论英国雇佣法上的相互信任默示条款及其启示

【出处】《政治与法律》2009年第7期
【摘要】相互信任默示条款是英国雇佣合同中最具有影响力的默示条款，它的确立和发展是多种因素共同作用的结果．相互信任默示条款限制了雇主破坏或严重损害劳资之间相互信任的行为，侧重保护雇员的利益。这一条款的适用范围极其广泛，受制定法约束，雇主不能以契约方式排除这一条款的适用．雇主违反相互信任默示条款的，将构成毁约性违约，雇员取得解除合同和请求损害赔偿的权利。我国劳动合同法应借鉴相互信任默示条款的实质内容，确立诚实信用原则的基本原则地位，扩大劳动者被迫性辞职制度的适用范围。
【关键词】雇佣合同；劳资信任；普通法
【写作年份】2009年


【正文】

彼德·斯坦和约翰·香德认为，在产业领域，集体谈判的方式已经基本替代了雇佣合同。[1]Kahn-Freund也曾指出，在劳动法方面，不是赞颂英国普通法美德的最佳场所。[2]然而，就最近三十年英国雇佣关系的发展看，上述论断为时尚早，甚至出现了与之相反的趋势。自1981年到2001年，英国集体合同的覆盖比例不断下降，从占劳动者总数的83%下降至35%。[3]至2006年，这一比例进一步下降为33.5%。在私营部门，集体合同的覆盖率更低至19.6%。而且，集体合同所涉内容仍然限于工资、工作时间和假期等基本问题。[4]劳资双方更多是以个别雇佣合同的方式设定雇佣条件，而司法界也重新认识到普通法对于保护劳动者权益的重要性。在Johnson v. U-nisys Ltd一案中，Steyn法官强调，作为集体合同作用削弱的结果，“个人的法律权利现在成为雇员保护的主要法律来源”。[5]通过司法实践发展起来的雇佣法规则中，相互信任默示条款(TheImplied Term of Trust and Confidence)是雇佣合同最具有影响力的默示条款，被视为英国雇佣合同法的重大发展，它构成了雇佣合同法的基石，是现代英国雇佣合同法得以发展的最为有力的工具。因此，研究相互信任默示条款，将有助于把握英国雇佣法的最新发展趋势，对我国劳动法立法和理论的完善有所启示。

一、相互信任默示条款的理论和制度基础

相互信任默示条款在英国雇佣合同法上的确立和发展，是多种因素共同作用的结果。

（一）法院对雇佣合同性质的重新认识

相互信任默示条款的发展，与法院对雇佣合同特殊性的认识直接相关。雇佣关系本质上具有契约关系的性质，而契约法的特色是确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分体现。[6]“如果双方当事人进入一种自愿的私人交换关系，必须假定当事人认为这种关系将带给他们更好的状况，否则他们不会选择进入此种关系中”。[7]在普通法中，法院长期将雇佣合同与其他商业合同同等看待，劳资双方可自由订立合同条款，除非某些条款能符合适用于商业合同中有关必要性的严格测试，否则不会适用默示条款。但正如Hoffman法官所指出的：“在过去30年左右，雇佣合同的性质已有所改变。大家都认同，雇佣关系通常属于一个人生命中最重要的一环。工作带给人的不仅是生计，还有职业、身份和自尊。”[8]因而，雇佣合同具有区别于其他商业合同的独特属性，它涉及到劳动者基本人权的保障问题。而且，考虑到雇佣合同的现实状况，与其说它经过当事人的充分协商，不如说在大部分的雇佣合同中存在着不平等的契约权力和从属关系，由雇主提供的合同条款往往以“要么接受，要么离开”的方式出现。仅依靠当事人的意思自治对合同条款进行协商，通常难以达致双方利益的均衡，也不足以为雇佣关系的调整提供充分的法律规则。基于此种认识，法官们抛弃了习惯的思维模式，认定雇佣关系中某些方面不能仅由劳资双方所达成的协议来决定。Slynn法官声称：“雇佣关系所发生的变化，使制定法和司法判决越来越多地将义务强加给雇主一方，以照顾雇员在身体、经济甚至心理上的福利。”[9]于是，雇佣关系性质的观念变化促成了雇佣合同相互信任默示条款的发展，以矫正当事人之间的不平等，以期趋近或实现雇佣关系的公平和公正。[10]

（二）制定法的影响

传统上，英国雇佣法以普通法为主，制定法并不被认为具有塑造社会结构的基本职能。其结果是，制定法和行政性法规都受到法院的严格解释，并因此受到挫折，因为这些立法被认为必然与作为普通法基本哲学信条的自由放任主义相冲突。然而，不可否认的是，普通法与制定法之间存在着密切的互动关系。[11]在过去的三十多年中，制定法上的权利在不断地扩张以保护雇员的利益，已经形成了劳资关系的崭新面貌，普通法也必须因应形势而动。Hoffman法官指出：“法律必须改变以适应社会现实，而大部分的改变是由议会作出的。1996年《雇佣权利法》进一步巩固了众多的制定法所赋予雇员的权利，欧盟法也作出了实质性的贡献。普通法必须适应制定法的变化以改变自身，某些时候应当吸收制定法中的权利。”[12]从1997年Malik v. Bank of Credit andCommerce International SA (BCCI)案件的判决中，可以清晰地观察到制定法对相互信任默示条款的影响。Steyn法官认为，根据1996年《雇佣权利法》第123条，雇员有权就所受损失得到赔偿，这一规定为雇员因雇主违反相互信任默示条款所受到的损失提供了依据。他进一步指出，在探寻正确的普通法原则时，法官决不能强迫自己忽视制定法对类似问题所作出的安排。[13]

（三）诚实信用观念的引入

诚实信用观念的广泛传播，使这一原则为英国人所熟悉。爱丁堡大学教授Douglas Brodie发现，相互信任义务的繁荣发展源于这样一个环境：诚实信用在合同法中占据了更重要的地位，同时雇主的特权在雇佣保护立法中受到了限制。[14]但与大陆法系国家不同，传统英国合同法并未普遍接受诚实信用原则。有人认为，英国法无须引入关于诚信的一般义务，因为只要法院尊重当事人的合理期待，它就是多余的。一般的诚信概念可能被认为等同于对法律中与严格商业交易不一致的道德上的权利和公平观念的普遍认可。但为了在雇佣案件中达致公平，司法界诉诸于在个案中确立契约默示条款的方法，诚信的基本理念被法官具体化在个案当中。Bingham LJ法官在下列论断中恰当地表达了英国法的这一特色：“在普通法世界以外的大陆法系国家，甚至在大部分的法律系统中，义务方面的法律认可并坚持一项根本原则，在订立和履行合同时，当事人必须诚信行为。这不仅意味着他们不能相互欺诈，如果以俗语来表达，可以说当事人应光明正大地行动或使自己的牌正面朝上。这是公平行为原则的本质所在。……英国法的特色在于，它不是确立一项根本原则，而是以个案处理的方式来回应合同中的不公平问题。”[15]因此，尽管未能确立一般的诚信原则，法官以个案方式适用相互信任默示条款的结果，表明“契约应当公平”成为英国雇佣合同法的特色，实质上已经引入了诚信的观念。

二、相互信任默示条款的确立和发展过程

雇佣关系的存续必须依赖于当事人之间的相互信任，这一理念并不新颖。早在1888年，在Boston Deep Sea Fishing and Ice Co. v. Ansell案件中，法官即认为，当雇员实施了某种不当行为，破坏了雇佣关系中的信任关系，即构成毁约，雇主有权解雇。但当时人们都主张，这种违约行为只可能出现在雇员一方。直到20世纪70年代以后，司法界才承认，相互信任默示条款的重要性主要在于对雇主义务的影响。[16]

起初，相互信任默示条款的功能仅限于为制定法中的推定解雇(Constructiv. e Dismissal)构建一个契约上的概念。[17]依普通法一般原则，雇主对受雇人只要给予适当时期的通知，即可解雇，不必说明任何理由。为加强对雇员的保护，英国国会在1971年《劳资关系法》中创设不公平解雇(Unfair Dismissal）制度。1974年的《工会和劳动关系法》继续采用此项制度，而且允许雇员由于雇主的毁约行为而（事先通知或不通知）终止合同。[18]要使这一要求成立，雇员必须证明雇主的行为在根本上破坏了合同。然而，如何对雇员行使这一权利的正当性加以判断，无论是采用雇主行为合理性的宽泛概念，还是参照毁约的严格概念，在实践中都引发了争议。为了构建推定解雇的合同规则，法院开始将雇主破坏雇佣合同中信任关系的行为纳入视野。雇主对相互信任默示条款的违反，将构成毁约，足以证明推定解雇的正当性。通过一系列判例，雇主是否违反相互信任义务成为推定解雇案件审理的核心问题。相互信任默示条款的适用有力地支持了雇员提起不公平解雇之诉，即使在那些雇主遵守了解约通知期的案件中也不例外。

从20世纪80年代后期开始，相互信任默示条款逐步逾越了推定解雇制度的范畴，被认为是所有雇佣合同的应有之义，成为雇佣合同默示条款中最重要的类型。它控制了合同一方基于明示条款或其它默示条款而取得的合同权力，而且限制了合同当事人在雇佣关系中相互对待的方式，有利于雇佣关系的良好运作。在理论上，Brodie于1996年发表的论文将相互信任条款作为一项最高义务引入雇佣关系的所有方面。他认为，应用相互信任的概念，可以深入地阐明雇佣合同所有隐含的内容。[19]在司法实践中，1997年的Malik v. Bank of Credit and CommerceInternational SA(BCCI)案件是一个里程碑式的案件。[20]上议院引用了Brodie的观点，承认默示的相互信任义务普遍存在于所有的雇佣合同之中。除非具有合理和适当的理由，雇主不得实施破坏或严重损害雇员与雇主之间信任关系的行为。此后，英国法院不断援用这一经典判例将相互信任默示条款广泛适用于雇佣关系的各个方面，这一条款的开放性本质使得它成为普通法影响雇佣关系走向的理想管道。

三、相互信任默示条款的内容与适用范围

（一）相互信任默示条款的内容

犹如大陆法系国家的诚信概念，要精确地界定相互信任默示条款的内容几乎是一个不可能完成的任务。事实上，理论界和实务界早已将相互信任默示条款与诚信联接起来。NichollS法官在Eastwood v. Magnox plC一案中声明：“简而言之，相互信任默示条款意味着，雇主必须公平对待他的雇员。在他的商业行为以及对待雇员的方式上，雇主必须负责任和诚信地行为。”在Imperial Group Pension Trust v. Imperial Tobacco Ltd一案中，21Nicolas法官则称相互信任默示条款为“默示的诚信义务”。他将相互信任默示条款定义为：“没有合理和正当的原因，雇主不得蓄意破坏或可能破坏，又或严重损害雇主和雇员之间的信任关系。”Brodi e指出，这一条款不要求在雇佣关系中达致最大诚信(Uberrimae Fides)。原因在于，尽管在雇佣关系中，当事人应当尊重对方的利益，但这并不意味着他们必须将对方的利益置于自身利益之前。Brodie认为，对相互信任默示条款的解释应当平衡雇主利益与劳动者利益，亦即在运作有效率的企业所必需的管理权和公平对待雇员之间作出平衡。[22]这一解读使相互信任条款得以涵盖复杂多变的情况。

由于概念的模糊性和开放性，相互信任默示条款的内容只能由法官以个案的方式不断填补和完善。英国法院已经在Transco plc（之前为BG plc)v. O’Brien案件中发展出一套规则，以判断雇主的行为是否违反了相互信任默示条款。该案中，O’Brien最初受雇于BG plc的一个派出机构，当BG plc在合同中增加了新的裁员补偿条款时，他没有和其他人一样得到同等的待遇以成为“长期雇员”。O’Brien以BG plc以违反相互信任默示条款为由提起诉讼。劳资仲裁庭发现，0’Brien具有成为长期雇员的资格，BG plc却没有向他提供与其他雇员相同的裁员补偿条款，因而认定BG plc违反了相互信任义务。劳工诉讼法庭和上诉法院支持了这一见解。在这一案件中，法院运用了两阶段分析法以判断雇主是否违反了相互信任义务。第一阶段的任务是判断雇主行为的影响或其可能的影响是否破坏或者严重损害了相互信任，如果答案是肯定的，即可初步推定雇主违反了相互信任默示条款。一旦推定雇主构成违约，第二阶段就要判断雇主的行为是否具有合理或正当的理由。适用两阶段分析法的结果为：“雇主影响信任关系的行为是否具有合理或正当的理由，将不可避免地对其行为的效果造成影响。换言之，如果雇主能够证明他的行为具有合理和正当的理由，即使对劳资间的相互信任关系会造成严重损害，也不构成对默示条款的违反。”[23]

雇主实施的特定行为是否具有合理或正当的理由，应当根据这一行为对雇员造成的影响加以判断，求助于对雇主主观意图或动机的判断将导致雇佣法上的高度不确定性。正如Steyn法官在Malik v. BCCI案件中所提到的，确认雇主的行为是否构成对相互信任默示条款的违反，“很清楚，重点在于雇主行为对雇员造成的影响，而非雇主自身的意图”。[24]因而，雇主行为所造成的影响应当得到客观的评估。此项客观的评价，与对雇主主观意图或动机的考量相反，必须与合同实际情况保持一致。采取客观测试方法判断雇主行为是否构成对相互信任的违反时，也不能偏离相互信任义务中所包含的某些概念，诸如诚信(Good Faith)、诚实(Honesty)、忠诚(Loyal-ty)、信任(Fidelity)、保密(Confidentiality)。Kirby J法官指出：“普通法上的雇佣关系通常是一系列重要的默示义务：忠诚、诚实、保密和相互信任。”[25]

（二）相互信任默示条款适用的范围

相互信任默示条款的适用范围极其广泛，涉及雇佣关系中几乎所有类型的雇主不当行为。从近年来的案件可以看出，司法实践中相互信任默示条款已经覆盖到以下领域：正当的惩戒程序；雇主强迫雇员接受不合理的惩戒措施；对雇员申诉的处理和调查；雇主的威胁给雇员造成压力；超时工作；对雇员诚实性的无理指控；给予雇员通知和建议的合同条款；合同的基准条款；向雇员提供新合同的决定；不诚实地经营公司；要求雇员接受精神病检查；歧视；决定雇员的报酬，包括奖金的支付、工资的增长和股份分配；银行对是否给予雇员应急贷款的决定；支付病假工资的决定；雇主依据养老金计划行使权力；雇主依据岗位流动和弹性工作条款行使权力；未通知休产假的雇员已出现的职位空缺；对雇员发出死亡威胁。Mathew Boyle律师由此认为，只要雇主未能尊重雇员根据1998年认权法》所取得的权利，即构成对相互信任默示条款的违反。[26]

相互信任默示条款不仅适用于雇主对雇员实施的行为，而且涉及可能破坏雇佣关系的其他行为。通常情况下，雇主行为针对的对象是雇员或雇员群体，但雇佣关系所必需的相互信任关系还可能被雇主以各种方式破坏。如果雇员因为雇主针对他人所实施的行为而受到损害，法律没有理由不给予救济。Malik v. BCCI案件已经表明了这一点。该案中，Malik是信贷与商业国际银行（BCCI）的雇员，已服务了12年。1991年，BCCI因腐败和不诚实经营而导致灾难性的崩溃，包括Malik在内的大量雇员失业。此后，Mal ik试图再找工作，但与蒙受污名的BCCI之间的关系使得他在就业市场上处于不利地位。他企图向BCCI的清算人请求赔偿，但遭到了拒绝。在这一案件中，双方对雇主支付的代通知金和遣散费并不存在争议。BCCI的清算人认为，如果雇员的信任没有实际受到损害，就不能认定雇主存在违约行为。但法院指出，雇主以不道德的方式经营商业，使数以千计的客户利益受损，已经足以证明对相互信任的破坏，雇员主观上的信赖受损并非违约行为的主要因素。[27]因此，根据每个案件的所有情节，如果能够得出雇佣关系的相互信任已经受到破坏或严重损害的结论，那么就可以判定雇主违反了相互信任默示条款，无论雇主的行为是否直接针对雇员。

相互信任默示条款适用于雇佣关系存续期间的所有阶段。在Johnson v. Unisys Ltd案件中，[28]Steyn法官指出：“相互信任义务的目的在于保证劳资之间的公平对待，这对于惩戒程序、辞职、解雇以及雇佣关系的所有其他阶段来说都是重要的。”然而，与普通法系的其他国家不同，英国法院尚未将相互信任默示条款扩张适用于雇佣合同终止以后的行为。在Lioyd v. RJGilberson (Qld)Pty Ltd案件中，[29]法院认为雇主的解雇方式不构成对相互信任默示条款的违反。Madgwick J法官尽管承认相互信任默示条款存在于所有的雇佣合同之中，但他认为在这个案件中并没有适用的余地，理由是：在该案中，雇佣关系在理论上已经立即终止，而相互信任默示条款适用的前提是合同仍然处于履行之中。也就是说，当合同因其他原因而立即终止，适用相互信任默示条款的正当性也就不存在了。这一判决说明，相互信任条款的目的在于保证雇佣合同的实现，它不适用于雇佣合同已经终止的情形。

四、相互信任默示条款适用的限制

（一）制定法对相互信任默示条款的限制

相互信任默示条款在英国法上的发展，某种程度上是制定法对普通法影响的结果。然而，制定法也限制和约束了相互信任默示条款的适用。法官们普遍认为，探寻正确的普通法原则不能忽视制定法规范的压力，过分强调雇佣合同中默示条款的作用和扩大法官解释合同的自由裁量权，都是不合适的。在实务中，制定法对相互信任默示条款的限制，集中体现在雇员以雇主违反相互信任义务为由请求损害赔偿方面。例如，在Johnson v. Unisys Ltd案件中，雇员声称，雇主解雇他的方式造成他精神崩溃，削弱了他再找工作的能力。他主张雇主没有给予他公平申诉的机会和违反惩戒程序的行为，违反了相互信任默示条款，请求损害赔偿。上议院驳回了这一请求，理由是Johnson已经根据不公平解雇的制定法规定获得了救济，而依据普通法上的权利请求对解雇所造成的经济损失加以赔偿，将导致与制定法规范的不一致。Nicholls法官指出，规范雇员解雇方式的普通法的权利，不能圆满地与禁止不公平解雇的制定法权利共存。作为新发展起来的普通法权利，与制定法权利同样适用的情形下，将与议会以制定法形式所给予雇员阶层的利益公然抵触。在此情形下，应支付的赔偿金额和期限限制应当由专门法院而不是普通法院来决定。Hoffman法官也表达了类似的意见：“法官在研究普通法发展时，必须顾及议会在立法中所表述的政策。雇佣法需要权衡雇主和雇员双方的利益，不但要妥当地考虑到雇员的个人尊严和价值，也要考虑到整体的经济效益。在不抵触基本人权的情况下，权衡时平衡点放在哪则是民主的决定。法官在发展普通法的过程中担任次要的角色。他们传统的作用是适应普通法和将普通法现代化。但这种发展必须跟制定法中表述的立法政策相符。法庭可以跟议会和谐并进，但不能意见分歧。”[30]因此，英国的法官们在审理涉及相互信任默示条款的案件时，要考虑到制定法上的有关规范。如果法院裁定某一制定法条款适用于所审理的案件，而雇主的行为在制定法上是被允许的，那他就没有违反雇佣关系的相互信任默示条款。

但是，理论界却对法院的上述观点提出质疑。伦敦政治经济学院教授Hugh Collins认为，法院的决定妨碍了普通法的发展，使之无法反映雇员应被公平和有尊严地对待的现代观念。[31]而且，此举将招致一种讽刺性的结果，如果不存在可适用的制定法，雇员反而可以依据普通法得到更完善的保护。议会在制定法律以适应雇佣合同的变化，而法院却受制于制定法而停步不前，不仅不能适应雇佣关系的变化，也违背了议会的立法原意。

（二）相互信任默示条款能否被约定排除

尽管默示条款与明示条款一样，对当事人具有约束力。不过，依据普通法的基本原则，在默示条款与明示条款不一致的情形下，默示条款可以被明示条款替代或修正。传统观念认为，明示条款是合同的主要条款和合同存在的基础。默示条款不能改变明示条款，如果二者产生冲突，应以明示条款为准。

那么，雇主能否在雇佣合同中明确排除相互信任默示条款的适用呢？雇主在契约中排除相互信任默示条款大致可归结为三种方式：(1)明确约定相互信任默示条款不适用于本合同；（2）约定相互信任默示条款不适用于合同中的某些条款；（3）在合同中对相互信任默示条款进行修正，改变其意义。[32]由于雇佣合同的相互信任默示条款在雇佣法上的特殊地位，司法判决多次否认了这一条款被明示条款替代或修改的可能性。早在1979年的Courtlands v. Northern Textile v.Andrew案件中，[33]法院即认为，相互信任默示条款对雇佣合同在商业上和劳动关系上的有效性是不可缺少的。如果缺失了这一条款，将妨碍契约有效发挥功能。因此，相互信任默示条款是雇佣合同重要和基础性的条款，不能被明示条款所排除。

Lindsay法官指出，相互信任默示条款在另一层面可以被理解为雇员的人权条款。而在人权领域，在信息充分的基础上，权利是可以被当事人自愿放弃的。法律总是假定双方在平等的地位上自愿达成协议，但实际上，当一方当事人并不自由或处于不平等的地位时，一旦契约确定了双方的权利义务，最终的协议就有可能只是强者加给弱者的枷锁。在劳动法领域，雇员只有在团结成为工会，由工会出面进行有关整个企业或行业的集体谈判时，劳资双方才算得上是地位平等。故而，如果是雇主与工会组织达成的集体协议，劳方以明示方式放弃权利是合理的。但是，在雇主与个别劳动者的关系中，双方的谈判地位并不平等，决不能允许劳动者对自身权利的自由抛弃。[34]

五、违反相互信任默示条款的法律后果

虽然相互信任默示条款适用的范围如此广泛，但基于雇佣合同的本质和合同法救济的一般原则，雇主违反这一条款的法律后果却受到必要的限制。合同法违约救济的基本规则是赋予无过错方请求损害赔偿的权利，其基本目的是就过错方的违约行为向无过错方给予金钱所能达到的补偿。如果过错方对相互信任义务的违反构成毁约性违约的话，[35]无过错方还取得解除合同的权利，从而使他从合同义务中解脱出来。

（一）毁约性违约

在Bliss v. South East Tbames Regional Health Authority一案中，[36]初审法官认为，对相互信任义务的任何违反均构成毁约性违约。上诉法院的Dillon LJ法官对此没有明确地表示赞同，而是表达了避免形成普遍性结论的意见，他仅仅确信在该案中雇主的特定行为构成毁约性违约。他的意见自然是恰当的，因为法官的任务是解决法庭当下所面临的问题，而非形成一般性或普遍性的结论。不过，从英国法院的实践来看，法官在认可相互信任默示条款的同时，基本上都认定了违反相互信任义务行为的毁约本质。因为相互信任对于合同所缔造的雇佣关系来说是不可或缺的，一旦雇主破坏或严重损害了相互信任，自然已经达到了毁约的程度。AdrianBrooks教授对此评论道：“某些案件中，法庭似乎在决定正被讨论的行为是否构成毁约性违约，但他们实际上在认定这一行为是否违反了相互信任义务。”[37]雇主的某些行为尽管是令人遗憾的，但其对雇员的影响并没有达到损害相互信任的程度，不足以使雇员认为无法忍受，此时这一行为不能被看作是违反相互信任默示条款的行为。相互信任默示条款产生于推定解雇制度，这也说明了违反该条款行为的毁约性本质。因此，相互信任默示条款的创设，使得雇员因为雇主先前违约行为而解除合同正当化了。

（二）损害赔偿

一旦雇员选择解除合同，所导致的合同终止将被视为雇主的不正当解雇，即未履行通知义务的解雇或在定期合同到期前解雇。雇员可以请求赔偿以下损失。

其一，合同提前终止的损失。相互信任默示条款的目的在于促进合同功能的正常实现，雇主违反了这一条款，结果就是合同提前终止，雇员损失了合同到期前预期可以得到的利益。除了工资、佣金和养老金请求权以外，雇员还可以提出对雇主之前允诺给予的其他利益的请求，例如一段时间内的培训费用。但是，如果合同的提前终止并非雇主的违约行为所引起，雇员便不能以此为由请求损害赔偿。

其二，持续性的经济损失。除了提前终止合同的损失以外，雇主违反相互信任默示条款的行为还可能损害雇员未来的就业前景，减少了雇员对其他雇主的吸引力。例如，在Malik v. BCCI案件中，雇主的行为破坏了雇员作为一个诚实劳动者的形象。尽管这一损害未物质化，但确实妨碍了Malik在就业市场上寻找新的工作机会。Nicholls法官认为，如果持续性的经济损失可以被合理预见到，具有严肃的可能性，并且损失是持续的，那么原则上此种损失可以得到救济。只有如此，损害赔偿金的确定才能够与相互信任默示条款保护雇员的意图相称。[38]

需要注意的是，根据合同法的减少损失原则，在任何因解雇而要求损害赔偿的案件中，雇员都有义务采取合理方式以减少损失，例如及时寻找新的工作，减少的损失将在其损失额中扣除。而且，雇员获得的赔偿仅仅限于经济上的损失。1909年Addis v. Gramophone Co Ltd案件的判决在这一方面仍具有约束力。它所确立的规则表明，由于雇主违约行为所导致的痛苦折磨或精神上的压抑而造成的损害，一般来说是不能赔偿的。[39]当然，在侵权行为和违约行为竞合的某些案件中，如雇员受到了身体上的伤害，在此情况下，违约和侵权之间没有明确的界限。

（三）权利救济的例外

对于雇主违反相互信任默示条款的行为，雇员可能选择解约，也可能采取其他方式应对。如果雇员默认了雇主的行为，咬紧牙关忍耐下去，那么，此时雇员不仅拒绝了离开雇佣关系的自由，而且也丧失了请求损害赔偿的权利。[40]请求损害赔偿的权利几乎完全指向雇员因为被迫离职所受到的损失。而且，雇员对解约权利的放弃还将造成进一步的后果，它意味着雇主对相互信任义务的违反不能正当化雇员对自身义务的拒绝履行。苏格兰最高民事法庭审理的Macari v.Celtic Football and Atbletic Co Ltd一案涉及到了这一问题。41Macar i是俱乐部的经理，他与新任的总经理McCann之间存在矛盾，McCann将Macari排除在董事会会议之外。此后，Mc-Cann向Macari发出命令，而Macari拒绝执行。在McCann向董事会报告他对Macari的不满意和发出警告信之前，他始终未与Macari商量。最终，俱乐部即时解雇了Macari，他便起诉请求损害赔偿。Macari认为，由于雇主先违反了相互信任默示条款，他就不再受到履行合同义务的约束。对此，苏格兰最高民事法庭提出下列见解：雇主先前实施了违反相互信任义务的行为，Macari有权解除合同，然而他并没有选择这一方式，所以，Macari仍然受到合同义务的约束，包括服从义务。由于他不服从上司的命令，构成毁约性违约，雇主即时解雇他是合理的。从这一案件看来，即使雇主的行为违反了相互信任义务，雇员能否得到救济仍依赖于雇佣合同的解除。

六、相互信任默示条款对我国的启示

相互信任默示条款作为普通法上的制度，与借鉴大陆法系国家立法成长起来的我国《劳动合同法》概念迥异，无法生吞活剥地予以移植。不过，将相互信任条款所反映的实质精神与规则纳入我国劳动法律体系，不仅可能，而且是极为必要的。

其一，将诚实信用原则提升为劳动合同法的基本原则。前文已经提及，诚信的概念促进了普通法中相互信任默示条款的发展。而且，作为以个案方式发展起来的一套规则，相互信任默示条款承载了与大陆法系国家诚信原则同样的功能。从而我们可以看出，实质性的诚信原则无论在普通法系还是大陆法系都是普遍存在的。劳动关系不仅律立在法定和约定义务的基础上，而且建立在法律对诚信行为的要求的基础上。我国大多数学者认同诚信原则为劳动合同法的基本原则之一，以往的司法实务中也时常依据诚信原则裁判劳动纠纷，《劳动合同法》却并未确立诚信原则的相应地位，其第3条只是将诚信原则作为合同订立的原则之一。立法上的缺失毫无疑问将使未来的合同解释面临难题。作为继续性和具有人身关系属性的契约，劳动合同双方当事人的权利义务关系是极其复杂的，劳动合同义务的范围可能超越工作时间、工作场所、工作内容，极可能全面涵盖笼罩劳动者的全部生活。劳动合同虽然在很大程度上实现了法定化和精确化，并为劳动基准法的内容所覆盖和重叠，但劳动关系双方当事人间的权利义务仍然存在诸多模糊的领域，需要在司法中依照诚信原则加以解释。倾斜保护原则虽然可以在某种程度上予以指导，但也不能充分取代诚信的一般要求。因而，在立法中确立诚实信用原则的基本原则地位，可以使法官将社会现实与法律倾斜保护劳动者的价值理念相结合，在个案中衡平劳资双方的利益，由此实现判决的个别化效果，作出对劳动者有利的认定。

其二，扩大我国劳动者被迫性辞职制度的适用范围。在英国，相互信任默示条款的适用范围极其广泛，涉及雇佣关系中几乎所有类型的雇主不当行为，只要雇主从根本上破坏了劳资之间的信任关系，劳动者都可以主张推定解雇。我国《劳动合同法》第38条规定的被迫性辞职制度类似于普通法的推定解雇，使得劳动者可以立即解除劳动合同，无须履行事先告知义务，并且可以请求雇主支付经济补偿金。从辞职事由来看，第38条采取了列举模式，所规定的事由都是雇主违反劳动法或劳动合同约定的情形，甚至还设置了兜底条款——“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。但是，雇主破坏劳资之间相互信任的情形无疑是多样化的，以列举的方式远不足以囊括全部的情形。而且，现有的兜底条款将其他情形限于“法律、行政法规规定”，可现行其他劳动法律、行政法规基本上未作出不同于《劳动合同法》的规定，此条文可以说不具有真正的兜底功能。被迫辞职制度给劳动者带来的主要实益在于获得经济补偿金的请求权，如果雇主的行为不符合第38条所列举的条件，劳动者只能选择预告辞职，显然不利于保护劳动者利益。所以，我国劳动法上的被迫性辞职制度适用范围要远窄于英国法的推定解雇。建议未来修法时采取混合方式，以概括性的条文结合现行的具体规定。与构建在相互信任条款基础上的推定解雇相同，我国被迫性辞职立法所体现的核心要素应当是：雇主对合同义务的根本违反，破坏了劳资之间的相互信任关系，致使劳动者无法再期待劳动关系的延续。
 

【作者简介】
潘峰,厦门大学法学院。


【注释】
[1][英]彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年版，第161页。
[2]Kahn-Freund, Labour and the Law, London : Stevens for the Hamlyn Trust, 1972. P2．转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1998年版，第340页。
[3][32]Stella Vettori, The Employment Contract and the Changed World of WorK London :Ashgate PublishingLtd,2007,pp.117-137.
[4]Mark Hall, UK: Industrial relations developments in Europe,at //www.eurofound.europa.eu/eiro/studies/tn08O3O29s/ukO8O3O29q.htm.．
[5][30][2003] 1 AC 518.
[6]张弛：《民法性质论》，《华东政法大学学报》2008年第1期。
[7]Douglas Brodie, The Employment Contract and Unfair Contracts Legislation, 27 L S.,98(2007).
[8][200l]ICR 496.
[9][1995] 2 AC 296 at 335.
[10]郑爱青：《〈劳动合同法〉：个人劳动关系规范的变革与不足》，《华东政法大学学报》2008年第6期。
[11]梁兴国：《从判例、判例法到案例指导制度一“判例是如何形成的？”理论研讨会综报》，《华东政法大学学报》2008年第6期。
[12][2001]2 WLR. 1076 at 1091.
[13][1988]AC 20.
[14]Douglas Brodie, Legal Coherence and the Employment Revolution, 117 L Q.R,613,614(2001).
[15][1989]1 QB 433.
[16][19]Douglas Brodie，The heart of the matter: mutual trust and confidence, 25 I.LJ．，121(1996).
[17]推定解雇(Constructive Dismissal)，也有学者译作实质解雇或变相解雇，指雇主采用种种苛刻条件逼迫雇员主动提出辞职，由此所导致的辞职在雇佣法上视为解雇。
[18]此项内容原本规定在1974年《工会和劳动关系法》 5 (2) (c)条，后规定在1996年《雇佣权利法》的95(1) (c)条。
[20][22][24][27][38][1997] ICR 606.
[21][1991] 1 WLR 589.
[23][2002]ALL ER（D）．
[25][2000]HCA 64.
[26]Mathew Boyle, The Relational Principle of Trust and Confidence, 27 0.J.LS.,633(2007).
[28][2001]All ER(HL)80l at 813.
[29][1996]68 IR 277 at 283-284.
[31]Hugh Collins, Regulating the Employment Relation for Competitiveness, 30 I.L.J.，305(2001).
[33][1979]IRLR 84(EAT).
[34]Lindsay, The Implied Term Of Trust And Confidence,30 I.L.J., 10( 2001).
[35]毁约性违约或毁约是英美合同法中的重要制度。从违约的程度而言，除非违约构成了毁约性违约，合同方可被解除或终止，否则合同仍将有效，双方当事人必须继续履行他们的义务。参见李先波刘翱：《英美毁约性违约制度探析》，《时代法学》2007年第2期。
[36][1985]IRLR 308.
[37]Adrian Brooks, The Good and Considerate Employer: Developments in the Implied Duty of Mutual TrustandConf idence, 20 U. T. L. R, 52 (2001).
[39][1909] AC 488.
[40]当然，也存在例外：一种情况是雇主违反相互信任条款的行为具有持续性，即使雇员暂时选择忍耐，此后他还是可以要求解除合同；另一种情形是雇员对雇主的违约行为并不知情，他虽然无法解除合同，但在知情后可以请求损害赔偿。
[41][1999] SC 628.