行政软权力的法律规制模式研究

【出处】《法学论坛》2011年第1期
【写作年份】2011年

【正文】

众所周知，对权力特别是以强制力为特征的行政权可能侵犯个人自由和权利的担心，使得黛西创立的规范主义控权理论自19世纪以来盛行不衰。这种被理查德·若林斯称之为“红灯理论”的控权理论，逐步演变为两种经典的控权模式——法律规则模式和正当程序模式，以求对行政权加以严格的规制，最大限度地保障个人自由和权利不受行政权的随意干预或限制。[1]长期以来，这两种经典控权模式在控制和约束传统行政权、保障人权方面发挥了至关重要的作用。

自20世纪以来，伴随着福利国家和行政职能多元化事实的出现，在一些行政权运行领域，特别是在公共服务行政领域，一种以非强制性为主要特征的行政权之权力形态──行政软权力，开始得到普遍重视和运用。这种权力形态，因其积极塑造功能而具有不同于传统行政权的内在属性和品格，具有独特的内在协调与制约关系，使得自黛西以来的传统控权模式开始受到挑战。

为应对这一变化，在西方现代法治国家，建立在国家与社会二元对立基础上的古典控权模式，开始逐步转向一种建立在国家与社会融合基础上的复合控制模式。这种“复合”控制模式，曾被学者解读为“社会控权与行政权自控机制”、“ 公法──社会法控权机制”和“实体──程序控权机制”的控权模式。[2]反观我国，近些年来，一些新型的行政软权力运用方式得以不断挖掘和运用，行政的积极塑造功能得以加强，但由于欠缺对其进行合理的控制，甚至有脱离法律规制的倾向，其在控制模式的选择方面至今仍存有疑问。有鉴于此，本文试图针对行政软权力的控制模式问题进行专门性研究，在分析行政软权力的内在属性和品格、探讨行政软权力的协调与制约关系的基础上，尝试构建一种符合中国国情和行政职能多元化事实的行政软权力复合规制模式，期冀在保持行政软权力积极塑造功能的同时，对其进行必要的约束和限制，以实现福利国家之目的，促进国家与社会之融合。

一、行政软权力的内在属性和品格

行政职能多元化之事实，使得行政权运用方式开始从传统行政逐步向行政职能多元化转变，公共服务行政开始在世界范围内受到重视。传统上那种以强制性为特征的行政硬权力，因无法获得社会公众的内心认同和行动支持而缺乏对当今社会的适应。而行政软权力因其特有的作用机理和运行方式，在注重团体能力、非强制性和运用方式多样性等方面，表现出与传统行政硬权力显著不同的特性，在实现行政积极塑造功能、降低公共治理成本、解决公权力与私权利之间的冲突和维护社会秩序等诸多方面，具有传统行政权（行政硬权力）不可替代的独立价值与功能。[3]在行政硬权力统御的传统公共治理领域，行政软权力通过一些新型的运用方式，如行政指导、信息交流、温情执法等，成为行政硬权力与社会民众自由意愿之间的一个“缓冲器”，减少了公共治理的成本。而在公共服务行政领域，这种权力形态则以实现行政的积极塑造功能为鹄的，其独立的运用方式，如行政指导、行政合同、行政协商、行政和解、利益诱导行政、模仿行政、决策行政等，开始得以不断挖掘和运用，在促进国家与社会之融合方面，愈来愈发挥重要的功用。[4]

事实上，行政软权力之所以能够发生如此功用，除了具有积极塑造功能以外，恐与其独特的内在属性和品格有着紧密的关系。与传统行政硬权力主要通过其强制力达至公共治理之目标相反，行政软权力恰如约瑟夫·S·奈针对国际政治关系中的软实力所指出的那样，乃是通过“（使得他者期望你所期望的目标）吸引民众，而不是迫使他们改变” [5]的方式，强调行动的协同性和观念上的一致性，从而表现为同化顺从(co-opting compliance)和非强制性的内在属性和品格。这种内在属性和品格使其在实际运用过程中，不以强制、惩罚、威慑为支撑，而是通过在相互理解和尊重的基础上寻求“问题解决”的途径，并基于其在公众心目中的威信，通过其潜在的影响力、理性的说服力和内在的吸引力发挥其效能。[6]

二、行政软权力运行的内在协调与制约关系

虽然行政软权力表现为一种同化顺从(co-opting compliance)和非强制性的内在属性和品格，但从行政软权力的独立运用方式和运行过程来看，它仍然具备权力的基本属性以及侵犯个人自由和权利的可能性，并没有脱离权力的基本运行轨迹。不过，这种权力形态却表现出完全不同于行政硬权力运行的内在协调与制约关系。因而，在探讨行政软权力的法律规制模式之前，必须首先明晰行政软权力在的内在协调与制约关系。

从行政过程论的角度来看，行政权运行的内在协调与制约关系主要体现在三个层面，即行政决策过程、行政活动过程与行政责任承担过程。这三个过程，对于行政软权力而言，主要表现为行政协商与对话、行政正当程序与社会价值评价的内在协调与制约关系。

（一） 行政协商

行政决策是行政活动的首要环节，其优劣将直接决定行政活动的正当性和合法性。在公共服务行政领域，由于职权行使要求通过行政机关的积极行动来完成，通常仰赖政治程序和政治责任的承担来保障其运用的合理尺度，故而较少法定职权上的严格限定。但就行政软权力的决策本身而言，它将如何获得社会公众的内心认同？又将如何才能具备正当性和“合法性 (非合法律性) ”的基础呢？

对正当决策而言，一些形式性前提，如无偏私性和理性，是至关重要的。[7]在哈贝马斯看来，只有从主体互动的角度才能为公民“自我立法”找到操作性机制。主体互动性的决策模式在行政决策领域的恰当运用，可以超越传统的法律控制模式，通过“合法律性之法”向“合法性（正当性）之法”的过度，有效限制和约束行政权在公共治理领域的运用，从而实现“社会正义与个人正义的统一”。[8]而在公共服务行政领域，这种主体互动性的决策模式，因行政软权力非强制性之特征和积极塑造之功能，有助于导控社会机制的建立，也有助于为行政权的正当性提供支持。

在我国，源远流长的中华文化始终倡导“和为贵”的价值理念，把“和合”视为政治的最高境界，作为国泰民安的基本特征。马克思主义理论也特别看重人们在公共领域的呼喊和控诉，因为这会“让受现实压迫的人意识到压迫，从而使现实的压迫更加沉重”。中国的传统文化与马克思主义思想为协商与对话在中国的发展奠定了文化和思想基础，并确立了中国特色的民主协商制度，从而为行政协商与对话提供了本土文化资源。[9]同时，行政软权力运用方式的不断阐释和挖掘，有助于行政协商和对话在行政领域的快速发展，也有助于为公共服务行政提供正当性与“合法性”的依据。而且，从新现实主义的视角来看，我国传统社会结构开始发生重大变革，出现了明显的“结构分层”和社会子系统“自我封闭性”的特征，传统上以国家为中心的社会观念作为意识形态的产物，在行政领域已经不可能形成影响全社会的价值观念，也不利于形成不同社会结构中社会公众之主体意识。而通过行政软权力独立的运用方式，可以建构一整套协商与对话机制，从而有助于在价值层面获得社会公众的普遍认同。值得注意的是，从法治的视角来看，通过行政软权力运用方式所形成的协商与对话机制，决不能脱离一个社会赖以存在的法治文化价值基础，亦不能背离法治国家的诸基本原则和社会正义的根本价值追求，特别是，它只有在其运行过程中按照法律正当程序的要求，才能真正符合“依法治国”的基本法治理念。

（二）行政正当程序

就行政软权力实现行政目标的能力而言，促使社会公众趋向与政府利益相一致的利益或者偏好，主要应当运用吸引力而非强制力。就行政软权力欲达至的目标而言，因其运用方式乃是一种对话与协商、诱导与说服、指导与引导的程序性方式，特别注重运用程序的规范性和科学性。否则，行政软权力的运用就会适得其反，不仅不能达至预期的目标，还会产生导致社会公共德性败坏、丧失行政软权力赖以发生功用的公共信用基础的风险。因而，在探讨和研究行政软权力的协调与约束关系时，就必须重视行政正当程序在行政软权力运行中的重要地位。

正当程序的核心在于直观公正和形式理性。对行政活动的正当性而言，直观公正和形式理性是至关重要的，盖因程序可以先于价值而存在，人们在达至社会共同信念或价值的过程中，首先必须在程序性规则方面达成一致意见。由于行政软权力表现为一种社会公众的同化顺从(co-opting compliance)，其发生作用的核心机理乃在于内在的吸引力而非强制力，故而就行政软权力的协调与约束关系而言，只有通过建构一种具备直观公正和形式理性的行政正当程序，使目的理性服从于形式理性与正义的观念，才能够使行政活动起到良好的导控社会生活的作用。

在当代西方主要宪政国家，在行政职能多元化和行政权运用方式多元化的情形下，通过程序主义法范式──对法律程序形式理性和直观公正价值的普遍运用，较好地实现了行政权从法律严格控制模式向法律导控模式的转变。对于中国这样一个长期以来有着“重实体、轻程序”传统的国家，行政软权力的普遍运用，倘若欠缺行政正当程序的规制，在实现行政积极塑造功能的同时，往往会降低政府和行政机关的权威。而且，伴随着“社会国”理念的兴起，行政权的运作方式将更加趋向多元化，越来越多的行政软权力运用方式会得以不断地挖掘和运用，倘若没有建立与之相相应的行政正当程序，这些独立的行政软权力运用方式就无法真正发挥其导控社会的功能，甚至有可能成为深层次腐败的“温床”。近些年来，缺乏行政正当程序规制的听证会、评选会、论证会，乃至一些政府官员对社会公众进行的不负责任的行政指导，因其欠缺直观公正和形式理性，引起了社会公众的普遍反感。那种通过“内部文件”、“部门规定”等对外开展工作，规则程序只有政府官员才知道，这样就难免出现“暗箱操作”，滋生腐败问题。[10]因而，有必要借鉴国外的先进经验，重视行政正当程序的研究，加大对行政软权力运用方式正当程序的运用，以确保行政软权力的运用不破坏个人自由和权利的基础。

（三）社会价值评价

在一种健康的社会中，社会公众能够意识到与政府合作所带来的利益，愿意遵从政府的治理成为一个公民的道德责任而非法律义务。可见，达成社会共识是软权力运用方式得以发生功用的基础，仅有决策的主体互动性和运行的程序正当性还是不够的。如果行政机关在行政软权力的运用过程中可以不顾社会公众的意见而“为所欲为”，将会侵蚀社会治理和公共服务的成果，进而损害政府的权威。所以，社会主义国家理论特别重视在其民主理论基础上的社会评价机制的建立。马克思在批判传统价值评价的基础上，以历史评价为基础，将抽象的价值评价改造、转换为现实的价值评价。在《关于费尔巴哈的提纲》中马克思强调指出,“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”，任何个人并不是孤立地、抽象地存在的，都是“属于一定的社会形式的”。显然，现实的价值评价在国家治理和公共服务中具有不可替代的重要功能。

行政软权力不具有强制性，但这并不意味着行政软权力的运用对行政关系主体没有产生约束力。相反，由于软权力的运用方式通常是建立在社会共识的基础上，国家强制力的退出为自我约束和价值评价提供了舞台，行政关系主体为维护其良好的形象、赢得信誉和社会的尊重，往往会自觉地遵从法律的权威，努力维护其行为的正当性和合法性。不过，社会价值评价要发挥其功能还有赖于形成一种社会公认的有关于社会价值评价的公共理性观念。而这种建立在公共理性观念上的社会价值评价体系的建立，需要一整套的公共政策、法律制度和行政规则予以保障，才为可能。

三、行政软权力法律规制模式的建立

对行政权的规制，单纯靠权力机关的外部监督和行政机关的内部监督，不可能形成一种开放性的监督制约模式。而且，从西方主要宪政国家的法治实践的发展来看，其所建立的权力控制形式并非单纯的“权力制约”与以司法为主导的法律导控模式一言蔽之。事实上，西方主要法治国家的控权理念之所以能够适应行政职能多元化的事实并发展为一种复合控权模式，乃在于其一直以来的理性传统和自然法思想之文化基础。鉴于我国的政治体制和法治文化传统，形成发达国家以司法为主导与理性、自然法思想相契合的复合控权模式，还需要长期的法治实践。不过，行政软权力内在的协调与约束关系，为我们构建一种符合目前中国国情的，一种程序主义法范式为主导的，行政程序法制、行政伦理法制和社会价值评价法制相结合的行政软权力复合法律规制模式提供了可能。

（一）行政程序法制

对权力的制衡更为重要的是人民的制衡，这是由权力的本源及其所应担负的根本职能和任务决定的。[11]人民的制衡并不仅限于通过其代表组成的权力机关的制衡，在强调多元民主和公共治理的当代社会，人民可以同过各种途径和方式参与行政管理，而行政软权力的运用方式正是因应人民对行政机关进行制衡的一种重要方式。作为一种行政权权力形态，尽管其运用方式具有非强制性的特征，在形式上较少对个人权利和自由的强制性干涉，但因其运用方式具有较大的隐蔽性，其运用不当不仅会出现“软权力不软”的现象，而且还会导致社会分配不公的严重后果，从而与行政软权力的功能背道而驰。因而，它同行政硬权力运用方式一样，仍然需要国家法的规制，因为,“唯一能够从‘法治而非人治的政府’的口号中抢救出来的东西就是良好的法律不应当把权力交到任意地或反复无常地行动的权威的手中这个观念。”[12]以日本的金融监管为例，日本大藏省的行政指导成为重要的监管手段。根据法律，大藏省可以发布银行局通令(或证券局通令、国际金融局通令) ，对金融业进行指导和协调。这使得众多的管制事项不是通过法律,而是通过大藏省的行政手段实施。由于大藏省拥有相机行事之权,所以金融监管缺乏统一的规范,存在不透明性及无规则性等弊端。[13]

显然，如果任由行政软权力及其运用方式脱离法律的控制，将会使行政权更为膨胀，从而为腐败提供“温床”。但吊诡的是，倘若对行政软权力之运用方式采取严格的法律规则控制模式，将会限缩行政权的积极塑造功能，限制行政机关积极能动性的发挥，从而与实现福利国家之目的相悖。因而，世界主要宪政国家对行政软权力的控制，主要采取的是一种以程序控制为主的法律控制模式。从目前我国行政控权的情况来看，对行政软权力运行方式的程序控制还非常欠缺，对行政指导、行政合同、行政协商、利益诱导行政、公布违法事实等软权力运用方式基本上无程序可依，也欠缺学理上的深入研究。显然，在今后一段时期，控权立法特别是针对行政软权力独立运用方式的程序性立法必须引起学界和立法机关的足够重视。

（二）行政伦理法制

美国新制度经济学代表人物诺思(Douglass C. North)认为,“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范。它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为”。 [14]尼布尔也认为，一个以彻底现实主义方式完成其任务的审慎政治家在衡量其行为时必须考虑到民众的道德观。[15]由此可见，在构建行政软权力的复合规制模式时，就必须特别强调行政伦理制度的重要性。

在强调行政法治的今天，美德作为统治者所必须具备的素养往往被人们所忽略，然而美德却是统治者所必需的，“对神坚定不移的敬畏不仅来自灵魂的知识，也来自星辰运动的知识。唯有把这种知识与大众的美德结合起来的人，才是城邦的合适的统治者。”[16]按照国际政治建构主义的观点，权力影响合作成败的关键是看观念在其中起何种作用，如果观念将对方视为“友好关系”，是出于权力考虑的可能结果是合作的达成，权力的意义取决于内在的共有知识（即观念）结构。[17]在行政领域，行政软权力作为一种权力形态，其运用自然离不开社会公众对行政机关的观念认识或印象，其非强制性之内在品格对其保持与传统伦理文化相一致方面提出了更高的要求。因而，行政软权力的运用如果不能体现与公众道德伦理规范基本一致的行政伦理，行政活动就很难获得社会伦理习俗的认同，行政软权力就会像脱缰的野马，以极为隐蔽的方式，侵蚀现代行政法治的成果。

因而，针对行政软权力“同化顺从”和“非强制性”之属性，必须加强行政职业伦理的制度设计，重视行政法律制度与社会伦理习俗的契合度，逐步将行政伦理责任规范纳入法制化的轨道，使行政机关工作人员成为社会伦理的典型代表，以促进行政自控机制的形成。如有学者指出，我国的行政伦理法制建设主要存在宪法规定不够、法律规范化明显不足、配套法律缺乏等不足。究其原因，主要在于道德立法未能取得广泛共识，对公务员的伦理定位失真，公务员制度尚未成熟．执政权、行政权的强悍等方面。为了加快我国行政伦理法制化，促进我国行政伦理法制化和谐化、制度化发展，从转变观念，强调必要性；制定法典，确立最高保障；完善配套，建立法律体系；理顺关系，寻求多方支持等四个方面提出了完善我国行政伦理法制化的建议。[18]美国的行政伦理制度化的历史进程也表明，逐步建立一整套包括诚实和正义、专业和敬业、效率和规则、依法和守法、为公共利益服务等重要内容的行政伦理价值规范，对于规范和约束行政权特别是行政软权力是至关重要的。[19]

值得注意的是，单纯靠行政伦理规范来控制行政权特别是行政软权力是不够的，必须划清行政伦理规范控制的范围和幅度，并使之与外在的司法控制和权力控制保持某种动态的适度平衡。在这里，尤其需要特别指出的是，通过行政伦理法制化，可以逐步转变国家对于道德观念的政治立场，将那种传统上以教育与压制为主的立场逐步转化为一种公务人员的道德引导为主的道德中立立场，从而为法治文化的生成提供助力。

（三）社会价值评价法制

社会价值评价是否体现现当代法治文化之要求至关重要。在西方主要法治国家法治文化的长期发展演化过程中，自然法思想扮演着极其重要的角色，并成为法治文化的主要组成部分。在茹弗内尔看来，只有“自然法”规则的复兴才能防止权力的增长，才能形成普遍遵从法律的社会共识，而弗里德里希.哈耶克对现代国家持续不断的攻击所依据的也正是这样一种观念。可见，西方主要法治国家的控权模式并非单纯的纯粹法实证主义的“权力控制权力”制度模式，其背后乃是行政主体和社会民众所普遍遵从的理性和自然法思想的支撑。反观我国，由于没有内生的以自然法思想为核心的法治文化，也欠缺民众的理性精神，社会价值评价在多数情形下仍然属于伦理价值评价的范畴，从而使得普遍遵从法律的法治观念难于尽快形成。

显然，作为一项重要的软权力资源，符合一国国情的主导法治文化的形成需要一个长期的生成过程。不过，以乐观主义的姿态和法制渐进改革的路径予以考虑，必须努力寻求传统伦理文化与现当代法治文化的“对接”。对行政软权力而言，这种“对接”首要的是寻求一种符合法治文化要求而非传统伦理文化要求的社会评价机制的建立。这种评价机制的建立，以建构性的思维来看，在诸如对私人（团体）理性的发展与教育、对公共信息的规范与公开以及行政机关公共理性的范围与限制等方面，都需要相应的法律制度作出必要的回应，以便于在强化行政软权力功用的同时，对其进行必要的约束与限制，从而为尽快建立一整套合乎我国行政法治秩序的社会价值评价机制以及为社会自我约束力量的发育提供法律制度上的保障和支持。
 
【作者简介】
门中敬，青岛大学法学院副教授，硕士生导师。

【注释】
[1] 参见孙笑侠.法律对行政的控制──现代行政法的法理解释[M].山东:山东人民出版社,2000:117.
[2] 参见季涛.行政权的扩张与控制──行政法核心理念的新阐释[J].中国法学.1997,(2):87.
[3] 门中敬.行政软权力的特征和价值与功能[J].法学论坛.2009,(1):107-108.
[4] 参见门中敬,余湘青.行政软权力:行政权重塑的另一个侧面[J].中国行政管理.2009,(2):49.
[5] [美]约瑟夫·S·奈.硬权力与软权力[M] .约瑟夫. S.奈.门洪华编.门洪华译.北京: 北京大学出版社,2005:6.
[6] 门中敬.二元构造视角下的行政权[J].烟台大学学报(哲学社会科学版).2008,(4):30.
[7] 参见翟小波.为了达成正当决策──民主论脉络内的协商民主论[J].罗豪才主编.软法与协商民主[C].北京:北京大学出版社,2007:259.
[8] 高鸿钧等.商谈法哲学与民主法治国──<在事实与规范之间>阅读[M].北京:清华大学出版社,2007: 10(前言).
[9] 参见庄聪生.协商民主是中国特色的社会主义民主的重要形式[J].罗豪才主编.软法与协商民主[M].北京:北京大学出版社,2007:69-70.
[10] 中国行政管理学会课题组.建立权力运行制约机制的理论分析和构想[J].中国行政管理,2002,(4):8.
[11] 漆多俊.论权力[J].法学研究.2001,(1):27.
[12] [美]斯科特·戈登.控制国家──从古代雅典到今天的宪政史[M].应奇等译.江苏:江苏人民出版社,2005:7.
[13] 参见许多奇.从“分业”到“混业”:日本金融业的法律转变及其借鉴[J].法学评论.2003,(4):89.
[14] [美]道格拉斯·C·诺思.经济史中的结构与变迁[M].陈郁、罗华平等译.上海人民出版社,1994:225-226.
[15] [美]约瑟夫·S·奈. 硬权力与软权力[M] . 约瑟夫. S. 奈. 门洪华编. 门洪华译. 北京: 北京大学出版社,2005:54.
[16] [美]列奥·施特劳斯,约瑟夫·克罗波西.政治哲学史(上)[M].李天然等译.河北:河北人民出版社,1993:85.
[17] 利普赛特.政治人[M].上海:上海人民出版社,1997:78.
[18] 王伟.加强行政伦理法制建设[J].新华网://news3.xinhuanet.com/theory/2006-07/28/content_4889261.htm .最后登录日期.2009-6-28.
[19] 参见王正平.美国行政伦理的基本价值理念及其规范制度建设[J].上海师范大学学报(哲学社会科学版).2008,(6):21.