代为处分贷款的行为是构成诈骗还是侵占

【案情】
2005年2月份，被告人潘某某以给陈封捷跑贷款为由，骗取陈封捷利用自己的房产在梁园区农村信用社归德分社作抵押的贷款。尔后在陈不知情的情况下，分两次提取贷款473900元逃匿。赃款被潘用于做生意和日常消费等使用。陈封捷知情后，多次向潘索要钱款，潘避而不见、拒不归还。案发后，追回赃款206450元，退还给陈封捷。

【审判】

河南省商丘市梁园区人民法院审理认为，被告人潘某某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。商丘市梁园区人民法院判决：被告人潘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，罚金人民币10000元。

被告人潘某某上诉称，陈封捷通过朋友找我帮忙跑贷款，两次用房地产抵押贷款成功，后一次款贷出后陈封捷不用，我用于经营皮毛生意，我没有诈骗故意，不构成诈骗罪。其辩护人辩称，由于被告人潘某某两次帮助陈封捷贷款成功，陈封捷基于对潘某某的信任，把领取贷款的手续交给潘某某，潘某某取得代为领取、保管陈封捷贷款的合法依据，不是通过欺诈手段骗取，但被告人潘某某未经所有权人陈封捷同意将代为保管的他人贷款，用于经营，实施非法处分的行为，且拒不退还，其行为已构成侵占罪，请求二审依法改判。

河南省商丘市中级人民法院二审审理查明，2004年8月陈封捷经朋友介绍认识被告人潘某某，让被告人潘某某帮助贷款，被告人潘某某在商丘市工行新建路支行为陈封捷用房地产抵押贷款45万元，陈封捷给潘某某提成3万元。同年9月陈封捷搞建筑急需用款，又找到被告人潘某某想再跑些贷款，并约定贷出款给潘某某提成10％，被告人潘某某在工行没有办成贷款。2005年2月1日被告人潘某某告诉陈封捷贷款办成了，让陈封捷夫妇带房产证、结婚证到梁园区农村信用社归德分社办理贷款手续。陈封捷夫妇用两个房产证贷款50万元，手续办完后陈封捷把所有手续交给被告人潘某某。2月3日信用社告诉被告人潘某某贷款到位25万元，年后再到位一批，被告人潘某某随后将此情况告诉陈封捷，陈封捷表示年前不要，年后一次贷出来。被告人潘某某在未经陈封捷同意的情况下，两次取出贷款473900元，取款时并在贷款担保栏中签上担保人潘某某。得款后用于做生意和日常消费。陈封捷发现贷款被被告人潘某某取走，即向公安机关报案，公安机关在深圳将被告人潘某某抓获，追回赃款206450元。

商丘市中级人民法院审理认为，被告人潘某某利用他人委托自己代为保管的贷款、领款手续取得该款后，未经所有人允许，私自挪用经营，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。原判定性错误，应予纠正。依法撤销原判，改判潘某某犯侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。

【评析】

本案争议焦点：（一）、被告人潘某某的行为是构成犯罪或是民事经济纠纷，（二）、被告人潘某某的行为如构成犯罪，是诈骗罪还是侵占罪。（三）、被告人潘某某的行为如构成侵占罪，二审是否可以直接改判。

（一）被告人潘某某的行为是构成犯罪或是民事经济纠纷

犯罪的基本特征一是行为违法性，二是具有严重的社会危害性。被告人潘某某明知其持有的钱款是陈封捷所有的贷款，在陈封捷向其索要时，应当立即归还，但潘某某以各种借口推延，至到案发也没有归还，其主观上具有非法占有的故意。在客观方面，潘某某具有拒不退还他人财物的事实。尽管潘某某原本只想暂时挪用陈封捷的贷款为自己所支配，但他发现自己的生意一直难以赚钱，且销售款不能及时回收到位，很难短期内全额退还陈封捷。因此，他便采取躲避、不接电话、借口拖延的方法，拒不按照所有权人的要求退还财物，从最终结果来看，至案件一审判决之前，仍有近30万元无法退还给陈封捷。所以潘某某的行为违反了刑法的规定，符合犯罪的基本特征，不是一般的民事经济纠纷。我们知道民事经济纠纷虽然也具有违法性，但它只是违反我国民事法律的有关规定，其社会危害性较小，其程度远远小于犯罪，没有触犯我国的刑事法律，而潘某某的行为符合犯罪的基本特征，构成了犯罪。

（二）被告人潘某某的行为是构成诈骗罪还是侵占罪

我国刑法规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。对于将代为保管的他人财物非法占有的侵占罪而言，其构成条件包括： (1)持有他人财物具有合法的原因和根据。这种合法的原因和根据，其中就包括财物的所有人基于对行为人(受托人)的信任，出于某种目的而将财物交给行为人保管。行为人根据此委托关系，就合法地具备了持有他人财物的资格。(2)非法占为己有。行为人原本待财物所有人请求时返回占有物，但由于某种情形的出现，行为人主观上不愿履行向所有人退还财物的义务，擅自把他人财物当作自己所有的财物进行处分，从而在客观上将合法持有变为非法所有。(3)拒不退还。当财物的所有人向行为人请求退还财物时，行为人编造借口，甚至大耍无赖，无理拒不退还。

1、潘某某的行为完全符合侵占罪的法律特征

首先，陈封捷夫妇基于对潘某某的信任，将贷、取款手续交给潘某某，就使潘某某取得了代为领取、保管贷款的合法根据。其次，潘某某客观上背着所有权人将代为保管的他人贷款用于自己的经营活动，实施了非法处分的行为。潘某某将代为保管的他人钱款，除部分用于偿还个人债务、家庭开支外，大部分被用于皮草购销生意。从我国刑法对侵占罪的规定来看，不论行为人将该财物用于何种场合，并不影响侵占罪的成立。只要没有征得所有权人的同意而擅自处分，就符合了侵占罪在客观方面所要求的非法占有的特征。最后，潘某某在客观方面具有拒不退还他人财物的事实。本案中，尽管潘某某原本只想暂时挪用陈封捷的贷款为自己所支配，但他发现自己的生意一直难以赚钱，且销售款不能及时回收到位，很难短期内全额退还陈封捷。因此，他便采取躲避、不接电话、借口拖延的方法，拒不按照所有权人的要求退还财物。所以潘某某的行为符合侵占罪的基本特征，其行为构成侵占罪。

2、潘某某的行为不符合诈骗罪的法律特征

诈骗罪表现为行为人首先产生非法占有的目的，而后采取虚构事实或隐瞒真相的手段使他人受蒙蔽，从而“自愿”将财物交给行为人。所谓虚构事实，就是指捏造不存在的事实骗取被害人的信任；所谓隐瞒真相，就是对被害人掩盖客观存在的某种事实，以此哄骗被害人，使其交出财物，被害人表面上看是自愿交出财物，实质上是违反了其本意。侵占罪则是所有权人将财物交给行为人完全出于对行为人的信任，而不是由于以各种手段积极地迷惑所有人，使其对行为人的真实意图产生误解而将财物交给行为人。在本案中，一是潘某某曾帮助陈封捷成功地贷过45万元，陈封捷相信潘某某有能力帮助其贷款，二是潘某某确实为陈封捷积极联系贷款，并在信用社办理了抵押贷款手续，所有的贷款手续，都是真实、合法的，并无虚假、虚构成分。三是潘某某持有陈封捷交付的贷、取款手续，并按照规定领取贷款，他从信用社取得贷款的行为是合法有效的，因此暂时持有贷款是合法的。四是当陈封捷知道贷款被潘某某领取后，潘对领取贷款的事实并不否认，只是一直没有将贷款退还给陈封捷。因此，被告人潘某某为了达到非法占有的而编造虚假借口、利用虚假身份隐藏躲避，只是其拒不退还他人财物的客观行为表现，不是诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，被告人潘某某的行为不构成诈骗罪。

（三）被告人潘某某的行为构成侵占罪，二审是否可以直接改判

我国刑法规定侵占罪是自诉案件，自诉案件的启动是由自诉人向法院起诉而引起的，而该案是按公诉程序由检察机关提起诉讼启动的，一审是按诈骗定性的，二审直接改判为侵占是否会剥夺自诉人（被害人）的诉权，笔者认为，二审可以直接改判，也不会剥夺自诉人（被害人）的诉权，根据刑诉法第一百八十九条之规定，二审对一审适用法律错误可以直接改判，因为被告人潘某某的行为构成侵占罪，一审定性错误，虽然该案是由检察机关提起公诉引起的，但该案是由被害人向公安机关举报，公安机关侦查后移送检察机关的，而且被害人强烈要求追究被告人的刑事责任，可见被害人已行使自己的诉权，二审法院直接改判被告人潘某某犯侵占罪并追究其刑事责任没有剥夺被害人的诉权，而且使自诉人的诉权得到充分行使。如果二审以一审程序违法，撤销原判，发回重审，让自诉人（被害人）重新向法院起诉，反而增加了当事人的诉累，浪费司法资源。

商丘中院　　屈忠勇