董军律师：外国人及涉港澳台常见劳动争议司法实践深度解析

     随着对外开放的扩大，持外国人及港澳台就业证在中国工作的外国人已近30万人，如加上没有办理就业证的估计至少会达到50万。让人们感到惊讶的不仅仅是数字增长的速度，更有涉外劳动争议增长速度的迅速。外国人在华劳动争议已呈现不断上升的趋势，并日益成为企业劳动关系管理中的一个热点、难点问题。在涉及 “洋打工”的劳动争议案件中，劳动报酬争议数量最多，约占总数的5成，其他主要为单位单方辞退的补偿争议等。这些劳动争议大多是企业因经营管理不善等原因拖欠员工薪水和企业单方面解除劳动合同而引发的。 而在目前讨薪的“洋打工”中，生产第一线的工程师、市场总监等高级销售人员，以及中高级管理人员占多数。
      笔者结合近期代理的几起涉外涉港澳台劳动争议，就上述常见的劳动争议司法实践进行深度解析，希望对外国人及涉港澳台劳动争议案件予以梳理，以有利于涉外涉港澳台的员工维权和为使用这些员工的企业的管理提供依据。

     一、拖欠劳动报酬、福利待遇争议之解析
     根据外国和港澳台在大陆就业的相关管理规定，单位要为其雇佣的外国人或港澳台员工办理就业许可证，进一步办理就业证，最后凭就业证和相关医院的体检材料办理居住证。但是，实际的现状是，大量的外国人和港澳台员工未依法办理上述手续。据此涉外及涉港澳台用工主要分为有就业证的合法用工和没有就业证的非法用工。
拖欠劳动报酬的案件，对于有就业证的员工，按照劳动法的相关规定，直接诉至上海市劳动仲裁委会，依据举证责任倒置的规定即可确定，单位拖欠工资的金额，从而维护其合法权益。对于没有就业证或者就业证并非系其工作单位的员工，根据上海市高院2002年的一个司法解释，按照一般民事争议来处理，可以直接诉至单位注册地的法院予以主张。但是，根据举证责任的分配，员工有义务予以证明其和公司存在劳动关系并提供了劳动，进而主张报酬。
至于福利待遇，涉外和涉港澳台的员工与单位，根据相关的法律规定，主要依靠双方签订的劳动合同来确认双方的权利和义务，而这些员工，单位一般都会给予较高的福利待遇，单位往往劳动合同过于简单，未予明确，一旦员工无法举证，则无法拿到福利待遇。
     三个月前，曾有五个未取得就业证的员工到所咨询拖欠工资的案件，系由一个台湾员工领头，带着一个法国人、三个美国人，均在一家餐馆工作，该餐馆已拖欠两个月的工资。笔者，根据经验认定其为一个典型的非法用工争议，遂接受委托，直接诉至长宁法院，在法院案件得到了解决拿到了工资。但是，值得一提的是，其称的住房补贴，因未有证据证实，法院未予采信。

        二、单方解除劳动关系引发的争议之解析
    （一）未办理就业证或未在就业证确定的单位工作的员工被辞退之补偿解析
       未办理就业证或者未在就业证确定的单位工作的员工被辞退要求补偿金的，上海法院的观点为，外国人在本市就业，应当申请办理《中华人民共和国就业许可证书》和《外国人就业证》。本市用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得就业许可证后方可聘雇；获准在本市就业的外国人入境后取得就业证和外国人居留证件，方可在本市就业。外国人只能在其就业证上注明的单位就业，在就业期间若发生变更用人单位，应与原用人单位办妥解除聘雇关系后十日内，由变更后的用人单位，申请办理就业证的变更手续。因未办正规聘用手续，一旦产生纠纷则不受我国《劳动合同法》保护，而只能适用民事纠纷的解决途径，《劳动合同法》中的经济补偿金、赔偿金及代通金等赔偿诉求，一律是不予认可的。
     当然上述论述，未必表示所有的违法用工者均无法拿到补偿。笔者曾在闵行法院帮助一名违法用工的台湾劳动者拿到了补偿和代通金。该案件中员工和公司的合同中约定：“被告生产经营发生严重困难的，可以解除合同辞退原告，但应提前三十日以书面形式通知原告。”据此，我们的代理意见为原、被告双方签订的合同性质属于劳务(雇佣)合同。双方的权利义务关系应当根据合同法予以调整。根据双方合同的约定，被告被辞退的情形，属于支付经济补偿金的情形；被告通知的时间违反了合同约定，对原告再就业的合法权益造成了损害，被告应当对其违约行为承担赔偿损失等民事责任。法院最终支持了我方的观点。因此，如果双方的合同约定了支付经济补偿金和代通金的条件，如单位违反了该条件，让可主张单位支付经济补偿金和代通金。
      (二)持有就业证合法就业的员工被辞退之补偿解析
      持有就业证合法就业的员工被辞退，分为两种情况，第一种是非法辞退，第二种是法定辞退，补偿的诉请是不同的。
     非法辞退，有两种救济途径，第一，要求恢复劳动关系，并支付恢复劳动关系期间的工资。第二，依照《劳动合同法》非法辞退的相关规定支付非法辞退的赔偿金，即经济补偿金的两倍。　在涉外劳动争议案件中，由于外籍员工所能获得的经济补偿与其动辄上万的月收入相差悬殊，因此，大多数情况下，建议外籍员工的诉请是要求恢复劳动关系，恢复原收入、原岗位，这样可以拿到较高的工资。笔者在嘉定法院曾代理一起日本人的劳动争议案件，该案件从仲裁立案，至判决历经5个月，其工资为2万，最后认定恢复劳动关系并判令支付10万的工资。笔者所在律所曾代理一起案件， 代理一个高层告一家非常知名的医药公司，按照这个思路，最终获赔近百万。
      法定辞退，即按照法律规定的情形解除劳动关系，可获得经济补偿金，即工作一年支付一个月的工资。这个标准看似合理，但在许多外籍员工眼里，遭遇违法解除劳动合同或索要经济补偿时，这成了阻碍他们成功维权的最大“绊脚石”。以2010年度为例，上海的月平均工资的三倍才一万多一点，也就是说，企业完全可以按照这个标准来支付赔偿金和经济补偿金，而且不违法，这与那些外籍员工动辄数万，甚至十几万、几十万的月薪比起来显得实在微不足道，这就直接导致了争议难以调解。因此，在司法实践中，虽然有许多案件已有判决结果，但外籍员工仍有可能因为不满判决而继续上诉。