关于中国短期自由刑的若干问题（二）

（三）中国学者对短期自由刑的界定

短期自由刑的含义，一般认为是指“短期的以人身自由为对象的刑罚。”[1]但是，我国刑法学者对于“短期”与“自由刑”的含义如何界定，都有不同的观点。这涉及三方面的问题。

1、关于自由刑的理解

我国有学者提出：自由刑有狭义和广义之分。狭义的自由刑，多数学者主张，指的是剥夺人身自由的刑罚。广义的自由刑，有的学者认为，它既包括剥夺人身自由刑，也包括限制人身自由刑，论称“剥夺自由刑和限制自由刑，均以罪犯的人身自由为内容，而这恰恰是决定是否自由刑的根本标志。”“所谓自由刑，就是以剥夺或限制犯罪人人身自由为重要内容的刑罚方法。”[2]作者按照对犯罪分子不同方面权利的剥夺与限制的不同方法，把“刑种概括为生命刑、自由刑、财产刑与资格刑四种。”[3]按照上述理解和对刑种这种划分方法，自由刑中包括剥夺人身自由刑和限制人身自由刑，是理所当然的。

这里所说的限制人身自由刑，指的是管制。按照中国刑法第三十八条至第四十一条的规定，管制是指对犯罪分子不予监禁，但限制其一定的自由，交由公安机关管束，依靠基层组织和群众监督改造的刑罚方法。它是我国独创的最轻的一种主刑。适用于罪行较轻、危害较小的犯罪分子。管制的期限，为三个月以上二年以下。执行期间，被判处管制的犯罪分子，应当遵守法律、行政法规、服从监管；未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；按照规定报告自己的活动情况；遵守关于会客的规定；离开居住的市、县或者迁居，应当报告执行机关批准。对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。

现在，本文要研究的问题是，监禁执行的短期剥夺自由刑的利弊，如何改进立法与执行方法，以趋利除弊，以及能否以短期限制自由刑或者以财产刑、资格刑替代短期剥夺自由刑的问题，因此，这里所讲的自由刑当然采取了剥夺人身自由刑的狭义的主张，而不包括限制人身自由刑。这是由于不同的研究主题的需要，从不同的角度，按照不同的标准，对自由刑产生的不同理解、不同分类。事实上，《刑种通论》的作者在第十章第三节“自由刑的分类”中，也曾指出“具体的自由刑根据不同的标准，可以作若干分类。”[4]接着该书中将自由刑分为：一、剥夺自由刑与限制自由刑；二、无期自由刑与有期自由刑；三、长期自由刑与短期自由刑；四、定期自由刑与不定期自由刑。可以说，上述这两种不同的主张，是并行不悖的。

2、关于自由刑长短期限的划分

在我国刑法学者中，有三分法与二分法的不同主张。所谓三分法，是将剥夺自由刑划分为三种期限：一是十年以上有期徒刑为长期徒刑；二是十年以下三年以上有期徒刑为中期徒刑；三是三年以下有期徒刑和拘役为短期徒刑，并认为不同期限的有期徒刑的适用对象、量定方法也是不同的。[5]所谓二分法，是将剥夺自由的刑罚，划分为长期自由刑与短期自由刑二种，大多数主张以三年以上、三年以下为划分的分界刑期。笔者倾向采取二分法，因为这不仅为大多数学者所主张，并且有实际研究意义，也简便易行。

3、关于短期自由刑期限的界定

中国刑法没有像某些外国刑法那样，把犯罪划分为轻罪与重罪，相应地把刑罚区分为轻刑与重刑。因而，对于短期自由刑期限的界定，主要是刑法学者与司法实务工作者的理解与主张，这种主张可以说是众说纷纭。概括起来，我国大陆刑法学者主要有四种主张：（1）六个月以下说，六个月是有期徒刑刑期的下限、拘役刑期的上限，是两个刑种刑期的交界期限。实际上只把拘役视为我国的短期自由刑，这是相当一部分学者的观点。（2）三年以下说，即认为三年以下有期徒刑和拘役为短期自由刑。（3）五年以下说，即认为五年以下有期徒刑和拘役为短期自由刑。（4）十年以下说，即认为十年以下有期徒刑和拘役为短期自由刑。我国台湾刑法学者主要有两种观点：（1）六个月以下说；（2）一年以下说。[6]

外国刑法学者和有关的国际会议，对于短期自由刑的“短期”的主张，更是学说繁多。归纳起来，主要有七种说法：（1）三十日说。（2）六周说。（3）三个月说。许多国际刑法学会议决议都赞成三个月说。如：1891年第二届国际刑法协会德国分会会议上第一次将三个月以下的刑期视为短期自由刑。1946年和1950年召开的国际刑法及监狱会议的决议，也都坚持三个月说。许多外国刑法学者也持这一主张。于是，三个月说成为二战以前德、日等国的通说。（4）四个月说。（5）六个月说。二战以后，六个月说代替三个月说，成为日本等国的通说。1959年联合国在斯特拉斯堡召开的防止犯罪及罪犯处迂欧洲会议的决议，主张六个月以下的宣告刑为短期自由刑。此后，六个月说成为西方各国的通说。（6）一年说。（7）一年半说。（8）除以上较为常见的学说以外，还有九个月说，二周说，一周说等，最极端的主张是十二小时说或六小时说。[7]

短期自由刑的“短期”如何界定，现在没有一个世界通行的统一的标准，各国刑法学者的理解和主张存在很大的差异。主要是由于各国经济、政治制度和发展水平不同，法律文化传统、社会心理状态、伦理道德观念等都有很大差异，特别是法律制度、立法规定存在较大差异，各国的犯罪观念、刑罚观念以及有期自由刑的刑期上限下限有很大的不同。基于这些不同的情况，各国刑法学者对短期自由刑的“短期”究竟有多长，提出各不相同的主张，是必然的。

根据中国的国情，刑法学者的主张，国家刑事立法和刑事司法的具体情况，笔者认为，我国对短期自由刑的“短期”采取三年以下说，即界定为三年以下剥夺自由刑，是适当的。主要理由是：

第一，短期自由刑的期限，不宜界定得太低或者太高。由于我国同西方有代表性国家的国情相差很大，社会制度不同，经济发展水平相差很远，西方的经济大国都是经济发达国家，我国是经济上的发展中国家；特别是法律制度、刑事立法规定上，我国同西方国家存在着很大的差异。例如：在犯罪观念上，在我国认为犯罪是指具有一定的社会危害性，触犯了刑事法律，应当受刑罚处罚的行为。我国对犯罪行为和一般违法行为严格加以区别，分别以不同性质的法律予以调整。而西方许多国家所理解的犯罪比我国宽泛得多，把许多在我国只作为一般违法行为的，也作为犯罪加以规定，并予刑罚处罚。《法国刑法典》把犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，这违警罪中的许多行为，在我国是作为违反治安管理处罚条例的一般违法行为，予以行政处罚的。在刑罚观念上，由于犯罪观念上存在较大差异，导致刑罚观念上我国同西方国家间也存在较大差别，我国对刑事犯罪，追究其刑事责任，对一般违法行为，则予以行政处罚。在西方许多国家，由于规定了违警罪或者行政犯罪，往往对某些传统刑罚，如：有期自由刑，规定了较低的法定刑幅度，或者设置了一些非刑罚制裁措施作为刑种，这就导致了这些国家有期自由刑的下限很低。因此，我国不能照搬，甚至难以借鉴西方国家学者关于“短期”的主张，不能把短期界定为六个月以下或者一年半以下。界定得期限太短，或者只限于拘役，则人数很少，据2003年全国法院刑事生效判决定罪判刑人数统计，判处拘役实刑的（未包括宣告缓刑的），只占7.27%，把它作为理论和实践问题来研究，就没有多少实际意义。

如果界定为十年以下有期徒刑，则嫌期限太高。因为我国刑法规定的有期徒刑的刑期，一般为六个月以上十五年以下，只有数罪并罚或者无期徒刑减刑时，才可以不超过二十年；无期徒刑减刑后实际执行的刑期，不能少于十年。有的学者把十年以下三年以上有期徒刑视为中期徒刑。所以，如果把十年以下有期徒刑定为短期自由刑，这刑期的上限则太高，距离法定的有期徒刑的上限太近，也难以说服多数学者。

第二，得到了刑事立法的支持。我国刑罚对有期徒刑法定刑的幅度，一般是以三年、五年、七年、十年上下为分界刑分成不同的档次，只有很少的情况才规定一年以下、二年以下有期徒刑。如：刑法第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪，处一年以下有期徒刑或者拘役；第二百五十八条规定的重婚罪，处二年以下有期徒刑或者拘役；第二百六十条规定的虐待罪，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。在这里，大多数犯罪性质较轻，或者犯罪情节较轻，或者数额刚达到犯罪数额低线以上的，或者犯罪后果较轻，危害不大的，往往法定刑定为三年以下有期徒刑、拘役，或者还有管制。我国刑罚规定的法定刑绝大多数为相对确定的法定刑，其中包括几个刑种，或者有期徒刑的几个幅度（档次），供法官依法选用。因此，我国刑法学者和司法实务工作者，一般都认为被判处三年以下自由刑的犯罪分子，属于轻刑犯。再有，我国刑法第七十二条规定了缓刑的适用对象和条件，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。以上规定，可以认为，立法者是把三年以下有期徒刑和拘役视为短期自由刑的。

第三，具有实践和调查研究的根据。1981年，我国司法部曾组织过一次全国性的“提高改造质量和预防重新犯罪”的抽样调查研究活动，将三年以下短刑犯列为专项，在全国范围内进行了一次较为全面、深入的调查。调查结果表明，我国对被判处三年以下有期徒刑或者拘役的短刑犯的矫治效果较差，重新犯罪率高。劳改部门（监狱方面）反映，对判处三年以下的短刑犯难以采取较为系统的改造措施。[8]短期自由刑所以成为刑罚学和刑事政策学研究的重点之一，一个重要原因就是短期自由刑的行刑效果不理想，存在弊端，有必要予以专门研究，以便采取相应的应对措施。从实践情况看，把三年以下有期徒刑和拘役作为短期自由刑进行研究，还因为判处三年以下有期徒刑和拘役的人数相当多，据2003年全国法院刑事生效判决定罪判刑人数测算，判这两种刑的（包括宣告缓刑的）占55.15%。因而，以此为短期自由刑进行研究，是非常必要的、适当的。

在这里，还应当说明，我国司法机关公布司法统计数字时，往往把判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的犯罪分子，视为判处重刑犯，把判处五年以下（应为不满五年）有期徒刑和拘役的犯罪分子，视为轻刑犯。在监狱中监禁时，往往也以判处五年有期徒刑上下分界，分别关押教育监管。在刑法学者和司法实务工作者中，也习惯于以五年上下为界，区分重刑犯和轻刑犯。但是，把判处五年以下自由刑作为短期自由刑，则缺乏像判处三年以下自由刑作为短期自由刑那些根据和理由，而且判处五年对于“短期”来说，也嫌长了点，因此，界定短期自由刑的“短期”，不采取“五年以下说”。不过，下边引用司法统计数字时，又不得不引用判处五年以上、五年以下的分段统计数字，但这同我们主张判处三年以下自由刑为短期自由刑的观点，是不同的两回事。



二、中国关于短期自由刑利弊、存废的争论

（一）外国有关短期自由刑利弊、存废之争

短期自由刑在刑罚发展史上曾经具有相当重要的地位。刑事古典学派认为，短期自由刑是理性、自由、法治和人道主义原则在刑罚中的体现，是对危害不同的犯罪适用轻重不同的刑罚的一个重要的刑罚类型。但是，进入十九世纪中后期，随着刑事实证学派的兴起，教育刑论的盛行，短期自由刑教育改造罪犯的实际行刑效果受到了质疑。早在十九世纪中叶，刑事人类学派鼻祖、意大利著名犯罪学家龙勃罗梭（C.lombroso）就对短期自由刑存在的价值提出异议。德国著名刑法学家李斯特（F.v.liszt）也对短期自由刑提出责难。从此开始了短期自由刑利弊、存废的争论。以1872年第一届国际刑法及监狱会议为起点，这种争论已持续了一个多世纪。1946年国际刑法及监狱会议和1950年国际刑法及监狱会议，都对短期自由刑的弊端进行了总结。否定论者的主张，得到众多学者的赞同和支持，以至成为绝大多数学者的共识。[9]

否定论者列举短期自由刑的弊端，主要有以下几个方面：第一，由于短期自由刑时间太短，所以一方面，惩罚功能太弱，威慑力不强，一般预防效果差，另一方面，行刑机关没有足够时间了解各个罪犯的特点，制订个别处迂方案，并据以有针对性地对其进行教育和矫正，因而教育改造功能差。第二，被适用短期自由刑的人，大多为初犯或者轻微犯罪者，本来尚有一定的羞耻心，容易悔罪自新。然而，一旦被关押，被贴上犯罪分子的标签，就会挫伤其自尊心，产生自暴自弃的心理，有可能走上再犯罪的道路。这同刑罚预防犯罪的目的背道而驰。第三，行刑的“后遗症”多。如：罪犯可能因受刑而失学、失业、婚姻家庭破裂，子女的教育培养、家庭的经济生活等也会受到不良影响。罪犯服刑期满，无论其改造效果如何，在升学、就业、婚恋等方面都会受到歧视和阻碍，从而对前途失去信心，造成重返社会的困难，更容易重新犯罪。第四，执行短期自由刑的场所，大多房舍不足，设施不善，往往将受刑人混杂关押，而且管理工作人员常常也不称职，难以履行矫正职责，这极易使罪犯间发生“交叉感染”，相互交流犯罪经验和技术，强化犯罪意识，从而增大罪犯的人身危险性，制造出更多更加危险的累犯。第五，短期自由刑的受刑者过多地占用了行刑场所和资源，给行刑实务造成过大的负担。[10]由于短期自由刑的诸多弊端，因而，外国一些刑法学者提出废除短期自由刑的主张。[11]

在外国，有相当一部分学者对短期自由刑持肯定意见。法国学者贝克迈尔（K.Birkmeyer）、瓦赫（AdoIf Wach）、挪威学者约翰尼斯·安德聂斯（Andenaes）等就是这种主张的代表。他们认为短期自由刑有积极意义，论证了其有利作用，主要有以下观点：第一，短期自由刑是对初犯、过失犯、轻微犯罪者的报应所不可缺少的刑罚方法，最能体现罪刑相适应原则和刑罚个别化原则。第二，行刑时间虽短，但可以对受刑人具有冲击作用，强制关押、严格监管、简陋的生活条件，给受刑人造成深刻印象，使其内心感到恐惧，有利于防止他们再次犯罪。第三，有一定的教育改造作用，受刑人知道刑期较短，容易坦然面对，接受教育改造，少生消极抵触情绪。第四，从行刑效果看，确实不具有长期徒刑所产生的更强的教育改造作用，但也少一些监禁中“交叉感染”、增强犯罪意识等的反面影响。第五，因为行刑时间短，会提高关押场所的利用率，减低行刑资源消耗。第六，自由刑与财产刑不同，不分贫富同等对待，符合刑罚平等、公平的观念，避免刑罚不公平、不平等。第七，自由刑比财产刑给受刑者造成更为明显的、直接的痛苦，刑罚的性质更加凸显，具有刑罚意义，具有一般预防犯罪的作用。[12]特别是短期自由刑符合现代刑罚向轻缓化发展的趋势，因此，相当数量的学者主张保留短期自由刑，并加以改革与完善。这种观点在短期自由刑利弊、存废的争论中，占有一定地位。多数德国学者主张，不能完全废除短期自由刑。德国刑法学家耶赛克（Has Heinrich Jescheck）和魏根特（Thomas Weigend）也主张保留短期自由刑。[13]事实上，短期自由刑在各国的刑事立法上，从来就没有被完全废止过。[14]

对于短期自由刑的利弊，肯定说与否定说之间的激烈论，成为现代刑法改革中最大的理论争议问题之一。但双方在一定条件下可以相互妥协，于是在外国刑法学界出现了折中说。最近，短期自由刑理论在朝着积极评价的方面发展，折中说有逐渐居于主导地位的趋势。1960年在英国伦敦召开的联合国第二届预防犯罪与罪犯处迂会议通过的《关于短期自由刑的决议》，就是各种不同观点相互作用、相互妥协的结果。该决议既指出了短期自由刑的种种不足，又肯定了它存在的价值。德国刑法学家耶赛克（Has Heinrich Jescheck）和魏根特（Thomas Weigend）也持折中说。[15]

综上所述，由于各国国情不同，对短期自由刑利弊的看法也不相同，但完全的肯定说，或者彻底的否定说，都不妥当。科学的态度是实事求是，认为其有利也有弊，有时利大于弊，有时弊大于利，因各国的不同国情而有差别。对短期自由刑存废的主张，主废说是片面的，主存说是适宜的，科学的态度应是：保留短期自由刑，但应予以改革和完善。[16]



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[1] 参见陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第301页。

[2] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，第246页。马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年12月第一版，第127页。

[3] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，前言第3页。

[4] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，第186页。

[5] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，第258页。

[6] 参见陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第301-302页。陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，第188页。

[7] 参见陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第302-303页。陈兴良主编：《刑法通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，第188页。
 
[8] 参见陈兴良主编：《刑法通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，第189页。陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第306-307页。
 
[9] 参见赵秉志、陈志军：《短期自由刑改革方式比较研究》，载于刘家琛主编《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月第一版，第491页。陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，第199-200页。

[10] 参见赵秉志、陈志军：《短期自由刑改革方式比较研究》，载于刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月第一版，第497-498页。陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第307-308页。

[11] 参见陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第311页。

[12] 参见陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第308页。陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，第200-201页。

[13] 参见陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第312页。

[14] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，第235页。

[15] 参见陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第309页。

[16] 参见陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第311、第313页。

（单长宗 国家法官学院教授，中国法学会刑法学研究会顾问）