论教唆犯

摘要：教唆犯问题是刑法学理论研究的难点与热点问题之一，本文就教唆犯概念和成立要件、教唆犯性质及其负刑事责任根据、教唆犯种类、教唆犯犯罪停止形态诸方面结合中外刑事立法规定和刑法学理论各主要学术流派观点作一论述，并对现行立法中关于教唆犯规定存在的若干问题及由此导致的理论研究错位问题提出了完善初步思路与对策。

　　关键词：教唆犯；构成要件；性质；种类；犯罪停止形态；完善对策
 　　

　　刑法学以犯罪和刑罚为研究对象，而犯罪论则是刑法学研究的重点。我国犯罪论体系围绕犯罪构成理论为核心构建。犯罪构成基本分类有基本犯罪构成和修正犯罪构成两种形态。共同犯罪是符合修正犯罪构成的一种重要的犯罪形态。

　　共同犯罪人按照不同标准有不同分类方法。依据共同犯罪人在犯罪中作用不同可分为主犯、从犯和胁从犯，这种分类方法源于中国古代唐律对共同犯罪人分类，有助于解决共同犯罪人量刑问题；依据共同犯罪人在犯罪中分工不同可分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯(其中实行犯又称为正犯，其余三种合称共犯），这种分类方法为近代传统刑法理论所广泛采用，有助于解决共同犯罪人定罪问题。我国 97 刑法典沿用 79 刑法对共同犯罪有关规定，在共同犯罪规定篇章结构上采用以作用为主，兼采分工为辅的分类方法。教唆犯是我国立法以分工为标准对共同犯罪人所作的分类。教唆犯问题是理论研究难点与热点问题之一，各种学术流派在此问题上聚讼不休。本文试就这一问题略陈管见，以求教于刑法学界方家。

　　一、教唆犯概念和成立要件

　　（一）教唆犯概念

　　国外立法和论著对教唆犯有多种定义。德国刑法典第 26 条规定“故意唆使他人使之故意实行违法行为者为教唆犯”。 《 刑法学词典》 （ 【 日」木村龟二主编）中对教唆犯解释是，“所谓教唆犯，是指教唆他人实行犯罪的情况”。格陵兰刑法典第 3 条规定扩以任何方式教唆或者帮助他人犯罪者，本法典适用之。”我国立法未对教唆犯下一明确定义。理论界有多种定义方法，通说认定：教唆犯是故意引起他人犯罪意思的人。

　　（二）教唆犯构成要件特征

　　由于理论界对教唆犯定义与性质认识不同，学术界对教唆犯构成要件特征亦各持己见，有二要件说、三要件说、四要件说等多种。通说持二要件说，即教唆犯成立要具备客观方面和主观方面两方面要件。

　　1 ．客观方面，必须有教唆他人犯罪的教唆行为，即引起他人犯罪决意的行为。（ 1 ）教唆的对象，必须是达到法定责任年龄，具有刑事责任能力的人，这是教唆犯与间接正犯的区别所在。 ( 2 ）教唆的内容，必须是教唆他人实施犯罪行为，而非一般违法行为。（ 3 ）教唆的作用，是使被教唆人产生犯意，并实行被教唆的罪，这是教唆犯与传授犯罪方法罪和帮助犯的区别所在。当然，教唆犯的成立，并不要求被教唆的人必须实行被教唆的罪，而是只要教唆他人犯罪即可成立。如果被教唆人未犯被教唆的罪，对教唆人以独立教唆犯论处；如果被教唆人实施了教唆人所教唆的罪，教唆行为与被教唆人所犯的罪之间存在因果关系，对教唆人以共犯教唆犯论处。（ 4 ）教唆行为的表现，是实行犯罪构成要件以外的教唆行为，这是教唆犯与实行犯的区别所在。如果行为人实行了刑法分则所规定的具体犯罪的犯罪构成要件行为，则属实行犯。教唆行为方式限于作为，具体方法有多种，如以口头、书面、言语、动作、收买、劝说、请求、命令、威吓、强迫等方法均可实施。

　　2 ．主观方面，必须有教唆他人犯罪的故意，即明知自己教唆行为会使他人产生犯意，并且希望或放任他人产生犯意，实行被教唆的罪。故意内容有两方面：第一，意识要素： ( 1 ）认识到他人尚无犯罪故意； ( 2 ）认识到被教唆人是达到一定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人； ( 3 ）预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生犯罪的故意。第二，意志要素，希望或放任被教唆人产生犯罪的决意，实施被教唆的罪。（ 1 ）对共犯教唆犯而言，教唆故意有直接故意和间接故意两种形式； ( 2 ）对独立教唆犯而言，教唆故意只能是直接故意。

　　此外，持三要件说者认为教唆对象亦应是教唆犯成立要件之一；持四要件说者认为教唆主体和对象都是教唆犯成立要件。

　　（三）教唆犯与其他共犯的区别

　　1 ．教唆犯与组织犯：二者主要区别是在共同犯罪中所起作用不同。教唆犯作用是引起被教唆人犯意产生；组织犯则是组织犯罪实行。但二者在具体犯罪中常会发生交叉现象。

　　2 ．教唆犯与实行犯：一般情况下二者不难区分。但在某些情况下，立法将教唆行为直接规定为罪包括刑法分则规定的教唆型犯罪、煽动型犯罪、引诱型犯罪等现象，如刑法第 103 条第二款规定的煽动颠覆国家政权罪、 219 条侵犯商业秘密罪和第 306 条与第 307 条规定的妨害作证罪中的教唆作为、第 353 条的教唆他人吸毒罪、第 359 条的引诱卖淫罪和引诱幼女卖淫罪、第 373 条第一款规定的煽动军人逃离部队罪等）日。实施上述教唆行为即成立该种犯罪实行犯。如果有人教唆他人实施上述教唆、煽动、引诱性质的行为，则教唆人成立该种犯罪教唆犯。

　　3 ．教唆犯与帮助犯：一般情况下二者不难区分。但在刑法理论所谓精神帮助犯的场合下，二者易于混淆。区分二者关键在于二者在共同犯罪意思上作用不同：教唆犯作用在于产生或加固犯意，解决犯意是否存在的问题；精神帮助犯罪作用在于实行犯意，解决犯意如何实现的问题，通常表现为协助拟制犯罪计划，指点实现犯罪时机等，与教唆行为显著不同。

　　二、教唆犯性质及其负刑事责任根据

　　教唆犯性质及其负刑事责任根据从属于共同犯罪理论。在此问题上，各学派研究角度不同，观点亦因此而大相径庭。

　　刑事古典学派以唯心主义非决定论为立论的哲学基础。该学派认为人有绝对意志自由，因此主张因果报应的道义责任论，认为行为的客观危害性是犯罪本质，据此以行为为中心构建犯罪论理论体系。反映在共同犯罪问题上，该学派认为共同犯罪从属于正犯，因此教唆犯根本性质是从属性，即教唆犯成立及可罚性从属于实行犯实行行为。此种观点在立法和论著上体现即为前述德国刑法典《刑法学词典》 中对教唆犯所下的定义。

　　新刑事学派以机械实证主义决定论为立论哲学基础。该学派认为人无意志自由，主张社会防卫的人格责任论和社会责任论，认为行为人的人身危险性是犯罪本质，据此以行为人为中心构建刑法体系。反映在共同犯罪问题上，该学派认为共犯独立于正犯，因此教唆犯根本性质是独立性，即教唆犯成立及可罚性归因于教唆人本人人格危险性与反社会性。此种观点在立法上体现为前述格陵兰刑法典中对教唆犯所下的定义。

　　我国刑法理论以辩证唯物主义为立论哲学基础。我国刑法理论认为人有相对的意志自由，行为符合犯罪构成是犯罪人负刑事责任的惟一依据，犯罪本质是行为客观危害性及其所体现的行为人主观恶性综合表现的犯罪社会危害性。因此，我国刑法理论主张主客观统一的刑事责任理论和犯罪构成理论。反映在教唆犯性质认定上，我国刑法学界通说认为教唆犯兼具独立性与从属性二重属性，其中又有抽象二重性说与具体二重性说两种观点。

　　学术界通说持具体二重性说，即教唆犯性质应结合国家刑事立法规定认定。我国刑法第 29 条第一款规定的教唆犯情况下，教唆人与被教唆人成立共同犯罪关系，教唆犯犯罪预备、未遂、既遂决定于实行犯的犯罪停止形态，此即体现了教唆犯犯罪从属性，教唆犯依其在共同犯罪中作用处罚，而非比照实行犯刑罚处罚，此即体现了教唆犯处罚独立性；第 29 条第二款规定的教唆犯情况下，教唆人与被教唆人不成立共同犯罪，而刑法仍规定对其予以刑罚处罚，此规定体现了教唆犯独立性。

　　此外，我国刑法学界亦有论者持抽象二重性说，即从共犯与正犯同犯罪结果发生因果关系的不同特点的角度立论，认为教唆行为与犯罪结果之间具有双重因果关系，因此教唆犯具有两重性［ lj 。一方面，教唆犯行为客观危害性通过实行犯行为表现出来，教唆行为通过实行行为与共同犯罪结果发生因果关系，这种因果关系具有间接性，因此教唆犯具有从属性；另一方面，教唆犯实施教唆行为表现出教唆人的主观恶性，从刑罚目的即预防犯罪与刑罚本质的社会防卫性这一角度考虑，立法者有必要对教唆行为本身规定为犯罪并对教唆犯科处刑罚。教唆行为与共同犯罪危害社会结果之间发生直接因果关系。这一因果关系并不因实行犯的犯罪实行行为介入而其连续性即发生中断，因此，教唆犯也具有相对独立性。

　　三、教唆犯种类

　　我国刑法理论通说将教唆犯分为共犯教唆犯和独立教唆犯两种。通说认为，共犯教唆犯是被教唆人犯了被教唆的罪，教唆人与被教唆人构成共同犯罪的情况；独立教唆犯是被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆人与被教唆人不能构成共同犯罪的情况。

　　笔者认为，如果从方便理论研究的角度而言，上述分类方法未尝不可。但这种分类方法是以实定法为研究基础，过于拘泥于现行刑事立法明文规定。所谓独立教唆犯一说，实质是教唆未遂的一种表现形式，属犯罪停止形态理论研究范畴。上述分类方法虽在理论研究中具有一定价值，如两种教唆犯主观故意形式不同：共犯教唆犯主观方面有直接故意和间接故意两种罪过形式，而独立教唆犯则只能由直接故意构成［ 5l , 但以犯罪停止形态为标准对教唆犯进行分类似乎并非无懈可击。

　　四、教唆犯犯罪停止形态

　　由于对教唆犯性质认定不同，加之中外刑法理论和刑事立法中犯罪停止形态论本身即有颇多差异，教唆犯犯罪停止形态问题更可谓众说纷纭，莫衷一是。以下笔者仅就主要学术流派观点略作摘要。

　　（一）教唆犯犯罪预备

　　理论上教唆犯犯罪预备形态可以构成，但由于教唆行为表现的特殊性，司法实践中此类情况发案较少，因此这里不作更多论述，其中对涉及共犯性质认定不同而导致教唆犯犯罪预备形态构成差异问题可参照下文教唆犯犯罪未遂、中止的诸种理论理解。

　　（二）教唆犯犯罪未遂

　　由于对教唆犯性质认定不同，教唆犯未遂问题在刑法理论界争议颇多。共犯从属性说认为教唆未遂即实行未遂；共犯独立性说认为教唆未遂即教唆行为未完成，实行犯犯罪未遂或中止情况下，教唆人仍成立既遂。

　　我国刑法理论通说认为教唆犯有两重性。教唆犯犯罪未遂，是指教唆人已经着手实行教唆他人犯罪的行为，但由于教唆人意志以外原因而未得逞的情形。教唆犯未遂特征是： ( 1 ）教唆犯的“着手”，是指教唆人开始以言词或者其他方法进行教唆的情况； ( 2 ）教唆犯犯罪“未得逞”，是指教唆人的教唆行为没有引起被教唆人的犯罪决意，被教唆人没有完成具体犯罪或者没有实现具体犯罪结果的情况； ( 3 ）教唆犯‘意志以外原因”，是指以教唆犯本人的主观状态或其独了人格”为标准，确属其本人意志之外的原因，既包括由被教唆人所引起的，仅对教唆犯来说是意志以外原因的情况，也包括对被教唆和被教唆人而言都是意志以外的原因的情况。由于教唆犯是以教唆行为完成为其犯罪行为实行终了，以被教唆人完成被教唆的罪为其犯罪既遂，因此教唆犯未遂既可以表现为未实行终了的未遂，也可以表现为实行终了的未遂。例如，在教唆过程中被他人制止而未能将被教唆行为实行完毕，以及教唆犯尚未完成教唆即遭被教唆人拒绝的情形等，即属于未实行终了的未遂。但一般而言，教唆未遂更多表现为实行终了的未遂，具体情况有以下几种： ( 1 ）教唆犯行为实行完毕后遭被教唆犯拒绝； ( 2 ）被教唆人产生犯意后，又自动放弃犯意，也未进行犯罪预备； ( 3 ）被教唆人产生犯意并进行犯罪预备，在预备阶段自动中止犯罪，或被制止构成犯罪预备； ( 4 ）被教唆人在着手实行犯罪后的犯罪实行阶段自动中止犯罪，或被制止构成犯罪未遂。

　　（三）教唆犯犯罪中止

　　如前所述，教唆犯犯罪性质认定对其中止构成亦有重大影响。共犯从属性说论者认为教唆行为通过实行行为与危害结果发生间接因果关系，因此，教唆犯犯罪中止构成要求教唆人有效中断教唆行为与危害结果因果关系，即教唆人不仅要停止实施教唆行为，而且要有效阻止住实行行为所致危害之发生。共犯独立性说论者认为教唆行为独立与危害结果发生直接因果关系，因此教唆犯中止构成要求教唆人停止实施教唆行为即可。

　　我国刑法理论坚持主客观统一的刑事责任原则，认为教唆犯有两重性。在教唆预备和教唆未终了的大多数情况下，教唆人自动停止继续实施教唆行为即可成立中止；在教唆未终了的某些情况下和教唆终了的情况下，教唆犯必须实施行为有效避免危害结果发生始可成立中止。

　　五、教唆犯处罚原则

　　根据我国刑法第 29 条有关规定，教唆犯处罚分三种情况处理。

　　（一）教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚

　　 1 ．这里是指共犯教唆犯，即被教唆人已经犯了被教唆的罪，教唆人与被教唆人构成共同犯罪。 2 ．对共犯教唆犯，应按他在共同犯罪中所起作用，分别以主犯、从犯或胁从犯处罚。一般情况下，教唆犯在共同犯罪中都起主要作用，因此一般作为主犯处理。

　　（二）教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚

　　1 ．这里的被教唆人是指虽不满十八周岁，但已经达到了应对所犯之罪负刑事责任年龄的人，即已满十六周岁的人犯一切罪，已满十四周岁不满十六周岁的人犯刑法第 17 条第二款所列之罪。 2 ．教唆未达刑事责任年龄的人和无刑事责任能力的人犯罪，应对教唆人以间接实行犯从重处罚。

　　（三）如果被教唆人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚

　　1 ．这里是指独立教唆犯，情况包括： ( 1 ）被教唆人拒绝接受教唆长 2 ）被教唆人虽当时接受教唆，但未进行犯罪活动长 3 ）被教唆人当时接受教唆，但所犯之罪不是教唆犯所教唆的罪； ( 4 ）被教唆人的犯意产生于教唆行为之前，被教唆人的犯意不是教唆犯的教唆行为所引起。 2 ．对独立教唆犯，是否从宽处理问题司法者有裁量权。

　　六、教唆犯立法现状及完善对策

　　（一）教唆犯理论定位的现实与思考

　　修订后的刑法对共同犯罪的规定略有改动，但在整体结构方面仍未脱离原刑法寞臼。现行立法一方面按作用分类，将共同犯罪人分为主犯、从犯和胁从犯；另一方面按分工分类，将教唆犯单列出来与主犯、从犯和胁从犯并列。此种立法现状，造成理论研究逻辑混乱，致使本已十分复杂的教唆犯问题更显得扑朔迷离，亦不方便于司法实务操作。

　　基于此，我国刑法学界有人指出，应将教唆行为单独成罪，并匠心独运地提出将其置于传授犯罪方法罪之后，甚至根据其情节设计了相应轻重的法定刑四。笔者则认为，此种观点实质是共犯独立性说的极端外化表现，而教唆犯本质属性是二重性，这亦为共同犯罪理论研究历史轨迹所证明。因此，现行立法固然有其弊端，但亦不应矫枉过正。

　　据此，笔者认为，教唆犯立法问题应从共同犯罪刑事立法规定全局着眼予以完善，即对现行立法关于共同犯罪人规定篇章结构进行根本性调整，实现从作用分类到分工分类法全面转轨。这样规定，理论上为共犯正犯所犯之罪的刑事责任提供依据即修正的犯罪构成，实践上也将彻底划清教唆犯与其他类型共犯的界限，解决刑事司法实务中诸多难题。

　　（二）现行刑法第 29 条第二款的存废问题

　　现行刑法第 29 条第二款规定如果被教唆人没有犯被教唆的罪，对教唆人可以从轻或减轻处罚。”这一规定设置于此产生颇多问题。理论研究中，这一规定成为教唆犯传统分类方法即共犯教唆犯与独立教唆犯分类主要依据之一。对此，笔者在前文教唆犯分类一题中已作论述，这种分类实质是教唆犯两种不同犯罪停止形态，属犯罪停止理论范畴。现行立法将其规定于共同犯罪一章中并不适宜。这一理论定位错误直接导致司法实务操作中诸多不便。

　　因此，笔者认为，刑法 29 条第二款规定立法思路是强调教唆未遂亦应定罪量刑，有其积极作用的一面。但从立法技术规范性和法典谋篇布局严谨性角度考虑，删此条款更为适宜。当然这并非意味着教唆未遂不具有可罚性。刑事立法应兼顾实务运作便利性与理论架构科学性，不能为了方便司法实务操作而牺牲立法严谨性。对刑法典运作中实务细化问题应借助于有权解释和学术理论阐明，单纯以强调司法实务需要为目的的规定只能人为地造成赘言。

（刘德法系郑州大学法学院教授，中国法学会刑法学研究会理事）