中国婚约制度浅析

【摘 要】：
婚约是我国目前社会生活中较为普遍的现象，但现行法律并没有对这一问题给予具体的立法规定，导致因婚约问题而引起的诸多纠纷的解决无法可依，法律秩序混乱。本文就此从婚约的历史渊源入手，通过婚约的比较研究，指出建立婚约制度的必然性，并在此基础上提出对婚约制度的一些具体的立法设想。

【关键词】：婚约 历史沿革 必然性 立法设想

婚约制度是人类社会一项古老的制度，最早渊源于古代社会的买卖婚姻。婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定，婚约的成立亦称订婚或定婚。（sponsalia）在罗马亲属法中意指允诺，即相互允诺于来日成婚，对婚约当事人以婚约男和婚约女相称。在我国古代将婚约的当事人称为未婚夫妻。从罗马法时代、寺院法时代，一直到近代的许多大陆法系民法典国家都不同程度的对婚约予以规定。在我国古代社会，从西周时期的“六礼”直至民国时期的民法，婚约均被纳入法律的调整范围。随着新中国成立后，我国民事立法普遍继受苏联民法的影响，我国1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》及历次《婚姻登记办法》均未对婚约作出任何的规定。然而，婚约作为一种有着根深蒂固的社会基础及其浓厚的历史背景之下产生和发展的民事习惯，一方面因婚约引发的各种问题大量存在，而另一方面，现行法律对婚约的规制却袖手旁观。这不仅导致了法官审判时的无法可依，判决结果五花八门，而且也有损于法律的尊严。对此，法学界也曾经对关于是否应对婚约进行立法规制，展开过激烈的讨论，但直至2001年的《婚姻法》修改仍未对此有所涉及。基于此，本文意图从婚约的历史发展入手，分析建立婚约制度的必然性，并对此提出一些具体的立法设想，以期抛砖引玉。

一、婚约制度的历史沿革

在西方早期罗马法时代，婚约是一项重要的婚姻制度，具有相当强大的法律效力。如古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》第128条规定：“倘自由民娶妻而未定契约，则此妇非其妻”，且规定，在婚约签订后，女方之父不得将女嫁与他人。在罗马市民法中，无婚约的结合只能为姘居，而不能成其为婚姻。[1]在欧洲中世纪寺院法中，婚约被视为神的意志，一经订立，法律上即具有准夫妻身份，互负贞操义务。同时在一方违反婚约时甚至还有结婚诉权的规定；法院责令结婚的判决虽然不能强制执行，但可给予违约者以宗教上的处罚，以期挽回“不忠实者”的意志；如仍无效果，违约者须向对方赔偿损失。[2]随着民主、自由观念的深入人心，近现代的欧美国家，普遍废止了“婚约为婚姻有效成立的前提”的规定，婚约的法律效力进一步降低。大多数国家的法律都规定，婚约不是结婚的必经程序，而仅仅是结婚前的习惯程序。当事人任何一方反悔，不履行婚约时，另一方不得请求法院强制执行。附加在婚约上的任何违约条款，也都不具有法律上的效力。如《德国民法典》第1297条规定：“不能基于婚约诉请结婚。”《墨西哥民法》第142条规定：“不能对婚约中不遵守约定的行为规定任何处罚措施。”《澳门民法典》第1473条规定：“男女双方所订立之承诺缔结婚姻之合同，既不赋予任一方要求缔结婚姻之权利，亦不赋予任一方在合同不被履行时，要求施以任何处罚……”。《台湾民法典》第975条也规定，婚约不得请求强迫履行。

在中国古代传统的男性宗法家族制度下，婚姻的目的不是男女双方当事人的自愿感情结合，而是作为“合二姓之好，上以祀宗庙，下以继后世”[3]的伟业。与西方国家不同的是，封建时代的中国借助于刑罚的方法以保障婚约的履行，除对毁约者施以刑罚外，对毁约方还可强令其履行。为了维护、保障这种婚约的实现，法律对此作了比较完备的规范。如西周时期，周礼中明确规定“六礼”是婚姻成立的必备条件之一。即“六礼备，谓之聘，六礼不备，谓之奔”。[4]“六礼”中的前四礼即纳采、问名、纳吉、纳征都与定婚有关。先秦时期的《周礼》记载“凡嫁女娶妻，入币纯帛，无过五两（即十丈）。”[5]《礼记》也有“男女非有行媒，不相知名，非受币，不交不亲。”《唐律》中关于婚姻关系的缔结，有相应的法律规定：“无故辄悔者，杖六十。若更许他人者，杖一百，已成婚者，徒一年半，后娶者知情减一等，女追归前夫。不娶还聘财，后夫婚如法。”[6]从法律上承认了“婚书”或“私约”的约束力。宋朝的婚约立法，基本同于唐律，法律规定，订婚后，男方无故三年不成婚者，听离，但女方须“经官自陈改嫁，并各还聘财。”[7]到了元代，婚约仍是婚姻成立的法定要件，并对悔婚及聘财的处理也有律文的规定。如《元史?刑法志》记载：“诸有女许嫁，已报书及有私约，或已受聘财而辄悔者，笞三十七。”[8]明朝《大明律》也规定：“写立婚书，依礼聘嫁”是婚姻缔结的法定程式。婚书（包括私约）具有法律效力，不得悔婚违约，另许另聘。“辄悔者，笞五十。虽无婚书但曾聘财者，也属合法婚姻，不得辄悔，若再许他人，未成婚者杖七十。已成婚者杖八十。后定娶者知情与同罪，彩礼入官；不知者不坐，追还彩礼，女归前夫；前夫不愿者，倍追彩礼给还，其女乃从后夫。男家悔者，罪亦如之，不追彩礼。”[9]至民国初年，北洋军阀政府的大理院仍对婚约作了解释：“定婚为成婚之前提，据现在继续有效之前清现行律载，男女定婚，写立婚书，依礼聘娶，又载虽无婚书，但曾受聘财者亦是等语，是婚约的必备要件之一，婚能为有效成立，苟无一具备，虽无成婚，于法律上仍不生婚姻之效。”[10]

在新中国成立后，由于受苏联和东欧社会主义国家的影响，追求婚姻自由的呼声越来越来高，建立在维护个人婚姻自由权利基础上的近现代婚约制度，不再是婚姻成立的前置程序，是否订立婚约完全基于当事人的自愿，当事人不经订婚程序，只要符合结婚的法定要件, 便可径行成立合法有效的婚姻关系，婚姻法中不再对婚约进行规定。立法者普遍认为婚约是具有浓厚封建色彩的落后习俗，承认婚约就是限制男女婚姻自由，因此在我国先后颁布和修改的婚姻法中均未对婚约作出任何规定。但在1950年6月26日原中央人民政府法制委员会在《有关婚姻法施行的若干问题与解答》中指出：“订婚不是结婚的必要手续。任何包办、强迫订婚，一律无效。男女自愿订婚者，听其订婚。”1953年3月19日原中央人民政府法制委员会在《有关婚姻问题的解答》中再次指出：“订婚不是结婚的必要手续。男女自愿订婚者，听其订婚，但别人不得强迫包办。”

通过古今中外婚约的历史沿革比较研究，可见，法律对婚姻作出规定而婚约又往往是结婚的法定或习惯的程序情况下，法律对婚约作出规定有其必然要求。

二、婚姻法对婚约规制的必然性

从婚约的历史沿革来看，历代统治者都十分重视婚约的立法。但在新中国成立后，我国婚姻法一直并未对婚约予以规制，究其原因无非就是以下三个方面：第一，立法者认为订婚是一种封建制度下的落后习俗，是买卖婚姻，包办婚姻的象征，因此在新的优越的社会制度下应该摒弃。第二，我国解放初期受苏联和其他一些社会主义国家伦理道德观念的影响，认为保护婚约是与婚姻自由相违背的。第三，在关于婚约是道德问题还是法律问题的认识上，许多的学者更倾向于将其纳入道德规范。这在2001年《婚姻法》修改对此问题的回避，更使婚约为道德问题的属性尘埃落定。

然而，订婚习俗并没有因为法律没有规定婚约制度而退出历史的舞台，恰好相反，在传统文化和旧习俗的双重作用下，婚前订婚的现象不仅在农村，甚至在城市也是普遍存在的，是一种“具有习惯法效力的规范的小传统”。[11]因此，因婚约解除时要求退还彩礼、赔偿“青春损失费”等纠纷也大量存在。据某基层法院统计，1997年该院受理民事案件1068件，其中涉及婚约解除的有52件，约占全部民事案件的4.5%。[12]河北大名县，法院每年受理的婚约纠纷案件在50件以上，且呈高速递增趋势。[13]面对这么多的婚约纠纷，我国婚姻法采取视而不见的回避态度并不是解决问题的途径，而是我国立法的一个缺漏。因此，笔者认为我国应该规制婚约制度的理由有以下三点：

首先，婚约虽然产生于古代的买卖婚姻，但是现代意义上的婚约制度与古代婚约有着本质的不同，它是建立在当事人意思自治的基础之上的，以双方的感情发展变化为基线。当事人双方之间的婚约关系无论是订立或是解除都始终贯穿着平等、自愿的原则，即双方合意订立，合意解除或单方解除，父母、亲人或任何一方都不能强迫另一方缔结婚约。而古代的婚约完全是“父母之命，媒妁之言”，婚姻不是当事人个人的私事，男女双方没有任何的自主权，而是所谓的“合二姓之好，上以祀宗庙，下以继后世”。可见，现代婚约制度其实已经彻底摆脱了旧的婚约观念，而注入了婚姻自由的新鲜血液。其次，一种法律制度是否有其存在的价值，不仅取决于该种法律制度的性能，更取决于该种法律制度能否满足一定主体的需求以及需求的程度。一方面婚约纠纷的大量存在，而另一方面却放任婚约自由的发展。这在封建思想尚未根除、高度的社会主义精神文明尚未完全建立起来的情况下，任其婚约问题“游离于法律之外”，其结果势必严重影响人们生活的安定和社会主义精神文明建设。最后，由于婚约问题缺乏法律的规范引导，纠纷不断发生，而现行婚姻法中对婚约问题的空白，则导致法院在审理这类案件时无法可依，对同一个案件不同法官处理结果千姿百态，这不仅有损于司法公正的权威，也有损于法律正义的尊严。

因此，笔者认为，我国对婚约的立法刻不容缓。从法理上讲，任何一部法律它不仅是一种社会意识，而是一种行为规则，从指引、评价、预测等方面对人们的行为产生影响。[14]通过建立符合我国社会主义婚姻自由的婚约制度，以此来规范人们的婚约行为，使人们通过具体的法律知道，那些行为是合法的，哪些行为是非法的，哪些行为是受法律保护的，哪些行为是法律禁止的，从而达到利用法律规范指引、评价、疏导婚约当事人之间的订婚行为的目的。

三、对婚约的立法设想

建立符合中国国情的社会主义婚约理念，以实现婚姻幸福为目标的婚约制度是我国当前

完善婚姻立法，使我国目前婚约纠纷有法可依，有效处理因婚约解除所引起的财物纠纷的迫切需要。因此，结合外国法律对婚约规制的先进经验，笔者认为，我国婚姻法中应对婚约进行如下规定：

1、 婚约订立的条件

婚约订立应包括实质条件和形式要件。首先，男女双方订立婚约的目的就是为了将来的

结婚，因此，从婚约订立的实质条件来看，应该与婚姻法规定的结婚的实质条件相对应：第一，订立婚约必须是出于男女双方的自愿，禁止父母包办或者任何第三人的强迫。罗马法学家尤里安曾在《法学说汇纂》中就有这样的论述：“如同结婚一样，订婚是在订约人同意的情况下产生，因此，亦如同结婚一样，订婚也同样需要得到家女的同意。”台湾最高法院的判例要旨也指出：父母为子女订定的婚约，对于子女不生效力，也不必受法律规定的婚约解除原因的限制和有解除婚约的意思表示，当然不受此项婚约的拘束。[15]在我国《婚姻法》中也规定：“公民享有婚姻自主权”、“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。可见，以结婚为目的订立的婚约只能是建立在男女双方当事人自愿的基础上。第二，男未满20周岁，女未满18周岁，不得订立婚约。这主要是为防止在我国一些地区，特别是在少数民族和边远山区，父母为其未成年子女订立“娃娃亲”，而且未满18周岁的公民，在对自己的婚姻问题上由于缺乏认知能力，在社会交往中往往不能预见到其行为所引起的法律后果。在我国新民主主义时期，1943年的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》和《台湾地区民法》中对婚约订立的年龄也规定了：男须满17岁，女须满15岁，方可订立婚约。[16]第三，订立婚约的男女双方当事人必须没有医学上禁止结婚的疾病，且不具有三代以内的旁系血亲关系。第四，订立婚约的男女双方当事人必须都是无配偶者。我国婚姻法规定：有配偶者与第三人再订立婚姻关系，构成重婚罪，需要承担刑事责任。因此，作为以结婚为目的订立的婚约也应有此规定，否则不仅违背公序良俗原则，而且也丧失了婚约存在的意义。其次，关于婚约成立的形式要件，因为婚约只是婚姻关系成立的一个习惯程序，法律并不要求建立有效婚姻必须有婚约，所以婚约的成立，既可以采口头形式，也可以为书面形式，完全依当事人的意愿。

2、 婚约的解除

婚约不具有强制执行效力。因此，婚约的解除一般可分为：合意解除或单方解除，即无论是双方当事人共同协商解除，或是任何一方片面提出解除，都产生婚约解除的效力，婚约关系自解除通知到对方时即行终止。

随着人们生活水平的提高和居民收入的增加，订婚后，男女双方互相赠送礼物的价值也不断增加，小到金银首饰，大到汽车、住房、股票、金钱，由于互赠礼物价值的增加，男女双方因为感情不合及其他原因而解除婚约后因互赠礼物的归属纠纷也日益增多。那么，我们如何来处理这些因婚约解除后所引起的赠与财物所有权归属纠纷呢？目前我国司法实践中对婚约解除后要求返还财物纠纷，一般分两种情况处理：一种是如果以订婚为名，行诈骗钱财之实的，那么双方所订立的婚约无效，无论哪方提出解除婚约，受赠方都须将财物返还给受害人；另一种是如果订婚后男女一方或双方自愿赠送财物且已实际交付的，则财物按无偿赠与归受赠人所有。对于第二种情况，现实的处理方法是没有法律依据的，因为将赠送财物的行为认定为无偿赠与行为，判令受赠财产归受赠人合法占有，没有法律上的根据，构成不当得利，而法院却通过判决使之合法化，显然与民法的公平原则相悖。造成实践中法院的这种处理办法，究其原因，就是我国婚姻法对婚约问题及婚约解除后的法律后果无法可依的结果。虽然2004年4月1日起施行的《婚姻法》若干问题的解释（二）中对当事人请求返还按照习俗给付的彩礼作出了一些规定：如果双方未办理结婚登记手续，一方要求返还以结婚为目的而赠送的彩礼的，法院予以支持；已办理结婚登记手续但确未共同生活或是因为婚前给付彩礼而导致给付人生活困难的，那么在离婚时一方要求返还彩礼的，法院予以支持。但是，这些规定对于解决复杂的婚约问题来说，还是不够具体、明确，且是不完善的。因此，我认为，对于婚约解除后财物的归属应从其目的的不同，分别处理：

1、 如果一方以订婚为名，行骗取钱财之实的，则无论哪方提出解除婚约，都应将所得

财物全部归还给受害人。

2、如果男女双方以结婚为目的而互赠的贵重财物或者是赠与给对方父母、亲属的贵重财物应按不当得利原则予以返还。

3、如果双方以结婚为目的订婚而消耗的财物，如举行订婚仪式、操办宴席、接待双方亲友的食品、烟酒之类的可消耗物品，无论哪一方提出解除婚约后，都不得要求折价返还或者要求损害赔偿。[17]

4、如果是在婚约存续期间，双方以结婚为目的而购置的共同财产，如住房、汽车等其他物品，在婚约关系解除后，应按双方共有财产以出资份额划分处理。

总之，因婚约的解除而引起的财物纠纷问题，不能搞一刀切，而应该根据具体的情况具体处理。

那么，对于因婚约解除，当事人一方能否基于此向另一方主张精神损害赔偿呢？对此，我国法律没有规定。但在国外一些民法典中有相应的规定，如《瑞士民法典》第93条第一款规定了原告可以请求支付抚慰金，《台湾地区民法》第979条也对违反婚约的非财产损害作了规定。我认为，对当事人因婚约解除所主张的精神损害赔偿也应予以否定。因为婚约的成立乃至婚约的解除都是出于当事人双方自愿的，符合我国婚姻自由的原则。即使因为婚约的解除而使对方造成了一定的精神上的痛苦，也不能构成精神赔偿的依据，而且我国婚姻法明确规定不允许未婚同居，在婚姻关系成立之前如果当事人之间发生性行为，这不仅违背了善良风俗，也与法律规定自相矛盾。因此，对于当事人主张的精神损害赔偿应不予支持。
 
作者：陈明华