关于我国刑法中严格责任立法的现状及未来比较分析

［摘要］　　何谓严格责任？我国刑法中有无严格责任？将来是否应当设置严格责任？对此，我国学者见仁见智、各执一词。历史地考察英美法系刑法中的严格责任和系统分析我国刑法的立法及司法现状之后，笔者认为，我国刑法中并无真正意义上的严格责任，将来也不应该在我国刑法中设置严格责任。

［关键词］　严格责任　英美刑法　中国刑法评析　否定　
 
一、严格责任的涵义

对严格责任含义的理解不同，是产生我国刑法中是否包含严格责任和是否应当设置严格责任理论争议的症结。首先有必要澄清严格责任的含义。但是，“关于严格责任，最麻烦的问题是，没有人说得清楚它到底有多严格”、[①]“‘严格责任罪’的准确含义至今不明晰”，[②]“论者对严格责任有多种定义，其中有些重要而令人头昏的差异。”[③]基于对英美法系学者关于严格责任五花八门的认识，我国学者对严格责任的观点也遍地开花。可见，要对严格责任进行准确的定义，并非易事。

　　笔者认为，为了从理论上正确定义严格责任，首先应当历史地全面考察英美刑法中的严格责任制度，进而分析它与中国刑法的联系。

严格责任不是自古就有的刑事责任制度。在封建社会，实行的是无罪过的刑事责任原则。“从比较刑法史的观点来考察，不论东方还是西方的封建主义刑法，……概无例外。” [④] 如在刑民不分的12世纪英国法律和习惯汇编中的格言中就有这样的内容：“无意中干了坏事的人，必须有意地对此作出赔偿”。[⑤]　这种无罪过的刑事责任原则也就是结果责任原则，是客观归罪的表现，它强调了刑罚的简单报应思想。随着近代西方启蒙思想的产生，人们逐渐认识了客观归罪的非理性缺陷，提出了“构成要件理论”，要求认定犯罪必须同时具备违法性与有责性。[⑥]虽然早期的构成要件理论并不关注人的主观意志对犯罪的影响，仍然没有将犯意作为犯罪的构成要件，如贝卡利亚强调法律不惩罚犯意的名言：“罪孽的轻重取决于叵测的内心堕落的程度，除了借助启迪之外，凡胎俗人是不可能了解它的，因而，怎么能以此作为处罚犯罪的依据呢？”[⑦]但是它毕竟突破了早期简单擅断的客观归罪原则。近代行为目的论的兴起使“故意”被引入了犯罪构成。目的行为论的倡导者威尔泽尔指出，目的性是行为的特性。其中故意被视为目的行为的本质要素，是主观的违法要素。其后，经人格行为论的进一步发展，过失也逐渐被作为主观的违法要素确定了下来。[⑧]同时，近代相对意志自由论的发展也为罪过成为犯罪的构成要素奠定了坚实的哲学理论基础。随着近代刑法以包含故意和过失两种罪过形式为要素的主观归责原则的确立，早期封建社会客观归罪的结果责任的进程宣告了终结，刑法进入了“无犯意即无犯行、无犯行即无责任”的理性罪过责任时代。根据罪过责任，行为人的行为缺乏罪过，便失去了非难谴责的基础，罪过是行为人承担刑事责任的基础[⑨]。就此，罪过责任不仅成为了大陆法系刑法的责任原则，同时也成了英美法系刑法的责任原则。著名英国刑法学者鲁珀特·克罗斯（Crost）在其名著《英国刑法导论》中说：“刑法的基本原则体现在这样一个格言中，‘没有犯意的行为不能构成犯罪’——一个行为，如果没有在法律上应受责备的意图，就不能使一个人成为法律意义上的罪犯。”[⑩]美国学者Wayne 也指出：几个世纪以来（至少自1600年以来），不同的普通法在定义犯罪时，都要求蓄意、明知、轻率、疏忽。如果一个人连上述四种过错心态的任何一种都不具备，那么他就无从谈起犯罪。[⑪]罪过责任是近代世界刑法从单纯的报应观向防卫观、从无视人权的罪刑擅断向尊重人权方向发展的理性选择。但是，到了19世纪末20世初，随着工商业的发展，危害公共健康及社会安全与福利的违法犯罪行为的急剧增多，且这些犯罪的罪过往往难以证明，为了不使罪犯逃脱法网、最大可能地保护公共利益，英美刑法开始突破罪过责任原则，在其刑事立法和司法判例中确立了不要求犯意或不要求控方证明犯意的严格责任制度。即现代英美法系刑法中特有的“严格责任”制度。

英美刑法确立严格责任主要基于以下两方面考虑：

1．保护公共利益的价值选择。适用严格责任的犯罪并不是真正意义上的犯罪，而是为了公共利益而必须由刑法加以禁止的行为[⑫]，同时也是因为适用了严格责任而其成为了犯罪的“准”犯罪[⑬]。英美刑法将这些非真正意义上的“准”犯罪通过严格责任将其犯罪化的主要理由是为了最大限度地保护公共利益。正如罗斯科庞德（Roscoe Pound）在评论严格责任的公正性时说：“法院的良知为个人带来了某些法律犯罪的危险，这种危险表达了社会的需要。这样的目的并不是处罚邪恶，而仅仅是对那些粗心者和无效率者施加压力，以使他们尽全力履行维护公共健康、安全或道德利益的义务。”[⑭]尤其对于社会团体或组织的负责人而言，让被告承担严格责任，可以促使其采取一切可行的措施去贯彻执行有关社会福利方面的重要法规。严格责任的适用使得对其不考虑犯意也能定罪，这样做可以制约或迫使人们不去做不允许的事，同时保证人们可以去做允许做的事。[⑮]

2．经济原则的考虑。（1）要证明被告的行为是否出于故意或过失，是非常困难的。在特定的有严重社会危害性的犯罪中，假设将犯罪意图作为犯罪构成的必要条件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律形同虚设。（2）由于初级刑事法院的工作十分繁忙，要对每个触犯管理法规的犯罪案件的起诉进行关于犯罪意图的调查是行不通的[⑯]。这些理由充分体现了英国刑法在确立严格责任时的经济效率的考虑。

严格责任顺应了英美法系的法律传统，具有英美法系的法律特点。

1．法律含义的模糊性。英美刑法学没有对刑事责任作系统的研究[⑰]。判例法的传统使大量的法律概念、原则不是通过系统的理论进行阐述并作出明确的定义，而是广泛蕴涵在具体的案例之中。法律的适用规则也主要是通过判例以及对该判例的解释来确立，所以一方面判例法所具有的灵活性使其普遍适应了现实的变化和需要，另一方面是其相伴而生的法律原则的不确定性和法官解释的随意性，它又使人们对其法律的理解产生了一定的模糊性。这一特点决定了基于大量的判例及判例解释所确立的严格责任其含义至今不明晰。对此，美国学者米歇尔的以下论述便足以说明：“论者对严格责任有多种定义，其中有些重要而令人头昏的差异，例如，有的认为：‘严格责任就是那些不包含一种或者一种以上犯罪主观要件的犯罪’；有的认为：‘严格责任意味着在审判中将刑事责任加以某种作为或者不作为时，被告不能以证明自己的行为是合理的错误或者意外事件来作为开脱罪责的理由’；有的认为‘严格责任是不问行为是否具有可责性的责任’；有的认为：‘严格责任难以定义，最好用案例来说明’；有的认为：‘严格责任的存在不要求明知、疏忽或者其他任何一种可责性’；有的认为：‘严格责任就是施加刑事责任时，不考虑被告人是否知道或者应当知道相关的事态’；有的认为：‘严格责任意味着在追究某一犯罪的刑事责任时，不考虑被告人是否具有有责性’；有的认为：‘在适用严格责任时，与行为人的主观心态无关’；还有的认为：‘在严格责任里，唯一的问题就是使陪审团相信被告人是否犯了法律所规定的罪行’。”[⑱]

2．实体与程序的混同性。英美法系实体法与程序法混同的特点，在严格责任制度中反映得最为明显。某一犯罪是否构成严格责任犯罪，是否应当适用严格责任，不仅取决于普通法和制定法的规定，同时也取决于诉讼程序中举证责任的承担。在法律没有明确规定犯意的情况下，将被告人的行为推定为犯罪并对其判处一定的刑罚，是严格责任的一种类型。

3．适用规则的变化性。严格责任的产生往往是由于法律没有对犯意作明确的规定，因而，法官在根据立法意图推断严格责任时，结果就可能大相径庭。如：在两个同样销售酒的案件中，其中一案是酒店老板将酒卖给了已经醉酒的顾客，另一案是将酒卖给了正在执勤的警察，两个案件中酒店老板均有合理的根据认为其顾客没有醉酒或警察已经下班，并且两个案件同样适用《1872年营业法》。由于该法总的精神禁止酗酒，而且在有些条款中包含了着“明知故犯”的一类字眼，但该法规分别适用于这两个案件的第13条和第16条第2款却均没有包含这类字眼。结果在第一个案件中法官通过比较该法总的精神，及以其他条款有规定明知故犯而第13条没有规定相同的内容为由，认为该条规定不要求犯意，对酒店老板适用了严格责任；在第二个案件的上诉中，法官却认为即使其他条款规定了明知，其所要适用的条款没有规定同样的内容，并不意味着它就不要求明知，因而该案被告人被定为无罪。这说明在适用严格责任的时候，由于没有统一的标准，结果将大相径庭。

关于严格责任的概念，目前没有一个明确的解释。不仅国外学者对其形成了各种观点（前文已列举），我国学者也基于各自对英美刑法中严格责任的认识，形成了众多的观点。在此，作简单列举：严格责任是“没有故意或过失，但又触犯刑律的责任”[⑲]；严格责任指“在没有罪过的场合要求行为人对其犯罪行为承担刑事责任”[⑳]；严格责任是被告人虽然没有任何过错，但却要承担的刑事责任[21]；“刑法中的严格责任是指在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度”；[22]”严格责任指“法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任”。[23]　综上所述，每一种观点都试图对严格责任作出一个简明而准确的定义，但每一种观点又都有挂一漏万之嫌。笔者认为严格责任是英美刑法中一项完整而独立的制度，但作为一个概念，一方面其含义随着历史发展而不断变化，另一方面其内容也不只体现为犯罪对犯意有无的单一要求。因此，如果只从某一阶段或某一侧面定义完整的严格责任，自然片面而又狭隘。笔者认为，严格责任本身是一个完整的概念，是一种独立的责任形式，但在其完整独立的形式下它还包含各种具体的类型，所有这些不同类型的严格责任最终共同形成了完整的严格责任体系。因而，关于严格责任的含义，不应该局限于某一种类型，而是应当将其作为一个完整的体系，分别认识每一种类型所具有的涵义。

笔者认为，根据不同的标准可以将英美刑法中的严格责任归纳为几组类型：（1）明确规定不需要考虑主观罪过而仅以危害行为和危害结果构成犯罪的绝对严格责任，和不明确规定犯意是否为犯罪必备要件的相对严格责任；（2）无需起诉方证明被告人犯意、被告人自己也不得以无过错为由进行辩护的严格责任，和无需起诉方证明犯意，但被告人可通过自证其主观无罪过而进行辩护的严格责任；这种严格责任的类型也可以被看作是实体上的严格责任和程序上的严格责任，其中程序上的严格责任又可以被看作是推定的严格责任；（3）自负的严格责任和替代的严格责任；（4）道德性犯罪中的严格责任和公害性犯罪中的严格责任；（5）主要存在于轻罪中的严格责任和偶尔也存在于某些重罪中的严格责任。在这些类型中，还存在着交叉的情形。如绝对的严格责任实际上也就是实体上的严格责任，程序上推定的严格责任也可以说是相对的严格责任。

通过以上类型归纳，可以确定的是严格责任是和罪过责任相对立的一种不以罪过作为犯罪必备要件的刑事责任。每一种类型的严格责任中，都以罪过为核心，但罪过的影响力到底有多大、或者罪过是否需要被考虑、罪过是否需要被证明、无罪过可否作为辩护理由等不同程度的要求则因严格责任类型的不同而不同。

二、我国刑法中究竟有没有严格责任？

作为英美法系刑法特有的严格责任，是否也存在于大陆法系的刑法之中，是否被我国的刑法所包含？对此，有以下几种观点：

（一）否定的观点。

“严格责任作为一项法律制度，它是英美法系特有的，大陆法系的犯罪构成理论原则上排斥严格责任”[24]；“大陆法系国家不承认严格责任”[25]；“先进的法律制度总是‘要求某种形式的犯罪意图作为刑事定罪的一个要件’”[26]；“在严格责任所适用的侵犯公共福利的犯罪里，犯意的存在是被要求的，也就是说，它们是被界定在有过错基础上的，如果被告证明不存在与犯罪行为相关的犯意，仍然不需要承担刑事责任”。[27]“类似美国刑法中的绝对严格，在大陆法系一些国家都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商管理或治安交通管理的违法行为”。[28]　以上是国内外学者关于大陆法系刑法不存在严格责任的一些观点，这些观点也可以作为论证沿袭大陆法系传统、遵循大陆法系刑法基本原则的中国刑法不存在严格责任的观点。此外还包括以下一些观点：“在当前我国刑事立法和司法实践中不存在严格责任，而且将来也不应当采用严格责任。罪过责任始终是我国刑事责任的原则，无过失责任与我国刑法的性质是背道而驰的，应予否定”；[29]“这些所谓犯罪实际上是行政不法或民事不法，应还其本来面目”；[30]“作为一项制度安排，严格责任明显是英美法系的产物，我国并不存在”；纵使在我国刑法中有个别罪种的处理办法与严格责任相似，也不能得出我国就存在严格责任的结论。因为立法者并不是有意地按照严格责任的理论来构建这些法条的。”[31]

（二）肯定的观点。

英国学者威廉姆斯认为，凡法律或事实错误实际上影响罪过，但立法不减免其罪责的均可被视为严格责任，他由此得出“任何国家的刑法中都有‘严格责任’存在”的结论。[32]　关于我国刑法中严格责任的肯定性观点主要有：无论是1979年刑法还是1997年刑法，以及在此期间颁布的一些单行刑事法规，都涉及到严格责任的适用，这说明在刑法领域，我国在坚持主客观相统一原则的前提下，肯定了严格责任的价值；[33]“从我国犯罪构成理论看，是否定严格责任的，但从我国刑事立法与司法实践看，实际上存在着追究严格责任的情况”；[34]“在我国现行刑事立法和刑事司法中，其实已经存在严格责任，有的甚至是绝对的严格责任（如巨额财产来源不明罪和结果加重犯的情形）”；[35] “根据我国刑法总则的规定，绝对的严格责任（即起诉方和法院不仅可以不问犯罪嫌疑人、被告人的主观过错而起诉和定罪，而且不允许被告人以“无过错”作为辩护理由）是没有存在余地的；但是相对的严格责任或推定的严格责任（即不要求起诉方证明犯罪嫌疑人的主观过错，但允许被告人在审判中进行无过错辩护的严格责任）是存在的；[36]“根据严格责任的定义和特征，我国刑法确实存在严格责任的情况，但并不普遍”；[37]另外还有学者以刑法对某些犯罪的主观罪过到底是故意还是过失规定不明为由指出我国刑法有近20个“罪过形式存疑条款”规定了严格责任。[38]

（三）笔者的观点

否定性观点直接以严格责任是无罪过责任而与我国刑法罪过责任原则相违背对其直接进行了排除；肯定性观点则以某一类型的严格责任的含义为依据认可了它的存在。笔者赞同否定性观点。认为：尽管不同类型的严格责任之间有一定的差异性，但无论是哪种类型的严格责任，它都属于严格责任。作为完整的严格责任制度，其核心就是最终不以罪过作为构成犯罪的必备条件，虽然说推定的严格责任在被告人能够证明自己无罪过的情况下可以免除其责任，但它毕竟也是在无法证明被告人具有罪过的情况下对被告人确定的刑事责任，因此，从这一意义上讲，严格责任的确与我国刑法的主客观相统一原则、犯罪构成理论及罪过责任原则相抵触，所以应对其进行否定排除。

笔者认为，我国刑法中不存在严格责任，包括既不存在绝对的严格责任，也不存在相对的或推定的严格责任。对此，可以通过辩驳以上肯定性观点及分析其所列举的犯罪进行论证。

1．纵观中外学者关于严格责任含义的理解，尽管各有不同和差异，但几乎所有的观点，包括有关英美刑事制定法的规定都表明严格责任是被告人没有主观罪过或被告人在不能证明自己无罪过时承担的刑事责任，因而，通常意义上的严格责任只是争议于罪过的有无和罪过证明责任，而没有强调罪过是否应为单一的故意或过失形式。因此，以强调罪过形式必须为单一明确的故意或过失形式而肯定我国刑法存在严格责任的观点，其所指严格责任不是固有的、同一话题的严格责任。该观点依据所谓的“罪过形式的存疑条款”所列举的近20犯罪也就不是通常意义上的严格责任犯罪。笔者认为，我国刑法中确实存在个别罪过形式存疑的条款，比如该观点所列举的“丢失枪支不报告罪”，对于该罪，刑法第129条只规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，……”。根据该条规定，很难确定行为人在丢失枪支后不及时报告是出于故意还是过失，但是根据我国刑法的犯罪构成理论，二者必居其一。因此，该罪并不是不以罪过为构成犯罪的主观要件，而是不要求它一定是故意或过失，即对该罪而言，无论故意或过失都可成立犯罪，但必须要么具有故意、要么具有过失。至于该观点以刑法没有明确规定行为人对结果的罪过形式来确认严格责任的理由，笔者更是不能认同。就该观点所列举的犯罪而言，虽然刑法没有明确规定主观罪过形式，但对于其行为的主观心态，大多能够通过法律条款的字面规定推断出应该是故意还是过失。在这些犯罪中，结果要么是作为犯罪构成的结果要件而存在，要么是作为量刑的情节而存在，其心态本身就不是犯罪构成的要件。由此笔者认为，包括结果加重犯在内的这些对于结果心态规定不明的法律条款，由于法律对行为人行为的主观心态要求是明确的，所以这些犯罪都是以符合犯罪构成所要求的某种罪过形式为构成要件的，它们并非无罪过的犯罪，因此，它们都不属于严格责任犯罪。

2．关于醉酒的人犯罪的严格责任问题

刑法第18条第4款规定：醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。肯定性的观点认为，醉酒的人由于醉酒而缺乏犯罪的故意或过失，但刑法仍将其规定为犯罪，所以这种没有故意或过失的犯罪就是严格责任犯罪。对此，笔者引用《英国刑法导论》中的观点：自愿醉酒，或自我引起的醉酒，无论是酒精还是其他药物引起的，它本身绝对不是辩护的理由。……因为，醉酒的人的无能力状况是由于自己以前的行为引起的可以预见的结果，并且他能够采取某些可以、而且也应该的预防措施来避免，那么，被告就不能提出不由自主行为或其他非自愿行为的辩护理由。因为醉酒的行为本身具有预先的过失。[39]　笔者同意上述观点，认为行为人在醉酒状况下的犯罪，并非不要求罪过的存在，而是具有预先过失的罪过，属于原因上自由的行为，因而，它不属于严格责任的犯罪。

3．关于持有型犯罪中的严格责任

几乎所有肯定我国刑法存在严格责任的观点，都以持有型犯罪作为严格责任犯罪的代表。我国刑法共规定了8种持有型犯罪，除了在非法持有伪造的货币罪的条文中明确规定了“明知”外，其他犯罪条文确实没有规定行为人持有禁止持有的特定物品时主观上是否应明知。肯定性观点认为既然法律没有规定这些犯罪罪过形式，而只规定了持有的状态，罪过就不是犯罪构成的要件，这些犯罪也就成了严格责任犯罪。笔者认为，从立法技术上考虑，刑法之所以对持有伪造的货币规定了“明知”，是因为货币具有的流通性以及一般人不一定具备识别伪造货币的能力，因此当行为人不知道是伪造的货币而持有时，如果对其仅仅依据持有的状态而定罪，显然违背了刑法的公正原则。故刑法在该罪中特别强调了“明知”的要件。但是其他持有型犯罪，由于持有物品的特殊性，一般人可以根据常识判断其性质，当其持有这些特定物品时就已经表明了其故意心态，因此法律再无需特别规定“明知”的主观要件，因此对这些犯罪法律只是采用了简明的罪状描述。我们不能因为刑法对某一犯罪采用了简明罪状的描述方式而否定其要求的犯罪构成各必备要件；我们也不能根据刑法对持有伪造的货币罪规定了明知，而没有对其他持有型犯罪作出同样的规定就推定出其他犯罪无需主观罪过。“持有”只是表明了这类犯罪客观行为方式的特殊性，任何一种行为都必须和一定的主观心态联系在一起，没有无意志的单纯的行为。因此，持有也是在故意心态下的持有。因此，笔者认为在这些持有型犯罪中刑法没有明文规定故意或“明知”并不表示这些犯罪就无需故意，而只是因为持有的“特殊行为”已经表明了行为人的主观心态而无需在条文中重复规定而已。当然，这些持有型的犯罪也就不属于严格责任的犯罪。正如有学者所描述：“根据目前我国刑法关于持有犯罪的规定，所有的持有犯罪在构成要件上都以行为人在主观上对有关管制物品的持有必须是出于明知，即出于故意。当然并不要求行为人对管制物品的具体类型、规格、功能质量等详细确知。[40]　另外，如果行为人因为证明自己在持有的状态下的确没有故意，比如证明自己在不知情的情况下被人陷害而在其住所查出毒品，不构成非法持有毒品罪的情况，笔者认为它也不属于英美刑法中依据程序规则而推定的严格责任。因为在我国不存在由被告人自己举证证明自己主观无罪过的法律依据，相反在这种情况下行为人不构成犯罪是因为它符合我国刑法所确立的主观客相统一的原则以及构成犯罪必须具备主观罪过的要求，而不是因为它符合了推定的严格责任的程序性要求。

4．关于巨额财产来源不明罪的严格责任问题

通说认为，我国刑法第395条所规定的巨额财产来源不明罪属于举证责任倒置的唯一犯罪。笔者认同这一通说观点。但是，如果因为该罪举证责任的倒置而将其视为严格责任犯罪，笔者则不能苟同。巨额财产来源不明罪中的举证责任的倒置与推定严格责任中举证责任的倒置具有本质的不同。推定严格责任是指某些特定犯罪中由被告人承担证明自己主观无罪过的责任，或者在这些犯罪中允许被告人以自己主观无罪过的证明作为辩护理由，在被告人不能证明自己无罪过时其行为将被认定为犯罪，并要承担相应的刑事责任。推定严格责任的基础是行为人虽然不能证明自己的行为无罪过、但起诉机关因为不负有举证责任因而也没有证明被告人有罪过，因此推定的严格责任仍然是一种无罪过责任。而我国刑法中的巨额财产来源不明罪中的举证责任，则是由行为人自己承担说明巨额财产来源的责任，而非证明自己拥有巨额财产的心理过错。该罪由行为人承担举证责任的依据是行为人应当说明或能够说明其财产来源，但行为人应当说明而拒不说明或能够说明却无法说明，这种情况已经反映了其主观过错，即故意不说明或不能说明的过错。在行为人拒不说明或无法说明其巨额财产来源的情况下将其认定为犯罪，符合犯罪的构成主观要件的要求。因此，笔者认为我国刑法中的巨额财产来源不明罪同样不属于无罪过的严格责任。

5．关于奸淫幼女罪的严格责任
在2003年最高人民法院对奸淫幼女罪作出司法以前，该罪一直是严格责任肯定性观点的代表性犯罪。刑法第236条第2款的奸淫幼女罪规定“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”由于刑法在该条中只规定了“奸淫”的行为要件以及不满14周岁幼女的对象要件，而没有规定行为人是否应当“明知”对象为不满14周岁的幼女。所以，肯定性观点认为该罪是严格责任犯罪典型。笔者认为，仅从文本分析，该罪的确具有严格责任的嫌疑，但它并不属于真正意义上的严格责任。在英美刑法中，对奸淫14周岁以下的女子的控告几乎是不能辩护的，这是一种有严格禁止规定的犯罪。[41]而我国刑法虽然没有明确规定构成该罪行为人是否应当明知其行为对象为不满14周岁的幼女，但该罪的“奸淫”行为本身已经包含了故意的主观要素，因此，该罪仍然是以故意为构成要件的犯罪。至于行为人在实施行为时是否应当明知其行为对象为不满14周岁的幼女，笔者认为应当从司法实践来考察立法精神进行判断。一方面，由于在司法实践中，被害人是否为幼女，一般可以通过一定的外在表现观察出来，所以大多数情况下，行为人的行为本身也就表明了其明知的认识。另一方面，在司法实践中，如果由于被害人发育早熟、身材高大、谎报年龄又自愿与行为人发生性行为的，这种情况通常引用刑法总则第13条的但书规定，以“情节显著轻微危害不大”而不作犯罪处理。这说明在司法实践中如果行为人不明知其行为对象为不满14周岁的幼女，则不构成该罪。因此，笔者认为，奸淫幼女罪是以故意以及明知为主观构成要件的犯罪，而不属于严格责任犯罪。对此，2003年1月17日公布的司法解释即《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》更是加以了肯定。该《批复》明确说明：行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。虽然该司法解释公布以后，引起了社会各界各层的广泛争论，并且将严格责任问题更加实质性地摆在了刑法学者的面前。但笔者认为，大多数的争论集中于对该司法解释价值取向的评判，而非对该罪是否是严格责任犯罪的争论。对于该司法解释，一部分人认为，对于该犯罪不应当要求行为人明知，无论行为人主观上是否明知都应当以犯罪定罪处罚，即应当将该罪设置为严格责任犯罪。笔者认为这是一种基于全面保护被害人的价值取向而形成的观点；另一部分人则认为，因为各种复杂的社会现实情况，应当坚持在该罪中以“明知”为构成要件，即在行为人不“明知”的情况下不应当根据严格责任对其定罪。[42]笔者认为，这一观点更加强调了在特定情况下对行为人的合理保护思想。总之，该司法解释的适用，更加明确了奸淫幼女罪的主观过错要求和罪过的成立条件。说明了该罪根本不可能是严格责任犯罪——曾经不是、将来更不可能是。
6．我国刑法总则的相关规定直接否定了严格责任
我国刑法第14、15条分别规定了故意犯罪和过失犯罪两种主观犯罪类型，刑法第16条进一步规定行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的结果，不是犯罪。同时刑法第13条但书部分也规定情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。笔者认为，刑法总则所确立的有关犯罪与刑罚的原则、原理是适用于所有犯罪的基本原则和原理。总则和分则的关系是一般和个别的关系，因此，在我国刑法总则明确规定犯罪必须以主观上的故意或过失为必备构成要件，并且在已经明确规定既不具有故意也不具有过失的危害行为应当属于意外事件，或者如果行为人没有主观过错或者过错很小的情况还可以因情节显著轻微而不构成犯罪的前提下，分则中就不可能存在无罪过的严格责任犯罪。考察英美刑法，虽然严格责任的适用在很大程度上依赖于法官对法条的理解，但在刑法典总则中总能找到适用严格责任的法律依据。如美国《模范刑法典》在总则第2条第5节规定：“当本法典以外的其他法规规定某种犯罪为绝对责任时，这种犯罪构成本法典中‘违法行为’，与本法典规定的要求被告具有主观可责性的条款不相抵触”。[43]，因此，由于严格责任与我国刑法总则的规定直接冲突，我国刑法中不可能有严格责任犯罪。

另外，从司法实践的层面上考察，就笔者现有的有限考证，至今也未看到任何适用了严格责任的实际判例。

三、将来在我国刑法应否设置严格责任？

“严格责任的产生是出于方便诉讼和应对特殊公害两大挑战而产生的。”[44]笔者认同这一观点，但是另有学者以同样的理由认为“为了增强人们的社会责任感和提高人们的注意力，同时为加强对某些特殊对象的特别保护，有必要在刑法中规定严格责任条款。[45]并进而提出“与其听任它们游离于刑法理论之外，或者牵强附会地用传统的过错责任来解释，不如对其进行系统清理，名正言顺地承认相对的严格责任，并将被告人的无过错辩护权写进法律，以保证法律的统一实施，防止有的被告人遭受绝对责任的命运。”[46]对此建议笔者不能认同。笔者认为，我国刑法也不应当设置严格责任。理由如下：

1．罪刑法定原则和主客观相统一原则是现代法制国家的基本刑法原则，为了维护我国刑法罪刑法定原则和主客观相统一原则的纯洁性，不应当设置严格责任。

我国刑法总则已经明文规定了罪刑法定原则，罪刑法定原则包含并体现了主客观相统一的原则，主客观相统一原则又进一步确立了刑事责任的罪过原则。而严格责任与罪过责任原则相对立，与罪刑法定原则和主客观相统一原则相冲突。笔者通过前述对严格责任的理解认为，严格责任产生于英美国家，是其历史发展的产物，同时它符合英美法系的法律特点，因而具有其生长发展的法律环境。但是大陆法系刑法以罪刑法定原则为灵魂，强调对犯罪人的人权保护，严格责任因其含义的模糊性和变化性都将与罪刑法定原则水火不容。所以在同样贯彻罪刑法定原则的中国刑法中不应当考虑设置严格责任。

2．严格责任不仅与无罪推定的基本刑事诉讼原则相冲突，同时违背了刑事诉讼法的基本任务，代替实现了刑法的功能。因此，为了维护无罪推定原则的纯洁性和刑事诉讼法的纯洁性，不应当在刑法中考虑设置严格责任。

英美刑法中的严格责任，绝大部分属于推定的严格责任，也就是通过由被告人承担举证责任，在被告人不能证明自己无罪过的情况下推定的严格责任。通过确定由被告人负举证责任来确定严格责任，符合英美法系的法律特点。但是作为沿袭大陆法系传统的中国刑法和刑事诉讼法而言，刑事诉讼法是为了实现刑法，它不可以创制或改变刑法的实体规定，因此，在我国刑事诉讼法明确规定无罪推定原则的前提下，如果在刑法中设置严格责任，由被告人承担自证无罪的责任，再进而推定严格责任，不仅会使无罪推定原则受到挑战，同时也使刑事诉讼法偏离其基本方向，使刑事诉讼法不仅成为实现刑法已有实体规定的程序依据，而且还将成为刑法变更已有实体规定的证明理由。即刑事诉讼法原本不涉及犯罪构成要件的实体内容，但通过实现推定严格责任而为刑法的严格责任提供成立的理由。

3．严格责任既不公正，也不符合诉讼经济原则，因此我国刑法不应当考虑设置严格责任。

鲁珀特·克罗斯等人认为“适用严格责任的目的是处罚那些由于过失而实施某种特定行为的人，法院却通过解释适用严格责任的法律规定，而使那些主观上无过错的人和有过错的人都处以刑罚，这是非常奇怪的。”[47]蒂普洛克勋爵也认为“处罚一个已经履行其注意义务以及已经采取所有适当注意避免实施违法行为之人，是违背理性的和文明的刑法的，而理性的和文明的刑法正是人们假定国会应该努力予以实现的。”[48]以上论述无不证明了严格责任的不公正性。关于严格责任的效率，笔者认为诉讼经济原则是现代法治国家普遍遵循的一项基本法律原则，但其目的是为了在保证公正的前提下追求司法成本的效益最大化。如果说英美法系国家在当时特定的社会工业化背景下不得不将缺乏犯罪意图、并且不具有期待可能性的“非真正意义上的犯罪”通过确立严格责任归入犯罪，还存在一定的合理性，那么，今天现代法制国家为了出于经济效益的考虑而牺牲法律的公平，将更加缺乏处罚的正当性。因为没有公平的效率不是真正的效率。虽然世界各国普遍面临着犯意证明的困境，但“即使在某些犯罪中要证明被告的犯罪意图是不可能的或困难的，但也不能就由此得出结论说解决问题的办法就只能是通过适用严格责任而走向另一极端。”[49]　“仅为了诉讼活动方便而摈弃对犯罪意图的要求，既不妥当，也不公平。”[50] 笔者认为如果因为考虑诉讼的效益而在我国设置严格责任，那么由于严格责任缺乏公正性而将产生下面的结果。“只强调追究犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、违反程序、刑讯逼供、滥捕滥判，造成较高的错案率，最终既不能保障人权，也不能准确有效地惩罚犯罪。[51]” 可以说，为了诉讼经济原则的考虑而设置严格责任是不可取的。

4，严格责任并不能实现一般预防犯罪的功利目的，且和我国刑罚观相冲突，因此在刑法中设置严格责任没有现实意义。

如果对某一犯罪适用严格责任有助于法律的实施，被告才有可能被适用严格责任。[52]这是英美法系国家曾经确立严格责任的理由之一。适用严格责任的目的之一是通过让被告承担严格责任，来推动法律的实施。但是适用严格责任能否实现这一社会效果令人怀疑。——“在人们虽然期望尽力避免违犯管理法规，但仍可能违犯管理法规的司法体系中，实行严格责任并不能使情况有所改善。”[53]笔者也认为，严格责任是对没有罪过的人适用的苛刻责任，也是对没有真正犯罪的人适用的刑罚，适用严格责任的行为是“一类在任何意义上都不是犯罪，但为了公众的利益又必须由刑法加以禁止的行为。[54]　因此，严格责任是对已然行为和结果的惩处，而非对过错的惩处。虽然立法者期望通过严格责任的适用来促使其他人提高注意力，尽量避免发生危害社会的行为和结果，但是，正如有学者评论：严格责任的运用与刑罚观存在极大冲突。国家运用刑罚的目的不外乎两个：用惩罚进行报应以实现公平，用惩罚进行矫治以实现预防。要实现上述两目的，首要前提是行为人的确有罪，并且行为的确有罪过。对无罪的人施加刑罚，谈何报应？谈何公正！对无罪过的人施加刑罚，谈何矫治？谈何预防！而严格责任的运用恰恰有可能导致刑罚目的的失落。”[55]不仅如此，笔者更加认为由于适用严格责任使没有罪过的人受到了刑罚处罚，它不仅不会促使其他社会公民更好地遵守法律法规，而且还会引发其他社会公民的逆反心理，使他们认为自己即使尽了最大努力来避免危害行为的发生，但仍然难以保证自己对最后防不胜防的结果承担严格责任，那么与其无处可逃，不如放任自己，而不再刻意避免结果的发生。如果这样，设置严格责任不仅无法实现刑法的一般预防目的，同时也将潜在地引发更多的犯罪。

5．设置严格责任不符合严格责任自身的发展趋势。

虽然严格责任是基于最初的历史背景与法律环境在英美刑法中应运而生的，但就在英美法系内部，它也备受争议。一方面，为了缓和现存的严格责任的不公正性，折中派提出了“应对严格责任犯罪实行宽大惩罚”的观点，但这种观点又被视为“只不过是一种道歉，而不是证明其为正当的理由” [56]。反对者针对严格责任存在的理由，提出了严厉的反驳，其结果不仅导致严格责任犯罪辩护事由的确立，而且使严格责任正在逐渐走向衰落。”[57]这些现状都反映了当前严格责任在英美刑法中的尴尬境地。如今，“英美国家的法院已不太愿意把某一种犯罪解释为适用严格责任的犯罪”。[58]笔者认为，在这样一种趋势中，如果在中国刑法中引入至今无法形成统一认识的严格责任，是极不明智的。

6．严格责任的设置将改变整个法律体系，成本太高，代价太大。

虽然在我国刑法中没有规定严格责任，但是我国的民法规定了特定行为的无过错责任原则，确立了民事责任中的严格责任。因此，如果在刑法中确立严格责任，势必将造成民事责任和刑事责任的混乱；其次，严格责任主要适用于英美法系刑法中的轻罪，类似的轻罪在我国往往属于一般的行政违法行为，因此，如果在我国刑法中确立严格责任，必将引发行政法法规与刑法之间界限的混乱，造成违法行为与犯罪行为的模糊。再次，刑法总则所确立的主客观相统一的罪过责任原则以及罪刑法定原则，意外事件不负刑事责任的原则等都排斥了严格责任的存在，因此，如果在刑法中设置严格责任，势必将首先修正刑法的基本原则，这将导致刑法内部的变革。所以，在刑法中确立严格责任决不是一件简单轻松的工作。它的确立，意味着“牵一发而动全身”的后果。因此，就严格责任的价值与确立严格责任的代价进行衡量，就足以否定设置严格责任的意义。

综上所述，笔者认为，严格责任本身充满争议、又不断趋于弱化的特点，以及它与我们刑法基本原则的冲突、与我国法律环境无法兼容的矛盾，全面否定了在我国引入或设置严格责任的意义。
 
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武小凤* 中国人民大学法学院博士生。

[①] （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第77页。

[②] （美）Laurie L. Levenson, Good Faith Defenses: Reshaping Strict Liability Crimes, Cornell Law Review, March, 1993. 转引自刘仁文“刑法中的严格责任研究”载《比较法学》2001年第1期。

[③] （美）Alan C. Michaels, Constitutional Innocence, Harvard Law Review, February, 1999. 转引自刘仁文“刑法中的严格责任研究”载《比较法学》2001年第1期。

[④]参见宁汉林等《定罪与处刑关系常规》，人民法院出版社1998年版，第5页。

[⑤]参见刘仁文“刑法中的严格责任研究”载《比较法学》2001年第1期。

[⑥]如早期贝林格的犯罪构成理论。其犯罪构成只是“犯罪类型的外部轮廓”，犯罪构成要件的要素只是纯的客观记述，并不包括任何价值判断的东西。

[⑦] （意）贝卡利亚著、黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第68页。

[⑧]参见赵秉志主编《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2003年8月版，第83－84页。

[⑨]孙光骏“论英美刑法中的严格责任”载《法商研究》1998年第1期。

[⑩] （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第24页。

[⑪] （美）Wayne R. Lafave , Austin W.Scott, Jr: Criminal Law (second edition) , West Publishing Co. 1986, P242.

[⑫]怀特法官在荷拉斯诉迪·拉森案中对犯罪所做的分类。

[⑬] “真正的”或“准”犯罪？参见（英）J．C 史密斯、B．霍根著法，李贵方等译《英国刑法》，法律出版社2000年9月版，第123页。

[⑭] （英）J．C 史密斯、B．霍根著法，李贵方等译《英国刑法》，法律出版社2000年9月版，第135页。

[⑮] （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第77页；

[⑯] 同上。

[⑰]李居全“刑事责任比较研究”载《法学评论》2000年第2期。

[⑱] （美）Alan C..Michaels, Constitutional Innocence, Harvard Law Review, Feruary ,1999.转引自刘仁文：“刑法中的严格责任研究”载《比较法学》2001年第1期。

[⑲]参见杨春洗等著《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年版，经31页。

[⑳]参见张智辉著《刑事责任通》，警官教育出版社1995年版，第262页。

[21]参见陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第195页。

[22]参见李文燕、邓子滨“认我国刑法中的严格责任”载《中国法学》1999年第5期。

[23]储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第86页。
 
[24]储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第86页。

[25]劳娃“论我国刑法中的严格责任”载《上海公安高等专科学校学报》，2003年第4期。

[26]参见博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第792页。

[27]参见骆梅芬“效率与公平——严格责任在刑法领域中所体现的两种不同价值”载《现代法学》1999年第4期。

[28]参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第87页。

[29]参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第200页。

[30]同上，第197页。

[31] 周娅“试析我国刑法中的严格责任”载《江西公安专科学校学报》2003年第1期。

[32]参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第86页。

[33]参见张中“浅析我国刑法中的严格责任”载中国政法大学《研究生法学》1999年第2期。

[34]张文等著《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第91－92页。

[35]参见刘仁文“刑法中的严格责任研究”载《比较法学》2001年第1期。

[36] 同上。

[37] 劳娃“论我国刑法中的严格责任载《上海公安高等专科学校学报》2003年第4期。

[38] 参见李文燕、邓子滨“认我国刑法中的严格责任”载《中国法学》1999年第5期。

[39] （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第101－104页；

[40] 陈正云著《持有犯罪研究》，中国方正出版社，2004年，第13页。

[41] 周娅“试析我国刑法中的严格责任”载《江西公安专科学校学报》2003年第1期。

[42]参见苏力关于批判最高法院奸淫幼女的文章以及刘仁文与其商榷的文章；陈兴良编：《中国司法解释批判——以奸淫幼女为视角〉等。

[43] 转引自刘仁文“刑法中的严格责任研究”载《比较法学》2001年第1期。

[44] 袁益波“略论刑法中的严格责任及其局限性”载《甘肃政法学院学报》2003年第4期。

[45] 张中“浅析我国刑法中的严格责任”载中国政法大学《研究生法学》1999年第2期。

[46]刘仁文“刑法中的严格责任研究”载《比较法学》2001年第1期。

[47] （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第78页；

[48] （英）J．C 史密斯、B．霍根著法，李贵方等译《英国刑法》，法律出版社2000年9月版，第119页。

[49] （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第78页；

[50] 同上，第78页。

[51] 陈光中，徐静村主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1998年版，第48页。

[52] （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第75页。

[53] （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第78页。

[54] 赖特法官在谢拉斯诉德鲁曾的案件中列举了三种类型的严格责任犯罪。其中之一是高等法官勒什在“戴维斯诉哈维案”中所说的非真正意义上的犯罪。参见（英）（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第72页。

[55] 参见袁益波“略论刑法中的严格责任及其局限性”载《甘肃政法学院学报》2003年第4期。

[56]参见（美）道格拉斯·N·胡萨克著《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第137页。

[57] 参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第81页；（英）J．C 史密斯、B．霍根著法，李贵方等译《英国刑法》，法律出版社2000年9月版，第141页。美国《模范刑法典》对严格责任更是持否定的态度，不仅把严格责任犯罪称为“违法行为”，以区别于被划分为重罪、轻罪和微罪的犯罪，而且将处罚也只限于罚金、罚款、没收或者其他民事惩罚，不能判处监禁，将严格责任犯罪不再作为犯罪来对待。以此为蓝本，美国的一些洲开始采纳这一思路，在本洲的刑法中规定严格责任罪不受监禁，并且最高罚金不得超过500美元。同时，美国法律委员会2001年3月公布的《美国侵权行为法第三次重述》，对20世纪70年代末以来的发展对许多侵权责任制度进行了重新建构，包括基于异常危险行为的严格责任。该《重述》不仅将异常危险行为的严格责任严格限定在民事责任领域，而且根据成文法的授权规定了各项辩护免责事由。

[58] （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德．卡德修订，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年3月版，第70页