教唆犯分类论（下）

六、陷害教唆

　　以教唆犯的主观目的为依据对教唆犯进行分类，可以分为纯粹教唆犯与陷害教唆犯两类。所谓纯粹教唆犯，是指教唆犯教唆他人犯罪，纯粹是为了实现所教唆的犯罪。例如，某甲仇恨某丙，于是教唆某乙杀某丙，结果某乙将某丙杀害。可见教唆犯某甲教唆某乙犯罪，纯粹是为了“报仇杀人”，实现其杀害某丙的目的。生活中，大量的教唆犯罪都是纯粹教唆犯。只有少量的教唆犯不是纯粹教唆犯，而是陷害教唆犯。

　　(一)陷害教唆的称谓。

　　陷害教唆的原名是agentprovocateur(法语)或者lockspizel(德语)；但在我国，陷害教唆还有种种称谓，如陷阱教唆、假象教唆、未遂教唆、未遂之教唆、“从事教唆的刑事警察”等。其中“未遂教唆”不确切，理由是：一是容易与“未遂犯的教唆”相混淆；二是不符合实际情况，因为在陷害教唆的情况下，被教唆的罪是否“未遂”并不是关键的问题，更何况还有可能出现既遂的情况。“假象教唆”也不确切，因为，虽然从教唆犯的根本目的是陷害被教唆人，所以这种教唆有点类似“假象”的东西；但教唆犯实实在在就是在教唆，而且行为人就构成教唆犯。因此，相对来说，陷害教峻、陷阱教唆比较贴切。我采用陷害教唆的称谓。

　　(二)陷害教唆的含义。

　　日本学者认为，未遂的教唆，是指教唆者一开始就以使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况。某甲将没有装人子弹的手枪交给某乙，教唆某乙用该枪杀死某丙，某乙因某甲的教唆而开枪杀某丙，但未能既遂。

　　我国台湾学者张灏认为，未遂教唆者，即教唆犯预见被教唆人，依其教唆而实行时，不可能发生犯罪之结果也。例如，诱使他人犯罪，侯其着手实行之际，即通知警察予以逮捕。因此使被教唆人之行为，在尚未达于既遂之前，即被阻止矣。陈子平认为，所谓的未遂教唆，是指教唆人自始意图使被教唆人之犯罪终于未遂之阶段而为教唆之情况而言。[

　　大陆有的学者认为，教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合，称为陷害教唆。有的学者认为，陷害教唆是指出于陷害他人的目的教唆他人犯罪，再乘被教唆人实行犯罪之际，报告警察将其抓获的行为。

　　我认为，就陷害教唆的定义而言，应强调这样几层意思；一是它是教唆他人犯罪的行为；二是它是出于陷害他人的动机和目的；三是在主观上具有使被教唆人的实行行为以未遂而告终的意思。后两种要素是主观上的问题，也是陷害教唆区别于其他一般教唆的主要内容。据此分析，我认为可将陷害教唆的定义表述为：陷害教唆，是指教唆人出于陷害他人的动机，以使他人的实行行为以未遂而告终的意思，而教唆他人犯罪的情形。

　　(三)陷害教唆中教唆犯的刑事责任。

　　从国外刑事立法和理论争鸣的情况看，主要有肯定说与否定说两种不同的主张。

　　肯定说之所以肯定陷害教唆行为的可罚性，一般是从基于客观主义立场的犯罪共同说与共犯从属性说出发，认为既然实行犯作未遂犯处罚，那么作为共犯的教唆犯即应从属于实行犯予以处罚。当然，如果被教唆者未依教唆而产生犯罪决意，或者虽接受教唆但未实施行为，此时被教唆者不构成犯罪，故教唆者依从属性而不成立犯罪。德国学者迈耶、日本学者小野清一郎、团滕重光等均持肯定说。[iz’如团滕重光认为，未遂的教唆，例如，警察事先以逮捕的目的教唆他人犯罪，经他人开始实行后逮捕他人的情形，从共犯从属性说出发，由于教唆行为不是基本构成要件行为，因此，教唆的意思也不是有关基本构成要件的故意，只要有使被教唆人产生实行犯罪的决意的意思就够了，使他人以未遂告终的教唆，并不缺乏这种意思，故应认定为教唆，具有可罚性。同时，依主观主义的共犯独立性说，也能得出陷害教唆具有可罚性的结论。如我国台湾学者蔡墩铭、韩忠漠、张颧等也主张肯定说，但在解释论上却是以“教唆犯显系采共犯独立性说”为前提的，而不是以共犯从属性说为出发点。如张灏认为：“陷害教唆，即系诱人犯罪为目的，其行为明显具有恶性，并直我国刑法对于教唆犯之所以采独立处罚主义，即因其教唆行为本身具有反社会性，基此，不论被教唆人，有无实行教唆之犯罪行为，均不影响教唆犯之成立。故陷害教唆在此理论之下，自应对其诱使他人犯罪之行为，免其教唆之刑责。

　　否定说，一般是从基于主观主义立场的行为共同说与共犯独立性说出发，认为犯罪行为的认识因素当然包括对构成要件的危害结果的发生有所认识，而陷害教唆者是在认识到不发生预期的危害结果的情况下实施教唆行为的，应当说教唆者没有故意，不成立教唆犯。如德国学者李斯特以及日本学者木村龟二等均持否定说。fnl

　　与理论界学术争鸣相对应，各国立法与实践对陷害教唆的处理方式也各有不同，有的持肯定态度，有的持否定态度，有的不作明确规定而犹豫观望。但总的来说，除德国在判例上否定陷害教唆的犯罪性与可罚性之外，尚无其他国家明确规定陷害教唆不可罚，而且，部分国家刑法明确规定了陷害教唆的刑事责任问题。例如，1950年希腊刑法第46条第2项规定：“以在未遂或预备状态逮捕犯人为目的，故意使人实施不能完成之犯罪者，按正犯之刑减轻至二分之一。"1932年波兰刑法第30余规定：“(第1项)教唆犯及从犯预防其行为之犯罪结果者，不负刑事责任。(第2项)教唆犯、从犯曾力图防止行为之犯罪结果者，法院得减轻其刑。(第3项)第1项及第2项之规定于意图对他人提起刑事诉讼而煽动其犯罪者，不适用之。”再如，美国刑法典在总则第五章“未完成的犯罪”中，分别在第5_1条(未遂罪)和第5_2条(教唆罪)规定了追究包括陷害教唆行为在内的“未完成的犯罪”的刑事责任的内容：“教唆不知情者实行该当于犯罪成立要件之行为”，得作未遂罪处理；“教唆犯之定义。以促进或助成实质犯罪之实行为目的，对他人命令、鼓吹或要求为构成犯罪或其未送罪或该当于此等罪之共犯之特定行为为犯该罪之教唆犯。

　　我国法学界对陷害教唆问题尚无深人研究，但已经有所涉及和思考。在陷害教唆行为的刑事责任问题上，大致有以下几种意见：

　　第一种意见认为，陷害教唆者不应成立教唆犯，而应构成诬告陷害罪。理由是：其一，陷害教唆具有严重的社会危害性，必须予以刑法惩罚；其二，在陷害教唆的场合，教唆人与被教唆人之间并不存在共同故意和共同行为。教唆行为只是作为陷害手段使用，教唆人的故意也不是一般意义上的教唆故意，而是陷害他人的故意；其三，在陷害教唆的场合，被教唆人的犯罪未得逞之时，就是教唆人陷害他人的目的得逞之时，对教唆人不能按犯罪未遂处理；其四，以制造犯罪事实为手段来陷害他人是诬告陷害的一种方法，其犯罪情节比捏造犯罪事实的诬告陷害更为严重。

　　第二种意见认为，对陷害教唆者不应以犯罪论处。理由是：陷害教唆在刑法总则中没有规定，但它与刑法分则第243条规定的诬告陷害有类似之处，即行为人都有使他人受到刑事追究的目的；不过二者并不相同，因为他们采取的手段不同，一个是教唆他人犯罪，一个是捏造犯罪事实，故对陷害教唆行为不能直接按诬告陷害罪定罪处罚。从共同犯罪的角度分析，我国刑法中的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，主观上要求有共同的犯罪故意，客观上要求有共同犯罪行为。而在陷害教唆的场合，教唆者实际上有浅层和深层两层故意。从表面上看，教唆者是要他人实施某种犯罪行为，即二者有共同的犯罪故意；而从最终目的上来看，教唆者是要通过此种手段达到让司法机关追究其刑事责任的目的，在此意义上，二者又没有共同故意了。至于共同的犯罪行为，显然二者并不存在。所以在陷害教唆的场合，以单独论罪为宜。但在我国现行刑法已经规定了罪刑法定原则，而分则条文又未明确规定此种犯罪的情况下，只能不以犯罪论处，而作其他处理。

　　第三种意见认为，对陷害教唆者应按教唆犯的未遂予以处理。论者认为，我国刑法未明确规定陷害教唆，但就立法精神理解，在该问题上可以说采取了主观论的肯定观点：被教唆者未接受陷害教唆，依照刑法第29条第2款属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，对教唆者按教唆犯的未遂犯处理；如果被教唆者接受陷害教唆，构成犯罪未遂，则教唆者与之构成共犯，依据刑法第29条第1款和刑法第23条规定，仍按教唆犯的未遂犯处理。

　　我认为，陷害教唆的问题确实需要深人研究。但对这个问题，有以下几点需要明确：

　　1。陷害教唆不同于诬告陷害与报复陷害。根据我国刑法规定，所谓诬告陷害，是指捏造犯罪事实，向司法机关或者有关单位告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。所谓报复陷害，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。而在陷害教唆的场合，行为人并没有捏造犯罪事实，所针对的陷害人也不限于控告人、申诉人、批评人、举报人，而恰恰告发的是真实的犯罪事实，这与诬告陷害、报复陷害显然具有本质的不同。因此，主张以诬告陷害来代替对陷害教唆的处理的观点是站不住脚的。

　　2。陷害教唆具有极为严重的社会危害性，也反映了行为人严重的人身危害性，应该予以犯罪化。在客观上的危害性表现在，陷害教唆行为人为达到个人目的，先制造刑事犯罪分子，后又报告有关机关去抓获，从而已经使得犯罪行为直接侵害了法益，并导致社会治安状况的恶化，造成社会秩序的混乱。其在主观上的恶性表现在，陷害教唆行为人出于卑劣的动机，明知自己的陷害教唆行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而具有犯罪故意。陷害教唆行为人的人身危险性表现在，一方一面他人有再次实施陷害教唆的可能，另一方面还会有潜在的陷害教唆行为人实施陷害教唆行为的可能。因此，从陷害教唆行为的严重社会危害性及其行为人所具有的严重的人身危险性等方面来看，应对陷害教唆行为予以犯罪化。

　　3。陷害教唆行为人的主观故意内容问题。有人认为，陷害教唆行为人在主观上只是希望被教唆人被追究刑事责任，而不是、也不至于使被教唆人的犯罪行为真正进行到底，一句话，教唆人并不希望被教唆人的犯罪行为产生犯罪结果。我认为，这种看法不符合实际，也不全面。因为，一是被教唆人的犯罪行为到底能够进行到何种程度，并不完全取决于教唆人的主观愿望，它还要受许多主观、客观因素的制约，更何况被教唆人的犯罪行为总是在不同程度上对社会造成了危害；二是被教唆人的主观动机是卑劣的，意在陷害他人并危害社会；三是教唆人的直接故意是被教唆人能够实施所教唆的犯罪行为，具有应受谴责性和可罚性。

　　4。通过全面考察陷害教唆的社会危害性和主观罪过，可以看出，陷害教唆在本质上具有与纯粹教唆犯相当的可谴责性和可罚性，其客观行为与主观罪过都与纯粹教唆犯基本等质，因此，应以教唆犯理论来解决陷害教唆的刑事责任问题，适用与教唆犯相同的处罚原则。在被教唆人接受教唆并实施所教唆的犯罪的场合，按共同犯罪处理；在被教唆人没有接受教唆或者没有实施所教唆的犯罪场合，按非共犯教唆犯来处理。

　　(四)警察圈套。

　　警察圈套有其特殊性，有必要予以单独讨论。

　　1。警察圈套的称谓问题。

　　在理论界和实践中，警察圈套还有诱惑侦查、诱饵侦破、侦查陷阱等称谓。我觉得，诱惑侦查的称谓不是很贴切，因为按照一般的理解，诱惑应该是指主动引诱和迷惑，实质上无异于是一种教唆，如果是这样，那么其合法性就值得怀疑。侦查陷阱的称谓也不是很贴切，因为侦查在现实生活中，基本上是作广义的理解，除开警察依法行使侦查权以外，检察机关也有法律所赋予的部分侦查权；此外在调查一些普通违法行为的场合，生活中也有称之为“侦查”的情形，这样一来，似乎可以在不受限制的领域内合法设置陷阱进行侦查，其负面的作用无疑会造成社会的混乱。因此，我认为，用警察圈套的称谓要确切一些，这种称谓本身就表明其必要的一些规范和限制：既可以限制实行这种特殊的侦查行为的主体，又可以限制这种侦查行为本身的限度，如保持在不过分刺激、引诱他人实施犯罪行为的“理智”、“合理”、“合法”的限度内(后文将对此详细论述)。

　　2。英美国家的警察圈套问题。

　　一般而言，陷害教唆是大陆法系刑法共同犯罪中的教唆犯间题，而警察圈套则是英美刑法辩护规则中合法辩护理由问题。因此，二者是分属于不同法系、不同理论体系中的两个问题。所谓警察圈套(entrapment)，是指警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使其实施某种犯罪的行为。在警察圈套的场合，被告人就可以以他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护，这就是所谓的“警察圈套合法辩护”。

　　(2)警察圈套的成立要件。根据美国最高法院1932年索里尔斯出售烈性酒案和1958年谢尔曼出售麻醉品案两个判例，警察圈套的成立要件有三个：

　　其一，诱使者的身份。必须是警察、其他司法人员或者他们派出的代理人。一般公民不能作为警察圈套诱使者。

　　其二，诱使者的行为，不仅仅是提供了犯罪机会，还必须以积极行为去诱使被告人实施犯罪。这是构成警察圈套的客观条件。

　　其三，被告人的心理状态。被告人本来是无辜的，其犯罪念头是因司法人员的引诱而萌发的，并且不是原先就有的。这是构成警察圈套的主观要件。

　　总的来说，构成警察圈套合法辩护的三个要件应该统一起来考虑。但是，对于警察圈套的第二个要件即客观要件和第三个要件，不同的理论有不同的解释。美联邦系统法院和多数州法院采取侧重于主观要件的态度，认为如果被告人在被设计的圈套引诱时就已经存在犯罪心理倾向，则不存在警察圈套合法辩护的根据。如果被告人的犯罪意图是圈套诱使的结果，就可以进行免罪辩护。判别被告人在实施犯罪行为前是否已经存在犯罪心理倾向的标准，通常是被告人以前有没有类似的犯罪记录。但少数州法院和许多学者主张客观说，认为警察圈套合法辩护成立与否主要不取决于被告人的主观心理状态，而是在于圈套设计者的行为是否足以引起一个假定没有犯罪心理倾向的人去实行犯罪。客观说对主观说的批评是，用过去的犯罪记录来证明被告人后来存在犯罪心理倾向，无异于承认“天生犯人”或者“犯人无法矫正”这种已经遭到否定的犯罪学理论；同时，犯罪心理倾向常常很难确定，为了“确定”这种倾向，不是求助于被告人过去的犯罪记录，就是给法官留下了过大的自由裁量权。当然，主观说也对客观说提出了反批评，但明显的反驳无力。

　　(2)警察圈套合法辩护的理论根据。1932年美国最高法院多数法官的观点是：落进圈套的被告人之所以没有罪责的理由，他是刑事法规的不言而喻的例外，即“当然例外理论”。少数法官的观点是：落进圈套的被告人有罪责但不定罪，因为如果被告人落进了普通公民设计的圈套就可能构成共同犯罪，所以不能由于圈套设计者不同而改变被告人的犯罪心态。但为了阻止司法官员搞这种应受谴责的动作，从而使得落进圈套的被告人免受刑事惩罚是必要的，应当作为一种政策—这就是所谓“社会政策理论”。尽管美国多数法院采取当然例外观点，但不少学者认为社会政策观点在理论上更具有说服力，因为，根据公正审判的理念，警察设圈套是同美国宪法所规定的“正当程序”原则相抵触的，以非法手段取得的证据不能作为诉讼的合法根据。因此，警察圈套作为合法辩护的理由主要是对司法官员可能滥用侦查权的一种限制。虽然揭露犯罪、同犯罪作斗争，是司法官员的义务，但是他们没有挑起或诱使犯罪的权力。

　　(3)在警察圈套合法辩护的场合，警察或者司法人员的责任问题。英美国家的做法略有差异。在美国，警察也没有刑事责任。在英国，则采取严格限制政策。只有同时具备下列三个条件，警察才不负刑事责任；一是犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害；二是警察并没有实际去参与犯罪活动；三是警察圈套的整个行动事先得到了警察局长的同意。否则，警察至少要负“教唆”责任。

　　3。我国对警察圈套的态度。

　　我国刑法并没有规定警察圈套问题，但在学术界对此有探讨。如何处理警察圈套中的被告人？我国学界主要有以下三种主张：第一种观点认为，应绝对禁止警察圈套似的诱饵侦破，即否定被告人的犯罪性。第二种观点是，应严格限制，在一定的条件下承认警察圈套的合法性。如为寻找犯罪事实已经存在的犯罪人，或者为破获职业犯罪团伙(如贩毒集团)等的“被动式”的印证性诱惑，可以认为合法，但采用主动性的诱导式的诱惑犯罪、收集证据等属于非法。有的学者认为，如果被诱惑者已有犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，或者只是促使其具体的犯罪行为，被称为“机会提供型诱惑侦查”，属于合法的侦查行为；反之，对原无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其实行犯意，并促使其付之实施，被称为“犯罪诱发型诱惑侦查”，属于非法的侦查行为。还有的学者认为，当警察圈套符合下列几个条件时可以认为是合法的：一是诱使者的身份必须是执行公务的警察及司法人员或其有关“耳目”；二是所针对的对象必须是有合理怀疑的违法者或者犯罪嫌疑人，而且不能是积极引诱；三是必须经过严格的法定程序，即必须经过县级以上侦查机关首长批准(紧急情况下可事后及时补报)。第三种观点是，应当即使警察圈套违法(更不用说合法警察圈套的情形)，也应认定被告人构成犯罪，但不能简单地以犯罪既遂处理，而应以犯罪预备形态来定性。

　　我认为，我国刑法应对警察圈套问题作出明确规定，具体办法应借鉴英国的有关规定。特别是要严格限定警察圈套的合法条件：一是只能针对毒品犯罪、有组织犯罪等重大犯罪而实施；二是警察圈套的执行者只能是警察、其他司法人员或者他们所委派的人员；三是警察圈套只能是消极的、“机会提供型的”诱惑，而不能是积极的引诱；四是要有合理的依据怀疑被告人已经具有犯罪意图或者犯罪嫌疑。只有在这样几种条件同时具备的条件下才能承认警察圈套的合法性并对被告人的行为定罪。如果不符合上述四个条件，就不能承认警察圈套的合法性，不能对被告人因非法的警察圈套而实施的犯罪行为定罪，并应追究相关人员的法律责任。 

　（魏 东 四川大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员）　
 　　四川警官高等专科学校学报2002年第3期