论构建适应中国刑法特点的罪数论体系

中国学说中的罪数论体系及其概念主要源于外国学说，明显不适应中国的数罪并罚体制。因此有必要考虑中国刑法和司法习惯不喜好数罪并罚的特点，建立适合这种特点的罪数论体系。构建的思路是：对一罪、数罪和数罪并罚问题，分别理念、立法、司法三个不同角度进行考虑。一方面，应当坚持确立“前法律的”或理论意义上的一罪、数罪观念（典型一罪和数罪）。因为刑法学说，应当有自己独立的观念和价值准则，不能盲目跟随法律规定、司法习惯而漂浮和摇摆，丢失自己论理的、批判的品格。刑法学的作用，不仅仅在于注释现行刑法，而且还应当能够理性地指导刑法规范的创制、修订，引导和培育更加合乎理性的司法习惯。尤其是在中国刑事立法广泛规定加重犯和司法习惯对同种数罪、“选择一罪”不并罚的制度背景下，更应该在刑法学体系中为观念的一罪与数罪保留一席之地。制度上的未必都是合理的，广泛的加重犯立法例的基础是广泛配置重刑（无期徒刑、死刑为法定最高刑）和当时的刑事政策需求，当这种基础发生变化时，如限制无期徒刑或死刑的配置与适用，为了体现罪刑相适应，恐怕又需要计较数罪并罚[1]。同样道理，司法习惯对同种数罪不数罪并罚是以广泛的加重犯立法例为基础的，这种习惯明显违背限制加重原则的基本理念。如果减少加重犯的立法例、重视限制加重的理念，这种司法习惯不是不可以改变的。另一方面不能不根据目前的立法与司法现状，在学说上阐释法律规定上和司法实务上按照一罪处罚的情形，以便正确理解和适用刑法条文。

一、粗放与精细：外来罪数论概念水土不服
中国刑法方面，对同种数罪不实行数罪并罚的司法习惯、广泛存在的加重犯立法例、较高的追究刑事责任门槛，造成不计较一罪与数罪并罚的现状。

1．司法习惯对同种数罪不实行数罪并罚，而是累计以一罪处罚。这可能与中国的刑法结构有关，中国刑法中的常见罪几乎都有加重犯的规定，“基本上可以满足同种数罪按一罪处理的需要。我国刑法中规定罪刑单位的条文中约75％有加重构成，法定最高刑为死刑的50余种……”[2]（此处指修订前刑法――引者注）。修订后的刑法在这方面沿续了相同的体例。这也可能与较有利于重惩犯罪刑事政策思想有关，因为这样可以将数个具备基本构成的同种罪行，累加成为具备加重构成的罪行，从而使处罚可以升格为无期徒刑甚至死刑。在司法实践中遇到的数罪案件中，同种数罪较多，在判决宣告前一并审理的均不实行数罪并罚，例如多次盗窃、诈骗、抢夺未经处理的，累计数额处罚。这种习惯与刑事立法中广泛的数额、数量、情节加重规定相配套，产生了处罚同种数罪的独特模式。

2．刑法分则广泛规定加重犯。其中，有的明确规定对多次犯同一罪作为加重犯或累计数量处罚，如刑法第236条第2项“强奸妇女、奸淫幼女多人的”，第236条“多次抢劫的”，第283条第2款“多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，第347条：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”。由于有了这样的规定，使同种数罪不并罚不仅是一个司法习惯而且具有立法上的依据。另外还有“异种罪行”加重犯，如拐卖妇女中奸淫（强奸）被拐卖妇女的，为强迫妇女卖淫而强奸的，这导致对某些异种数罪法定不实行数罪并罚。

3．中国刑法设定的刑事责任门槛较高，使对异种数罪的数罪并罚也较为粗放。因为对单个的危害程度较低的行为不追究刑事责任，久而久之对异种数罪的处罚发生影响，比如，对单独发生的非法侵入住宅或者伪造一张公文的行为，通常因达不到追究刑事责任的程度而不当作犯罪处罚。当这样的行为成为其他罪行的过程或手段行为时，一般也难得考虑实施数罪并罚；再如，刑法中规定有大量的“选择一罪”，在数罪并罚上面，几乎被当作同种罪对待，行为人实施贩卖毒品和运输毒品行为，即使两个行为完全独立也是累计数量按照一个“贩卖、运输毒品罪”处罚。

而外国刑法方面，对数罪并罚“锱铢必较”，例如日本判例：甲乙二人于某日晚在两个小时左右的时间内，连续从农会仓库窃取糙米3次，每次3包，计9包。原判决适用并合罪判决有期徒刑1年6个月。被告以其犯罪行为“只足构成一个盗窃罪，原审判决予以分割合并处罚显属违法”为由提起上诉，经日本最高法院审理，认为应以一罪定罪处罚[3]。在日本，对此案尚存是否应当按数罪并合处罚的分歧，可见计较之一斑。其的原因可能与我国的正相反。1、它们的刑事门槛较低，对轻微的危害行为也需依法追究刑事责任，因此对于非法侵入住宅、伪造一件公文、证件之类的行为，作为单个犯罪一般具有可罚性。因此当这类行为作为其他犯罪过程或手段行为的场合，才有考虑是否应当数罪并罚的必要。2、法定最高刑较低，对适用死刑、终生监禁有严格的限制，为了合理评价和处罚数罪，需要严格执行数罪并罚。3、严格执行限制加重原则，一方面重视对数罪的精确评价和处罚，“在同一行为人实施数个犯罪行为情况下，每个犯罪均应科处相应刑罚”。另一方面担心因数罪累计处罚“导致有期徒刑的执行令人难以忍受的严厉” [4]，因而有所限制。其结果是：（1）数罪并合处罚比以一罪吸收处罚有所加重，这使一个案件中的事实究竟认为一罪还是数罪，决定是否适用数罪并合处罚的原则，对案件的处罚产生轻重不同的影响[5]。（2）比并科有所限制，即以数罪中最重的一罪为基础，限制数罪处罚的升格，数罪中最重的罪为无期徒刑之罪的，不能因为数量多升格为死刑；最重的罪为有期徒刑的，不能变相升格为无期徒刑。

中国学说中关于罪数和数罪并罚的概念、理念，如想象竞合犯、吸收犯、牵连犯、吸收犯、连续犯和限制加重原则等，却是来自于计较一罪与并合罪界分的外国法律体制。这些概念移植到中国的背景中，严重“水土不服”。如对同种数罪不并罚的习惯使连续犯、继续犯概念在数罪并罚方面失去了实际价值。因为缺乏实益，以致于迷失了界定和解说的方向。我们说不出为什么要这样解说不能那样解说的道理，反正怎样解说都无关痛痒。在这种情况下，对异种数罪使用牵连犯和吸收犯两个概念解决例外不并罚的情形，也显得多余。此外，立法中广泛确立的“加重犯”，对罪数和法条竞合、想象竞合的观念也造成一定程度的冲击。比如绑架又杀害人质的、拐卖妇女又奸淫被拐使卖妇女的，究竟该达成共识为一罪还是数罪[6]？使用爆炸方式故意杀人且致众人死亡的，与故意杀人罪究竟是法条竞合还是想象竞合？从罪状的表述和学说一般解说看，属于法条竞合；从法定刑轻重的比较看，似和应当认为是想象竞合。同种数罪不并罚的习惯和广泛的加重犯立法例，也使限制加重的理念在同种数罪处理方面失去了限制的效用，可以脱离数罪中最重一罪的制约，处罚因数量多而发生升格。

我国学者已经认识到这种因体系、结构性冲突而发生的问题，很难通过局部的协调解决[7]。有学者认为连续犯概念在中国的体制下失去了实际价值，主张将其废除[8]。有学者认为，吸收犯与牵连犯这两个概念功能冲突且难以界分，主张废止其一。[9]也有学者试图对吸收犯进行细致的界定，发挥其理论作用。“吸收犯的存废之争，起因于目前罪数理论中吸收犯与其它罪数形态，尤其是牵连犯、连续犯交叉情况之存在”， [10]因此试图通过界分吸收犯与牵连犯、连续犯，以化解这种争议。

二、根据本国数罪并罚制度的特点构建罪数论体系
对概念的厘定、删减，难以从根本上解决这种体系性冲突。需要转换思路，根据中国制度的特点重新设定罪数论体系。

（一）设计的原则
1．首先应当确立独立的罪数观念。法律上的一罪一个法律效果与观念上的一罪一罚不一致，不应当成为放弃从理念上确立一罪的理由。学说还是应当并且也能够确立“前法律的”一罪与数罪的观念。否则，将会使罪数论失去独立的价值，而且会使数罪并罚失去根基。

2．坚持将“构成要件说”（或适用一个法律效果的行为事实）贯彻到底，也即必须贯彻“以法律为准绳”的基本原则，在中国刑法中规定有许多法定以一罪处罚的情况，例如刑法第240条关于拐卖妇女、儿童罪的规定，在行为构成该条基本犯的前提下，如果具备法定的八项情形之一的，就是适用“处10年以上有期徒刑、无期徒刑……”加重的法定刑。如拐卖妇女后又“奸淫被拐卖妇女的”，行为人分别犯下拐卖妇女罪和强奸罪，类似于外国刑法中的结合犯。一方面，从适用刑法最朴实的观念出发，拐卖妇女后又“奸淫被拐卖妇女的”就是适用该条特定（一个或一种）法律效果的（构成）条件，只能以一罪定罪处罚（或不数罪并罚）。另一方面这种情形显然与典型的一罪不同，无论从观念上还是从法律上看，都是数罪，称其为一罪还是数罪就成为问题。面对这样的问题，应考虑注释、适用刑法的需要，将其作为独立的种类，即法定处罚的一罪。

对于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，因为行为实现了数个构成要件，根据构成要件说，将其视为实质的数罪，司法酌情处罚的一罪。

3．禁止重复评价、重复处罚。在司法时，根据案情，对同一行为事实只能进行一次（或一个）构成要件评价，或适用一次（或一个）法律效果（法定刑），不得重复评价，即司法习惯中的禁止“一件事情两头占”。因此，（1）对想象竞合犯，尽管触犯了数个构成要件，根据只有社会生活观念上的一个行为事实，司法只能择一重罪处罚[11]。（2）对于因受贿而渎职构成滥用职权、玩忽职守的渎职罪的，除法有特别规定的以外应当评价为数罪、实行数罪并罚。但是如果具体案件中渎职的事实作为受贿的立案事由的，[12]即受贿数额未达到立案的标准，加上渎职情节后则可以立案的。按照禁止重复评价原则，不得数罪并罚。

4．适当简化数论体系，使之适合中国制度的特点。鉴于中国刑法“加重犯”的立法例众多，同种数罪不并罚的司法习惯根深蒂固，这种不计较数罪并罚的体制难以改变的情况下，顺应这种体制，剔除一些对数罪并罚无实质意义概念、简化分类。

（二）按照上述原则构建的罪数论体系如下：
1．典型一罪和数罪[13]。

（1）典型一罪。所谓典型一罪，按照构成要件说，一个行为事实实现（充足）一个（一次）构成要件的，为一罪。其典型性在于：社会生活中的危害行为类型与法定的犯罪类型（构成要件）一致，即理念上的一行为、一犯罪、一处罚与法律上的规定（制度设置）相吻合，如甲故意杀害乙，是常识上的一个罪行，同时也被法律（第232条）确认为一个罪行，理念上的一罪与法律评价上的一罪相一致。

（2）典型数罪，数个典型一罪便是典型数罪。分为：①同种数罪；②异种数罪。

人们虽然在如何确认“一行为”上难以达成共识，也难以谋求立法者在设置构成要件时让构成要件与行为数量完全一致。出于刑事政策与立法技术的考虑，当在法律中把一罪当作另一罪的加重情形时，尽管完全根据构成要件说一个标准也难以说清一罪还是数罪，但是对于“典型的”一罪，大体还是能够把握的，对不典型的情况，单独解决。

2．法定处罚的一罪

（1）加重犯，或称“情形加重犯”，指以基本犯为基础，法律规定有某种情形适用较重法定刑。根据具体情形的特点，可细分为：①罪行加重（如拐卖妇女的犯罪人奸淫被拐卖妇女的、走私、运输毒品暴力抗拒缉查的）；②结果加重；③情节加重；④数额数量加重；⑤次数加重等。

（2）吸收犯，指法律规定在实施某一犯罪中，又实施了另一严重罪行，仅以重罪定罪处罚的情况。如刑法第238条规定非法拘禁时使用暴力殴打致被拘禁人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。因为其中的非法拘禁行为和故意伤害（或故意杀人）行为属于独立的罪行，在仅以重罪论处的场合，轻罪被吸收[14]。再如刑法第292条规定聚众斗殴致人重伤、死亡的以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。刑法明文规定对数罪择一重罪处罚的，如刑法第399条第4款规定“司法工作人员收受贿赂……依照处罚较重的规定定罪处罚”，也可归入这一类。

这里使用的“吸收犯”一词，特指“法定”只处罚重罪，其关联的轻罪既不单独定罪处罚、也不作为法定从重、加重事由的情形。法定对该罪的不处罚，解释为轻罪被处罚的重罪所“吸收”。此处“吸收”的用法，类似于数罪并罚吸收原则中“吸收”一词用法。

关于集合犯，因为是同种性质行为的反复实施，在同种数罪不并罚的背景下，无特别考虑的必要。

3．酌定处罚的一罪

（1）想象竞合犯，指一行为同时触犯数罪名的情形。想象竞合犯究竟是实质一罪还是实质数罪？因选择确立罪数的标准不同而有不同的结论。按行为说，鉴于是一行为所以认为是实质一罪（假数罪）；按法益说、结果说、构成要件说，一般认为是实际的数罪处断的一罪。我国通说采取构成要件说，将这一说贯彻到底，理应认为是实质数罪，酌定处罚上的一罪[15]。对于同种数罪的想象竞合，因我国对同种数罪不并罚，所以在数罪并罚上不成问题。对于异种数罪的想象竞合，根据禁止重复评价的原则，择一重罪处罚。

（2）牵连犯，指实施某个犯罪，作为该犯罪的过程行为、手段行为、结果行为又触犯其他罪的情况。根据牵连关系可细分为：（1）过程行为与目的行为的牵连，如甲入户强奸，其入户的非法侵入他人住宅行为作为强奸之过程行为。（2）手段行为与目的行为的牵连；（3）结果行为与原因行为的牵连。如实施侵犯著作权犯罪行为，又销售其侵权复制品的。

（3）选择一罪，指刑法条文规定了若干独立的犯罪构成，既可以由一个犯罪构成成立一罪，也可以由数个犯罪构成成立一罪。[16]选择一罪具有多种可能性，①行为人的行为只具备法定的选择罪名之一，如甲走私毒品，这其实属于典型的一罪。②行为人的行为在不同的场合分别具备了选择罪名中的数个行为，如甲在2004年3月8日实行一次走私毒品行为，在2004年6月5日实施一次运输毒品行为，实际属于典型数罪，只是按照中国的司法习惯不实行数罪并罚。就行为特征和罪名看，近似于异种数罪；就可累计数量处罚看，又近似于同种数罪。③行为人对同一宗毒品既有制造又有运输、贩卖行为的，近似于牵连犯或吸收犯。由于选择一罪因案情不同会有不同的属性，所以单独归为一类。

（4）同种数罪。

关于连续犯、继续犯，因为中国刑法习惯对同种数罪不并罚，导致连续犯、继续犯在数罪并罚上失去实际意义。没有在罪数论部分保留的必要[17]。

关于吸收犯的地位、内涵以及与牵连犯的关系，我国学者多有讨论。从理论设计的角度看，对异种数罪也不宜一律实行数罪并罚，因此需要设置一个理论概念，解决异种数罪例外不并罚的问题。我国学说使用吸收犯和牵连犯两个概念解决这一个问题。两个概念的功能相同，难免发生冲突。所以有人主张把牵连犯或者吸收犯废除一个，只保留一个，免去这层自找的麻烦。这种思路是正确的。尤其是在中国对数罪并罚采取较为粗放态度的背景下，使用一个概念解决异种数罪例外不并罚问题就足够了。对牵连犯和吸收犯究竟该保留哪一个，学者有不同看法[18]。我认为还是保留牵连犯概念较合理。因为牵连犯和吸收犯均按一罪处断，其处理结论都是“吸收”，但是“牵连犯”一词在字面上能表现吸收的根据，即数罪因为存在牵连关系而吸收（一罪吸收另一罪不数罪并罚）；而“吸收”犯一词字面不表现吸收的根据。既然是设置“犯罪论”的概念，应选择能直观表现犯罪之间关系的那个词比较好。至于牵连关系不易确定、处理原则难以统一的问题，对于吸收犯而言同样存在。因为简化掉牵连犯概念保留吸收犯概念，也需要确定哪种情形属于“吸收关系”即解决吸收的根据问题，如果不能解决吸收的根据，同样不能发挥概念的理论功能。如果是这样，还不如选用较直观反映犯罪之间关系（或吸收根据）的牵连犯概念。

将吸收犯简化出罪数论体系，关键看原吸收犯的理论功能是否可以合理简化或转归其他概念承担。一般认为吸收犯的功能主要有：1、重行为吸收轻行为；2、高度行为吸收低度行为；3、实行行为吸收非实行行为；4、完成行为吸收为完成行为[19]。其中，重行为吸收轻行为的情形如携带管制刀具到火车上抢劫的，可以解释为手段行为的牵连关系，高度行为吸收底度行为的情形如非法制造枪支与贩卖、运输所造之枪支，既可以解释为原因行为的牵连关系，也可以按照选择一罪适用方式解决；实行行为吸收非实行行为的情形如既有实行行为又有教唆帮助行为的，对从行为可当作共犯中的地位、作用因素考虑。况且在已有（或进展到）实行行为的情况下，认定罪数时本来就没有考虑该实行行为之帮助、教唆、预备行为的必要，因为那不过是犯罪实行的随附情况情节而已。完成行为吸收未完成行为的情形如对甲先实施杀人行为未遂和既遂的，大体属于连续犯的情形。在对同种罪不并罚的背景下，对决定是否数罪并罚没有实际价值。由此可见吸收犯的部分功能可由牵连犯取代，部分功能可以简化，不会因此发生理论功能的缺失。

在罪数论体系上，对理念上的罪数与立法上、司法上的罪数分而论之，也是因为无奈。加重犯的立法例太多，不好数罪并罚的司法习惯太重，导致立法、司法上的罪数与观念上的罪数以及处理数罪的限制加重原则冲突过大，就现状而言，与其牵强谋求二者的统一还不如分而论之。一方面从论理上阐明罪数观念和数罪处理原则；另一方面从法律注释、适用角度阐明目前制度上按照一罪处罚（不数罪并罚）的现状。
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* 中国政法大学教授。

[1] 假如对抢劫罪废止死刑，恐怕就不会像目前这样扩大适用抢劫结果加重犯了。

[2] 姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第477页。

[3] 洪福增译：《日本刑法判例评释选集》，台湾汉林出版社1977年版，第161页。

[4] ［德］冯·李斯特著，许久生译、何秉松校：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第398页。

[5] 例如日本刑法第47条：数罪应处法定最高刑可以其中一项最重罪行应处法定最高刑为基础，加重二分之一刑期；德国刑法第53、54条。

[6] 例如司法考试1998年卷二多项选择题第63题：下列哪种行为构成强奸罪？其中“人贩子奸淫被拐卖的妇女的”竟然算错误选项（不构成强奸罪）。我认为，正确的问法应当是：下列哪种情形应当是加重犯？假如人贩子是已满14不满16岁的人，难道不能对其强奸行为定罪处罚吗？此题中引起的歧义看似偶然，实则暴露出我国学说在罪数、数罪并罚理论方面的不成熟、不规范。

[7]杨兴培：《论一罪的法律基础和事实基础》，载《法学》20003年第1期。该文对我国学说罪数论体系、概念提出了激烈的批评，但观点过于激进。

[8] 郭彩霞：《论连续犯概念的存废》，载《中国地质大学学报》（社会科学版）2003年第6期，第79页。

[9] 童伟华认为：吸收犯在罪数论体系中存在重复与交叉且缺乏实用性因此主张吸收犯概念废止论。参见童伟华：《吸收犯学说评述》，载《华侨大学学报》（人文社科版）2001年第2期。

[10] 阴剑峰：《略论吸收犯》，载《法学家》1998年第6期，第65－69页。

[11] 陈兴良教授认为“从禁止重复评价的原则出发，想象竞合犯是观念上的数罪，实质上的一罪”。（陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第245页。）也有学者认为，想象竞合犯“基于数个罪过，侵犯了数个法益”具备了受数次评价的实质内容，因此认为属于实质数罪。（参见王明辉、唐煜枫：《重复评价禁止与想象竞合犯》，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。）我认为，想象竞合犯并非纯粹的一罪，只是基于禁止重复评价原则对想象竞合犯不实行数罪并罚。

[12] 最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行1999.09.16）一、贪污贿赂犯罪案件之（三）受贿案之“２、个人受贿数额不满５千元，但具有下列情形之一的：（１）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；”

[13] 这里沿袭了学者早已提出的典型一罪与不典型一罪的两分思路。储槐植：《论罪数不典型》1995年第1期。

[14] 有学者认为这是合并犯，参见孙国祥：《合并犯综论》，载《江海学科》2002年第2期，第108页。我认为，对被拘禁人的杀伤已经独立成立故意杀人罪或故意伤害罪，法律规定以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚，并且行为人非法拘禁行为从法律规定看未对刑事责任带来其它影响，实际是对其吸收。

[15] 在确定罪数的标准上，我国通说采取犯罪构成说，但是在想象竞合犯上，确采取行为标准将其作为实质的一罪，标准不一。日本学者大塚仁则根据构成要件说将想象竞合犯作为“科刑的一罪”（［日］大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第421页。）

[16] 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第491页。

[17] 继续犯作为一种构成要件类型，相对于即成犯、状态犯而言有其特点，在我国学说上作为分析构成要件类型（或特点）的概念有其存在的价值。

[18] 参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第374页。

[19] 林亚刚：《论吸收犯的若干问题》载《政治与法律》2004年第2期，第79页。也有学者认为，“吸收犯的吸收关系只有一种形式：重行为吸收轻行为”参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第372页。

（阮齐林 中国政法大学刑事司法学院教授，北师大刑科院专家委员，中国法学会刑法学研究会副会长）
阮齐林