犯罪构成模型论

[摘要] 犯罪构成是立法者依据一定的利益需求与价值观念而将生活中之危害行为加以类型化形成的，表现为通过刑法规范所确认的认定犯罪之规格、标准或最低度条件——本文称之为模型。它同构成犯罪的事实（原型）是不同层面之范畴。注释刑法学应以刑法条文中静态存在的模型意义上的犯罪与刑罚为研究对象。
[关键词]犯罪构成銆€原型銆€模型銆€注释刑法学
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犯罪构成理论历来被认为是刑法学理论体系的核心内容。几十年来，我国刑法学者对其展开了深入研究，并取得一些重要成果；在此过程中逐步接受和完善了源自原苏联的犯罪构成“四要件说”，并最终成为我国刑法界主导性的通说理论。然而近年来，随着对问题讨论的不断深入，不断有学者对通说提出质疑和挑战，强调应对传统犯罪构成理论加以改造。然而，细分析各种“改造说”的观点，可以认为其并未能完整理解和准确把握犯罪构成的本真；因此，所谓的改造自然是难得响应并贯以实施，进而注定只能成为一座座孤芳自赏的“象牙塔”。当然，对“改造说”的否定并不意味着传统学说的完美无缺，相反在我们看来，传统理论对犯罪构成的属性、要件的分解原理及注释刑法学的研究对象等诸多问题并无清晰的认识，甚至还存在较严重程度的混乱。鉴于此，本文在承认传统学说大体合理的基础之上，拟对犯罪构成属性及其相关问题作一些深入分析，以期对刑法理论和司法实践有所裨益。
一、 关于犯罪构成属性之观点概览
关于犯罪构成的属性，亦即犯罪构成究竟是刑法学理论上的概括还是刑事法律的条文规定，抑或两种属性兼而有之？概括而言，目前刑法学界大致有如下三种代表性观点：
一是法定说。此乃目前学界通说，这种观点认为，“所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。” [1]（P444）从定义中不难看出，犯罪构成应当属于法律的规定是该观点的核心内容。
二是理论说。此观点认为犯罪构成是属于理论上的一种学说，“犯罪构成就是在理论与实践相结合的原则指导下，对我国刑法规定的构成犯罪的各种条件（因素）的概括与说明”，“这不是刑法条文中规定的概念，而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念。” [2](P115)很显然，此观点认为犯罪构成完全属于理论学说范畴，它与法律规定是不同的两回事。
三是理论与法定兼有说（亦称折衷说）。持这种观点的学者认为，犯罪构成既是理论的学说，也是法律的规定。如有学者指出：“犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。” [3](P95—96)
如何评价上述三种观点，亦即犯罪构成的属性究竟为何？我们认为，犯罪构成并不是一个孤立的范畴，它同刑法的基本原则、机能乃至基础理念相联系。因此，欲对犯罪构成的属性作出准确、科学的界定，有必要先对其源流及相关范畴作一番分析。
二、犯罪构成的源与流
从历史沿革观之，“构成要件”观念（类似于后期形成的“犯罪构成”提法）来源于中世纪意大利纠问程序中的Corpus delicti（罪体）概念。这种纠问诉讼制度须经过一般纠问和特别纠问两道程序：即首先在一般纠问中须确证有某种犯罪事实的存在，在此基础上才能对特定的行为人进行特别纠问。后来这一概念传到德国，由德国刑法学者克莱因翻译成Tatbestand一语——在当时这一语词仍然只具有诉讼法上的意义。将诉讼法意义上的Tatbestand赋予实体法意义的是德国刑法学者费尔巴哈和施鸠贝尔。但在整个19世纪，构成要件始终缺乏明确的刑事实体法的“标本”意义。20世纪初，在德国刑法学者贝林格、迈耶等的努力下，才将构成要件从个罪的概念中抽象出来发展为刑法学总论理论体系的基干。
构成要件的观念及雏形肇端于刑事诉讼制度的构造，而今天欧陆之诉讼制度中却再无“构成要件”的直接规定，这一奇特的现象本身就值得深思。可以推论：在早期法制环境中程序法与实体法并无明确界限的状况下，与欧洲社会人权观念的勃兴相伴随，在刑事诉讼过程中对被告人定罪需要证明些什么——哪些关键和主要的事实或情节对行为成立犯罪是必不可少的、是需要加以证明的，这逐渐成为一个“问题”。于是，率先在刑事诉讼定罪的“证明”过程中形成“构成要件”的观念及运作要求便自为情理之事。随着欧洲十八、九世纪资本主义“法治”秩序的确立与强化，在刑事领域高扬起罪刑法定、罪刑相适应和人道主义旗帜，刑事实体法从公法体系中完全独立而自成一体，以一种国家法律事先明文规定的定罪量刑概念系统限制司法活动的随意发动和恣意妄为，并为公民提供一种事先可以预见的行为规则就实有必要。“构成要件”这一司法定罪必须遵循的“规格”、“标准”或“最低度条件”也就自然而然由诉讼“证明”过程中的一种要求而前移至刑法，成为发动司法程序对起诉方所设定的限制性条件——起诉方至少须认为行为符合法律明文规定的“构成要件”才应该提起诉讼，而裁判方也只能在“构成要件”符合性审查的基础上才可定罪量刑。“构成要件”的这一地位变化很显然是为了严格限制国家刑罚权的恣意妄为而从理论上乃至法律上寻找根据。①这是因为，社会的发展使人们逐渐认识到，“针对国民的所有国家的行为，均必须有法律依据。刑法尤其如此。在刑法中，法治国家的形式保障得到最强有力的规定，因为个人的自由受到不会再比国家借助于刑罚权对个人自由的限制更为严厉的限制。”[4]（P156）这便与罪刑法定原则的精神意蕴不谋而合。可以认为，构成要件的学说及司法要求在很大程度上就是朦胧的罪刑法定主义观念的前期产物。
“法治表现在刑法领域，就是由没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。”[5](P41)尽管自罪刑法定原则产生以来，其内容已由当初单纯的形式侧面而转向现今的形式侧面与实质侧面并重的格局。②但可以肯定的是，“罪刑法定原则，无论是在产生之初，还是在19世纪末20世纪初，其价值都是限制刑罚权的滥用、保障人权，而没有发生变化。”[6](P34)这不仅是基于实行法治的一般原理所要求，更重要的是由刑法本身的特性所决定——刑法主要是以刑罚为其刑事责任的实现方式，通常情况下犯罪人为其行为所付出的代价将是自由甚至生命。在日益重视人权的今天，刑法的发动及其处罚范围必将受到越来越多的规范性限制。于是，一方面惩罚犯罪应以刑法有明文规定为限，另一方面规定本身也应当具有正当性和人道性。因为，刑法不仅是善良人的大宪章，而且也是犯罪人的大宪章。为此，就必须强调刑法裁判规范机能的发挥，即司法者必须严格按照既定条款行事，防止其逾越法律界限而滥施刑罚。“尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。”[7]（P146）
三、犯罪构成属性之己见——模型论
罪刑法定原则已成为当代刑法具有普适性价值的基本原则。尽管这一原则具有僵硬教条难以随时适应制裁需要的缺陷，但与先前的罪刑擅断相比，在当今中国制度转型建构市场经济规则张扬法治的国情下，仍不失为一剂保障人权的良方。法治时代我们信仰规则胜于崇尚贤明，至少在当下我们还不能找到否定它的充分根据和理由。而要发挥罪刑法定原则保障人权的功能，就必须大力强调将刑法规范本身作为唯一的裁判依据，作为识别犯罪科处刑罚的标准、规格或最起码的必备条件（构成要件）。为此，必须为司法者设定和提供一种具体裁判模式，必然要求立法者事先将其欲科处刑罚处罚的危害行为按照一定标准以法律的形式加以明确规定，昭示于一国之天下。这是因为，“在任何社会中，法律的主要目的都是事先设定一种能据以解决、裁断将来发生的冲突的普适性法律准则。” [8]（P1）
由于刑法是规定何为犯罪以及处以何种刑罚的法律，所以刑法之裁判模式当然地包含“罪之模型”和“刑之模型”两部分内容——这便是罪刑法定原则（罪之法定与刑之法定）的最基本要求。对于前一部分（罪之法定模型）来说，一般包括以下要素：对犯罪概念的规定、对犯罪的种与类的规定、对成立每一具体犯罪之最低度条件（构成要件）的规定。当立法者对生活中的诸多危害行为加以评价归类之后，就以刑事违法性的形式开列出一个犯罪清单；即立法者通过抽象思维，把握住生活中千姿百态的危害行为“类”的共同特征，以符号化的概念系统进行类型化，作出此类与彼类的差别性规定。而在对生活“原型”行为抽象归纳基础上得来的类罪和个罪的“共同特征”，在法条的规定中就具体体现为成立犯罪的最基本的、起码的条件性表述（即要件——必要条件——不符合该条件必然不成立犯罪），由此而型构起一种类型化的“犯罪构成”的的标准或规格。而在司法的过程中又当然要求循此思路反方向进行操作——类型化的标准即犯罪构成成为司法裁判的大前提，具体事案成为小前提，由此而逻辑性地演绎出定罪量刑的裁判结论。
在立法技术上，具体个罪犯罪构成的建构并非单独由刑法分则完成，而是出于简化文字、方便引用的考虑分散规定在刑法总则和分则的条文之中——每一具体个罪带共同性特征的要件由总则统一加以规定，个罪自身的特殊性条件才由分则作具体规定，有的甚至还委诸于其他法律法规（如分则中的空白罪状）。于是可以肯定，表现在刑法条文中的“行为”规定，都是除却了具体案件的个性而在“规范”意义上余下共性的犯罪模型。立法者为约束司法裁判而预先以明文规范的形式建构了诸多具体个罪的法定模型，要求司法者以此比照个案进行定罪量刑的处理。循此思路，如果生活中的各种实然危害行为都能在法律预设的模型系统中一一对号入座，那罪刑法定原则也就得以最完美的实现。然而，“法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，人们不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不移的规则，因而，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将来永远是含混的和有变化的。”[9]（P330）“即使在一个以法律实证主义为指导方针的法制下，仍然应该承认，立法者的创造力并不能把每一个案件里可能发生的事情包括无余。”[10]（P206）加之法律文本语言本身不可避免地具有一定程度的模糊性和抽象性，从而在司法过程中往往使执法者一筹莫展。于是，各种解释法律条文的理论学说便应运而生（甚至在条件成熟时，由司法机关或立法机关分别作出司法解释和立法解释，以对先前设定的犯罪模型所指称的内容作出调整）。由此，以注释刑法学为基础的近现代刑法学因研究对象的明确（刑法条文中静态存在的犯罪模型和刑罚模型）和研究方法的特定化（注释方法）而得以形成。
由上述分析可以看出，就刑法条文对犯罪所谓的“明文规定”而言，其实只是建构一种与生活中具体行为相比较的模型。由于刑法条文在字面上、技术上对犯罪特征表述的局限性，“模型”往往都显得粗糙和过于简单，造成条文在运用中缺乏可操作性和难得要领，于是注释刑法学在刑法罪状的基础上建立起犯罪构成及其要件的学说体系，以便为司法提供可供操作的具体分析思路及方法。刑法的理论家们凭着自己的专业知识、生活经验以及约定俗成定型化的犯罪既往处理模式，从理论上对刑法条文的字义进行深入浅出、字斟句酌的分析，原则释之具体、模糊阐之清晰、疏漏补之完整，并将这种对刑法关于犯罪规定的概念体系冠名为“犯罪构成”，将聚合犯罪构成的诸要素称之为“要件”（必要条件）。这就是犯罪构成及其要件的由来。[11]（P167）但必须强调的是，在罪刑法定原则的前提下，犯罪构成的基本框架和内容都是由法律明文规定的，刑法理论的解说不得超过法律条文所可能包含的最大意域。
由此可以推出结论：犯罪构成是由立法者和刑法理论家共同建构的一种模型。模型的粗疏轮廓由立法者完成，而对模型作精细补充和完善，使之能够清晰辨认的工作则是相应时期注释刑法理论的历史重任。既然犯罪构成是从诸多危害行为的原型中归纳抽象出的衡量行为是否构成犯罪的标准或模型，那么它就具有相对的恒定性和反复适用性；它同现实中每日每时发生的千姿百态的危害行为原型，即构成犯罪的事实就分属不同的范畴，不能混为一谈。况且，注释刑法学是一门关于既定规范的学问（此为学界公认），于此也要求严格区分作为模型的规范和作为原型的案件事实，从而使注释刑法学的研究对象进一步明晰——即以模型为学科研究对象。至于在研究过程中对静态模型的阐释时时离不开动态变迁发展的原型材料——这是理论或学说得以发展生生不息的源泉，但二者毕竟不能等同。对司法过程细细观察：犯罪构成事实上随时处于一种动态开放的修正或待修正状态（即所谓的“活法”问题）。
综上，司法活动或理论研究在进行犯罪构成的符合性判断时，应自觉区分以下三个不同的概念或范畴：一是犯罪构成本身（法律预先设定的模型、规格或标准，其具体内容由理论将之补充完整）；二是符合犯罪构成要件的具体行为事实（生活中之原型即案件）；三是犯罪构成要件符合性的判断（原型与模型的比对）。④明了上述有关犯罪构成的基本原理，便可以展开对前述几种观点的评析：
前文已指出，就产生渊源而言，犯罪构成是罪刑法定主义的产物，对于这一点应当没有疑义。罪刑法定主义的基本理念就在于以成文法的形式严格限制和约束法官任意出入人罪，这就必然要求刑法就犯罪成立的基本条件作出明确而严格的规定。就此角度而言，犯罪构成显然是法定的；就对社区群众作普法宣传的效果考虑，我们只须强调这一点足以。
但是，由于法律条文本身的抽象性和模糊性，人们常常无法知道其真实的含义，更遑论包孕其中的犯罪构成！“对这一点不但刑法的具体执行者们不知道，就是有权作司法解释的大法官们也往往摸不着头脑——即使作出解释也未必符合立法的本意，更何况有些罪状确切的含义连立法者们自己都难以说清。立法在有些情况下只是凭着大体的感觉作出大体的规定，其具体的内容尚待于生活自然而然地将它展现，有待于法官和法学家们去努力地挖掘。”[11]（P167）由此可见，犯罪构成又有其“学说性”的一面；就刑事司法实际运作的角度而言，这一面似乎具有更真实、更全面、更细微、更能解决临界问题（罪与非罪、此罪与彼罪）的意义。
根据唯物辨证法的观点，任何事物都有其两面甚至多面，站在不同的角度当然只能看到不同的方面。一般认为，人们对事物的认识应当全方位、多角度、立体化，但其实这也是一种“偏见”。就解决同一问题而论，越简单的方法越科学。故此，不同的场合对“属性”问题当有不同的结论。如此定论，似乎更为恰当也更方便我们认识和解决问题。
四、犯罪构成“四要件”体系之辩说
前文已反复强调犯罪构成是由立法者和理论工作者所共同建构的认定犯罪之模型，作为模型之司法意义就在于需要将其同实在的行为相比较——行为符合总体的犯罪构成模型就可以得出行为构成犯罪的结论，该行为又符合某一具体的犯罪构成模型就可以知道行为具体触犯了什么罪名（不同的罪名有不同的具体犯罪构成）。对司法者来说，头脑中有了犯罪构成的模型，执法中就获得了将刑法付诸于具体行为的操作程式；将刑法的条文转化成犯罪构成的观念和理论，其唯一的实在之处就在于具有运用刑法去识别具体犯罪的方法论意义。
但是，如果仅停留在对犯罪构成整体模型的认识上是远远不够的，其方法论的意义并不能充分展现；将一个完整的犯罪构成模型直接同具体行为相比较显然是难以进行的，模型与原型各自的复杂组合使得“比较”的工作往往无从入手。于是传统理论对犯罪构成作了化整为零的分解——将一个完整的构成模型拆开，分割为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四大要件。这样便将一种十分复杂的模型整体分离成一些相对简单且易掌握的模型部分，以分别进行案件事实是否符合的考查；如果一个要件的不符合都意味着整体模型符合性的缺损，都可得出案件不构成犯罪的结论。这种操作方法可称之为“块块分割，逐块分析，综合评价”。[11]（P173）几十年来我国的刑事司法过程基本上是按此思路进行并形成定式，它简单易行具有高度的可操作性。然而，近年来不少学者对“四要件说”表示不满，继而提出“三要件说”、“二要件说”、“五要件说”等主张。
其实，对犯罪构成如何进行分解、应当分解为几大要件，这一方面取决于如何使原型与模型的比较工作能够顺利进行，另一方面也同犯罪构成模型建构的基础息息相关。在民主与权利观念深入人心、高扬法治旗帜的时代，任何事物存在的合理性都有追问的必要——法律及关于法律的理论当无例外。犯罪构成模型本身是以什么为基础而建构？犯罪构成及其要件自身的合理性及合法性依据何在？这的确值得追问。
近代以降，随着人类对自身存在的深刻反省及对刑法作为诸法当中最严厉之法属性的认识逐步加深，各国在刑事立法的基础理念方面表现出惊人的一致。概而言之，大致有以下三方面：一是肯定只有人（主要是自然人）才能成为犯罪主体，从而废除早期对动植物甚至自然现象进行定罪的举措；二是近代刑法基本上已脱离了早先的“客观归罪”和“主观归罪”的做法，而坚持认定犯罪的主客观统一；三是刑法表现出前所未有的宽容度，世界范围内关于“非犯罪化”和“轻刑化”的呼吁不绝于耳，不少国家也正朝此方向努力。这些符合人性的、进步的观念无疑制约着近现代的刑事立法与司法活动。
显而易见，被犯罪化的对象欲满足上述要求，就只能是社会生活中完整意义之危害行为：即，首先必须是有行为本体（身体的动或静）的存在，犯罪是行为——任何人不因思想受处罚，这是近代以来确定不疑的法治观念。“法律不禁止思想，思想不是法律规制的对象，只有行为才是法律的规制对象，法律是行为规范而不是思想规范，这些观念已经成为现代法治国的共识。行为是客观的，对行为进行规范才是可能和有效的。”[5]（P129）因为只有行为才能对社会造成实际的危害。其次，发出或实施该行为的主体必须是人（主要是自然人）而不能是其它，否则刑法的发动和指向将失去意义。再次，该行为必须是在主观罪过支配之下实施，对行为人主观上无法抗拒或者单纯的意外事件不予处罚。这是因为就对犯罪人利益的剥夺而言，刑罚并不是目的，而只是迫不得已的手段。须知，刑事责任的实现，其目的无非是要让犯罪人在“思想”的层面弃恶从善、复归社会（生命刑除外）。最后，行为人的行为必须是对法律所保护的某种权益造成实害或者有造成实害的现实可能性，否则刑法的干预就是暴虐的（如现代各国刑法几乎都不处罚不可能造成实害的迷信犯）。
以上分析表明，就完整的“犯罪”行为而言应包含如下要素：一是行为的发出者即行为主体；二是支配行为的主观心理态度，即罪过、目的、动机等；三是行为本体与伴随状况，即身体动或静及犯罪时间、地点、方法等；四是行为的指向与承受体（社会意义），即行为本身侵犯了何种权益。犯罪构成模型实际上是对完整意义的危害行为的抽象，而抽象之认识基础自为实然行为之本体四要素。前苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及“四要件说”，自有其道理和实用价值所在。因此我们认为，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及民族思维方式的背景下基本上是能够解决绝大多数问题的，并无重新构造之当务必要。⑤
只是须特别指出的是，传统学说由于没有自觉意识到犯罪构成只是一种模型这一属性，从而对犯罪构成中每一要件所下定义均存在不少问题——单一要件的表述多多少少总穿插其它要件的内容，而对要件的解析又往往同具体案件的事实混为一谈。须知！既然犯罪构成是用以认定生活中危害行为是否构成犯罪的模型和规格，那么对模型整体进行分解所切出的“部分”（要件）仍然只具有模型的意义，而要件与要件之间在内容上是不能交叉重叠的。⑥

冯亚东 胡东飞
 
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[11] 冯亚东.理性主义与刑法模式[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

* [作者简介]：冯亚东（1953—），男，西南财经大学法学院教授；胡东飞（1978—），男，四川大学法学院硕士研究生。
① 尽管说我们对犯罪构成地位转换的原因的描述带有一定的主观推测，但这种推测不乏深厚的地域文化背景和理论根据。一般认为，包括法律文化在内的西方近代文明均源于古希腊和古罗马文明，权利与正义的观念均成型于那一时期——在古罗马私权利空前繁荣和发达。尽管后来经历了“中世纪”的专制时期，但人们追求权利与正义的精神并未泯灭——17世纪的“文艺复兴”无疑在很大程度上即为这一精神的复兴。加之大陆法系国家历来崇尚“理性主义”的思维方式，他们期望并且相信人类能够制定出完美无缺的法律体系，以制约政府权力的滥用。这是罪刑法定原则诞生的历史大背景。虽然人们可以有理由认为罪刑法定原则的雏形是1215年英王约翰签署的《自由大宪章》，但国外刑法理论通常认为，现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的宪法及1810年的刑法典。这显然与大陆法系强调成文法的技术性特征有关。因为，洛克等人的观点只是从理念上可以推导罪刑法定主义思想，但并非是作为制定法的规范要求来进行论证；而从制定法方面来论述该原则的是贝卡里亚等人。参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第18页。
② 有关此问题的具体论述，参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第17—41页。
④ 大陆法系犯罪成立体系表现为“构成要件该当性、违法性、有责性”的逐层次递进体系，它同我国平面式的犯罪构成体系不同。就其“构成要件该当性”而言，仍然只具有非常典型的模型意义。正如日本著名刑法学者小野清一郎所指出的：“我们的构成要件理论中所指的构成要件，是法律上的概念。这个‘构成要件’本身必须与符合构成要件事实明确区分开来。……构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。如此一来，它就不是具体的事实。”参见：[日]小野清一郎著《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第6—7页。
⑤ 其实，无论是在我国、大陆法系还是英美法系的犯罪认定体系中，都是以完整意义上的危害行为为规制对象。只是不同的国家因民族思维方式及价值观念的差异而对同一事物采取的分析判断方法有所不同。我国的犯罪构成体系采取的是一种平面直观的视角方式，大陆法系采取的是一种立体多层的视角方式，而英美法系则采取的是实体与程序结合的认识方式。但不管怎样看问题，所评价的对象都少不了主体、客体、罪过和行为本体四个基本方面。否则，刑法就一定是暴虐的，其合法性就值得怀疑。脱离不同法系的文化背景而追求所谓的“创新”注定是无大意义的，而简单照搬的方法当然也不足取。就解决同一问题而言，最简单的方法往往最科学！
⑥ 关于“要件”的分解理论，参见冯亚东著《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第56小节。