事实与规范之间》，童世骏译，生活。读书。新知三联书店2003年版，第149页。
[28] ［德］哈贝玛斯：《事实与规范之间》，童世骏译，生活。读书。新知三联书店2003年版，第150页。
[29] 例如，在处理国际人权法与国内主权之间关系问题时，除非整个国际社会直接变成一个超级的民主法治国，否则哈贝马斯处理法律与道德关系的思路就显得有些力不从心。对此，哈贝马斯的民主法治国方案的合作伙伴贡特尔是心知肚明的，他的《全球化背景下的法律现代化方案》一文，就是力图对这个问题上弥补哈贝马斯理论的漏洞。