刑法中的推定责任制度

自1997年刑法全面修订以来,无论是刑法学界还是司法部门,都对刑法增设的若干新型罪名在司法适用中的疑难问题给予了充分的关注。其中问题之一,就是如何确定行为人构成某种犯罪的主观责任。本文拟就刑法中的推定责任制度作一初步探讨。

一、推定责任是严格责任的演进结果

推定责任是严格责任的演进结果。严格责任本质上是一种刑事责任的归责原则,是英美法系特有的刑法制度,大陆法系的犯罪构成理论一般很少问津。严格责任起源于19世纪中期英国侵权行为法对特殊侵权行为实行的绝对责任原则,绝对责任原则亦称无过错原则,即对某些特殊侵权行为,无论行为人是否故意或有无过失,都要负赔偿责任。侵权行为法上的绝对责任是工业社会的产物,所以,英美刑法的严格责任多见于制定法,而鲜见于普通法。英美刑法早期的严格责任实行的是绝对责任,随着刑事法治进程的推移,严格责任发生了由绝对责任向相对责任的历史转变。现代意义的严格责任实质上多为符合犯罪构成理论和罪刑法定原则的推定责任。

所谓绝对责任,是指对于某些特定行为的一个或若干行为要素不要求故意、轻率甚至疏忽的犯罪,既无需证明行为人的犯意,亦排除行为人抗辩其罪过,就能够追究行为人刑事责任。英国法官戈达德曾说:“如果某一法律包含对某一行为的绝对禁止的条款,作为一般规则,这个犯罪就不要求犯意。”〔1〕比如发生在1875年的普林斯一案。该案被告人普林斯被指控的罪名是诱拐不满16周岁的女孩脱离父母的监护,触犯了《1861年侵犯人身罪法》第55条的规定。该女孩名叫安妮·非利浦斯,自称18岁,相貌也像16岁以上,但女孩的父亲证明其未满16周岁。根据上述法律规定,该罪为绝对禁止之罪,被告人即使有合理的根据相信他诱拐的女孩在16周岁以上,也不能成为在年龄认识上的抗辩理由。因此,该案的陪审团以15:1的绝对多数裁决被告人普林斯有罪。

19世纪后期至20世纪初期,是英美法系国家适用绝对责任的颠峰时期,但自1846年英国在伍得罗(Ｗｏｏｄｒｏｗ)一案中适用绝对责任以来,刑法学界就对严格责任的适用存在着肯定说和否定说的争辩。争辩主要围绕着严格责任的存在价值,即严格责任的必要性和公正性而展开。

首先,关于必要性问题。在严格责任出现之前,犯意(ｍｅｎｓｒｅａ)一直是犯罪构成的必备要件之一。一个人之所以被认定构成犯罪并需承担刑事责任,除了他实施了法律禁止的行为之外,还因为他在实施这些行为时具有故意、明知或者轻率等心理状态,如果一个人不具备法律上应受谴责的意图,他就不能成为法律意义上的罪犯。据此,否定说认为,严格责任违背了刑法一贯奉行的“没有犯意的行为不能构成犯罪”的法律原则,因此是没有必要的,而且在要求犯意和严格责任之间,存在着一种中间状态即疏忽责任,疏忽责任完全可以替代严格责任。肯定说认为,工业社会的物质生活条件错综复杂,高度危险的生产部门不断涌现,社会公害对生态环境破坏严重,犯罪现象与日俱增。因此,为保护公众利益,从预防犯罪的刑事政策出发,刑法就必须对于某些特定犯罪适用严格责任,否则,行为人就会借口自己的疏忽而逃避应受的刑罚制裁。因为适用严格责任的犯罪,大多是专业技术较强,难以证明罪过形式的犯罪,如果遵循一般的刑事原则,许多虚假的辩护都可以成功。严格责任拒绝将对事实的无知或认识的错误作为辩护理由,无疑是方便诉讼的有力举措。但疏忽责任确实存在,而在绝对责任中一般是忽略不计的,因此,无视疏忽责任的存在,不区别轻率和疏忽之间的罪过性质,对实行特殊侵权行为的人一律施以严格责任,有违主观的归责原则。这种现象是导致严格责任从绝对责任转向相对责任的原因之一。

其次,关于公正性问题。否定说认为,严格责任对于行为人过于苛刻,它要求人们做根本做不到的事,是求全责备的表现,行为人尽管履行了合理注意的义务,但由于法律对该种犯罪的一个或若干行为要素不要求犯意而被认定有罪,这显然有失法律的公正,诉讼上的方便与否不是决定一个行为是否构成犯罪的先决条件。肯定说认为,“当某些刑事条款对普通公民的日常生活一般适用时,如果要求他们关心那些可能导致自己行为违法的事实,通常假定,要求的注意标准和普通法所要求的注意义务是相似的。但是,当某一法律的主旨是规范对公共健康、安全或道德具有潜在危险而公民对参加与否有选择权的特定活动时,法院可能会觉得必须推断国会的目的是通过刑事制裁赋予那些选择从事这些活动的人更高的注意义务,使其采取任何必要的行动防止所禁止行动的发生,而不考虑在普通法注意义务要求中发挥重要作用的经济代价或商业能力问题。”〔2〕为了公众利益,在某些情况下,增加个人的危险是为了保护公众的安全,所以,在某种情况下就得舍弃个别正义,以求得一般正义。但是,如果行为人能够提供充分的证据证明自己缺乏犯意,也没有疏忽,即他诚实而且合理地相信所存在的事实状况,那么,行为人就应当获得免予刑事责任的举证责任,这是严格责任从绝对责任转化为相对责任的又一原因。

严格责任经历了一个由绝对责任向相对责任渐进而缓慢的转变过程,现代意义的严格责任,即我们所称的相对责任或推定责任,是指对于某些特定行为的一个或若干行为要素,不要求故意、明知或者轻率等主观要素的犯罪,法官可以根据法定的犯罪行为及其危害结果推定行为人具有犯意,行为人可能在公诉方未证明任何犯意的情况下被定罪,但是,如果行为人能够以充分的证据证明自己缺乏犯意或没有疏忽,即他诚实而合理地相信所存在的事实状况,那么,这种事实状况就可以作为行为人免责的辩护理由,举证责任则由公诉方转移到被告方,即实行举证责任的倒置;如果行为人能够证明自己已经采取了合理的注意和作出了所有正当的努力以避免犯罪的发生,但该罪未被证明的罪过超出行为人的注意义务,则举证责任由公诉方承担。当然,不排除在某种情况下仍实行绝对责任。

综上所述,我认为需要澄清刑法理论上的如下观点:一是严格责任,即使是早期实行的绝对责任,也并非对所有行为要素不问犯意,它只是对于特定行为的一个或若干行为要素不要求犯意,即根据行为人实施的特定行为及其结果推定行为人具有犯意。根据诉讼经济的要求,公诉人亦不负证明犯意的责任。因此,不能认为,“绝对责任就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任,绝对责任也就是无罪过责任”。〔3〕二是严格责任不等同于绝对责任,严格责任本身就意味着由绝对责任向相对责任的转变。这一转变过程充分体现了英美法系的诉讼程序在协调刑法保护社会和保障人权之间冲突的显著作用。严格责任的出现必然引发刑事责任和犯罪构成之间的矛盾,严格责任在强调防卫社会的同时,就有背离保障人权之虞。因此,在诉讼程序中创制举证责任倒置的措施,不能不说是一个引人注目的变革和进步。

二、推定责任存在的根据

英美法系犯罪构成理论模式与大陆法系以及我国的犯罪构成理论模式迥然不同,但近年来有相互交融的趋势。以德国、日本为代表的大陆法系采取的是序列递进模式,即由构成要件该当性、违法性、有责性三大部分组成的依次递进,顺序判断的模式。如果行为人实施的行为在形式上符合某种犯罪的构成要件,但其具有阻却违法的事由以及期待不能的特殊情况,仍然不能令行为人承担刑事责任。所以,纵使大陆法系不采取严格责任,依然能在犯罪构成要件以及违法性和有责性上保证对主观要件的公允判断。现今大陆法系占支配地位的规范责任论认为:“责任判断的对象虽然是行为,但我们目光所投向的是产生行为决意渊源的法律上的错误的心理。此等心理的形式,是由作为行为决意基础的行为准则所导致的。因此,在行为决意形成时,不应当将此等心理理解为一种持续的态度,而应当将之理解为现实的意志”。根据该观点,责任意味着“行为中可体现的被否定的行为的非难性。”〔4〕规范责任论强调对行为人与其行为的内在联系的评价,与英美法系的推定责任如出一辙。英美法系国家采取的是双层控辩模式。在这种模式中,第一层次是犯罪本体要件,也称积极的犯罪构成要件(肯定犯罪的成立),包括犯罪行为和犯罪心态,体现控方的权力,表现刑法的保护社会机能;第二层次是责任充足条件,也称为消极的犯罪构成要件(否定犯罪的成立),包括未成年、精神病、正当防卫等免罪辩护理由,体现辩方的权利,表现刑法的保障人权机能。因此,划分国家刑罚权和公民自由权之间的界限,就在于制衡国家和公民在刑法规范和诉讼程序上的权利。正如美国著名学者庞德所说:“如果司法机关不能高效率、低成本地运作,在交由它处理的具体的诉讼中不能有效地发挥作用,那么,就谈不上任何实践和理论的完善。重要的是,我们应把程序放在法律制度中的适当位置上。”〔5〕英美法系的犯罪构成模式是构建严格责任制度的基础,它昭示了英美法系的刑法理念,这一理念告诉我们,刑法上的推定责任不能脱离诉讼程序,推定责任应该是实体刑法和诉讼程序的有机统一。

前苏联及我国的犯罪构成理论模式是由四个并列的实质构成要件,即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体平行组成的一个有机整体。这种模式称为平行模式,行为人实施的行为如果具备上述四个要件,即构成犯罪,如果缺少主观要件的故意或过失,犯罪就不能成立。所以,在主观要件的认定上,往往遭遇非此即彼的两难选择。例如,奸淫幼女是否以明知被害人是未满14周岁的幼女为条件才构成强奸罪,刑法理论上就有肯定说和否定说两种不同的主张。正如有的学者所言:“我国刑法学界和审判实践中有的观点认为,行为人对于其奸淫的对象是幼女有无明知或者认识,不影响本罪的成立,这样可以体现国家对幼女的特殊保护。我们认为,我国刑法并未将严格责任作为心理责任原则的例外,因此,刑法总则中关于犯罪故意的规定适用于刑法分则所规定的全部故意犯罪。作为故意犯罪,奸淫幼女罪的行为人必须明知其所奸淫的对象是幼女,否则奸淫幼女罪将失去其故意犯罪的属性”。〔6〕因此,无论司法解释或学理解释如何在“明知”问题上慎重从事,他们都会顾及对幼女的特殊保护和犯罪的构成要件之间的关系,为追求形式公正和实质公正的统一,而自觉地步入推定责任。刑法第236条第2款规定,奸淫不满14岁幼女的,以强奸论并且从重处罚。依据上述规定,奸淫幼女构成强奸罪有两处推定:一是不满14岁的幼女,法律推定为没有承诺性交的能力,因此,无论幼女同意与否,只要行为人明知对方是幼女而发生性关系,都构成强奸罪。即使性行为得到幼女的同意,该承诺行为也视为无效。二是行为人的“明知”应理解为确知、知道可能和可能知道。确知即是明知,这在认定上一般不会发生争论。知道可能或可能知道,则属于推定的故意。“在奸淫幼女的案件中,如果被告人一口咬定从未认识到幼女之年龄,那么,欲排除合理性怀疑的证明当时行为人有认识是较为困难的。有的人就是故意借此而否认明知,以逃避法律制裁。在这种情况下,司法机关要坚持重证据、不轻信口供原则,只要根据大量事实可以确认行为人不可能不知对方可能是幼女,就可推定其明知是幼女。而起诉方只要证明被告人具有法律规定的客观事实,证明被告人实施了与未满14周岁的幼女发生性关系,即完成了证明要求。除非被告人有充足的证据证明自己确实不知对方为不满14周岁的幼女,才可以作为辩护人的正当理由”。〔7〕由此可见,推定责任的存在来自于刑法规定。我国刑法对推定责任的规范,主要表现为下列两个方面:

(一)法律的语境

所谓法律的语境,就是立法者依据法律条文之间的联系,通过描述特定行为情状的法律语言来表达某种犯罪的主观罪过。随着经济、文化和社会的发展,人类的心理活动日趋复杂,反映这种心理活动的行为情状也就变化多端。按照传统的心理学的知和意的组合,单纯使用故意和过失来概括人的罪过的丰富内涵已日显不足。因此,克服语言局限的立法技术之一,就是规范特定的行为情状,以推定特定的罪过形态。但需根据刑法的上下文,甚至将规定的这种情状的刑法条文放置在整个刑法体系中加以理解,才可能把握这种在犯罪链条中不可或缺的状况。例如,刑法第348条规定的非法持有毒品罪,持有就属于特定的情状,它的本质特征是行为人对毒品的实际支配和控制。所以,非法持有毒品罪属于状态犯。这种非法持有状态,由于涉嫌其他的毒品犯罪,因此,除非行为人能够证明他确实不知非法持有的是毒品或者非法持有的情状没有涉嫌其他毒品犯罪,否则,就构成本罪。英国《1971年毒品滥用法》对非法持有毒品罪,采取的就是推定责任。按照该法第5条规定,公诉方只要证明行为人持有的物质或制品是管制毒品且为非法持有,即完成证明责任。但行为人可以提出下述辩护理由:(1)如果被告人证明他既没有认识到又没有怀疑且没有理由怀疑该物质或者制品是管制毒品,就应当被免于本罪指控;或者如果被告人证明该物质或者制品是管制毒品或者管制类的毒品,即使事实上真是前述毒品,但是他在关键时间里没有触犯本条规定之罪,就应当被免于本罪指控。(2)被告人虽然明知或者认识到持有的是受管制毒品,但他取得持有的毒品目的是阻止他人触犯或者继续触犯有关该毒品的犯罪,而且在持有毒品之后,他尽可能快地采取了一切合理可行的措施来销毁该毒品,或者将毒品交付给依法有权保管毒品的人;或者被告人虽然明知或者认识到持有的是受管制毒品,但是他取得毒品的目的是将毒品交付给依法有权保管毒品的人,而且在持有毒品之后他尽可能快地采取了一切合理可行的措施将该毒品交付给保管人。该法还规定,行为人若提出上述规定以外的辩护理由的,不得以不在法律规定之列而加以拒绝。〔8〕

(二)立法的主旨

所谓立法的主旨,是指立法者惩治此类犯罪的精神实质,它引导人们注重刑事立法的价值和效果,而非一味刻求法律对主观恶性的描述。一般而言,对于这种类型的犯罪,可从其既存的事实、状态与行为,推定行为人的主观犯意。我国刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪就是这类犯罪的适例。惩治和预防贪污腐败行为,历来是我国刑法的主旨。第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会在《反贪污腐败讲习班背景文件》中指出:“贪污腐败对社会具有削弱作用。它破坏了用于有效促进经济发展的财政资源分配,并改变了公共支出结构。贪污腐败行为除对经济增长产生不利影响外,还会危害自由贸易,妨碍正常竞争,并破坏作为自由市场体系基础的稳定。贪污腐败进一步损害了政府及其机构的信誉,并为有组织犯罪活动的日益蔓延创造了有利的条件。此外,这种现象还跨越国界,影响到公营和私营部门,同时企业和公职人员都可能成为贪污腐败活动的始作俑者或受害者。”〔9〕

根据刑法的立法主旨,巨额财产来源不明罪实行的是推定责任。该罪的情状是:首先,存在国家工作人员财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大的事实;其次,行为人依法负有向有关机关说明财产真实来源的义务。有关机关责令行为人说明巨额财产的真实来源,但行为人拒不说明,因此,在司法机关确实查不出巨额财产真实来源的情况下,只要公诉方证明上述基础事实,就可推定行为人有犯罪的故意,即犯罪成立。可见,该罪实际上采取的是举证责任倒置方式。这种情形既不违背“疑罪从无”原则,也不违背沉默权规则,因为,客观的事实存在,不仅已经推定行为人的主观故意,而且国家工作人员负有义务对明显超出合法收入的巨额财产说明来源,绝无沉默权可言。

三、推定责任的法律类型

在英美刑法中,严格责任可分为普通法上的严格责任和制定法上的严格责任两种。普通法上适用严格责任的犯罪包括以下几种:(1)公害罪;(2)诽谤罪;(3)藐视法庭罪。制定法上适用严格责任的犯罪,一般是指侵害公共利益的犯罪,主要存在于与假冒伪造、滥用毒品、道路交通、航空安全以及道德风化和未成年人等有关的法律之中。如前所述,由于我国刑法学界对严格责任的理解差误,所以对于严格责任的类型有不同的认识和主张,也就在所难免。例如,有的学者认为,我国刑法理论从犯罪构成方面看是否定严格责任的,然而从我国刑事立法与司法实践看,实际存在着追究严格责任的情况。具体表现为如下三个方面:一为醉酒人(病理性醉酒除外)犯罪;二为奸淫幼女罪中的年龄错误;三为发生法律上的认识错误时追究的责任。〔10〕再如,有的学者认为,严格责任的含义就是免除起诉方所负的证明被告人的主观要件之责;起诉方必须证明客观行为事实;证明后即可定罪处罚;认识错误不能成为免责理由。刑法分则条款只要体现了上述全部含义,就应适用严格责任原则,该条款所规定的犯罪即为严格责任犯罪。严格责任犯罪的适用范围是极为有限的。论者仅选择奸淫幼女罪、嫖宿幼女罪、巨额财产来源不明罪、提供书号出版淫秽物品罪这几种特定类型的犯罪进行分析。〔11〕我认为,适用推定责任的犯罪,可以归纳为以下几种类型:

(一)危险型的犯罪

即基本构成条款为危险犯的犯罪类型,但这类犯罪仅限于生产、销售伪劣商品的犯罪。所谓危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生,但实害结果尚未发生,即构成既遂的犯罪。生产、销售伪劣商品罪中的危险犯是指刑法第141条规定的生产、销售假药罪,第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪和第145条规定的生产、销售不符合卫生标准的医疗器材罪。

危险型犯罪不仅侵犯了消费者的经济利益,而且危及到消费者的人体健康和人身安全,具有较大范围的潜在受害者,法律惩治这类危险犯就是为了预防较大范围人身伤亡结果的发生。因此,行为人只要实施了上述生产、销售特定商品的行为,就可以推定其具有主观的故意,至于行为人对可能发生的危害结果持一种什么态度,可以在所不问。当然,公诉人须采取客观和公开标准,根据有关司法解释,经省级以上相关的监督管理部门设置或者确定的检验机构,确定是否危害人身健康。如符合司法解释的规定情形,即完成了证明责任,对行为人就可以定罪处罚。

(二)奸淫型犯罪

指奸淫或者嫖宿不满14周岁的幼女,危害幼女的身心健康,妨害社会风化的犯罪类型,包括刑法第236条第2款规定的强奸罪和第360条第2款规定的嫖宿幼女罪。刑法设置这类犯罪的主旨,是为了保护幼女,对幼女的特殊保护是当今世界各国的基本公共政策之一,但不能因为强调对幼女的特殊保护而舍弃犯罪的构成要件。

社会保护与人权保护是刑法最重要的两种机能。人权保护机能和社会保护机能的冲突是刑法价值冲突的聚焦点。两者的冲突反映在奸淫型犯罪上,就是对幼女年龄的认识问题。在是否明知是幼女的认识上,存在着确实知道、知道可能或者可能知道三种情形,除确实知道以外,其他两种情况属推定责任范畴。奸淫幼女罪的推定责任问题,我在前面已经论述,这里不再赘述。关于嫖宿幼女罪的刑事责任问题,有关司法解释已经作出说明。根据2001年最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》,行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的,以嫖宿幼女罪追究刑事责任。因此,只要根据大量存在的客观事实确认行为人知道或可能知道对方是幼女,就可推定其明知是幼女。如果行为人能够以充足的证据证明自己确实不知对方是幼女,可以作为辩护的理由,但要实行举证责任倒置的诉讼原则。否则,不能免除其责任。

(三)持有型犯罪

指行为人对被管制人的物质或者制品处于实际支配和控制的情状,并且可能涉嫌其他相关犯罪的犯罪类型,包括刑法第128条第1款规定的非法持有枪支、弹药罪,第172条规定的非法持有假币罪,第282条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪和第348条规定的非法持有毒品罪。持有型犯罪属于状态犯,形成这种状态的前因后果有可能涉嫌其他犯罪,而其涉嫌的其他犯罪,司法机关又难以查证和预测,为了免除公诉方的举证责任,节约司法资源,法律推定非法持有的情状隐含犯意。正如美国著名的法学家莱文·戈德施密特所说:“普通生活的每一个事实情状,只要法律秩序能够容纳得下,本身就带有适宜的、自然而然的规则,以及正当的法律。这是一种真实存在而非想象的自然法。它绝非纯粹理性的结果,而是赖于理性对人性以及不同时期和地点人类的生活条件的性质所能认可的东西而存在的。制定法律的最大任务就在于揭示和适用这种内在规律。”〔12〕持有型犯罪的情状,就是法律推定规定的情形,即行为人应当知道持有的物质或制品为非法,且是受管制的物质或制品,但仍置于自己的控制和支配下。可见,法律并不排除行为人的认知错误。公诉方只要证明行为人持有的物质或制品为非法,且是受管制的物质或制品,即完成了举证责任。如果行为人有充分的证据证明自己确实不知或者没有涉嫌其他犯罪,可以作为辩护理由,但要实行举证责任倒置的诉讼原则。也就是说,在持有型犯罪的诉讼中,缺乏认知的证据应当成为辩护理由。

(四)腐败型犯罪

指遵循刑法的立法宗旨,为遏止和预防贪污腐败现象的滋生与蔓延,刑法对某一特定的腐败行为规范为犯罪,包括刑法第394条规定的特定贪污行为和第395条规定的巨额财产来源不明罪。刑法设置上述两罪的目的,都在于严密惩治贪污腐败的法网,反腐倡廉,整饬官吏。第58届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》,对预防腐败犯罪实行综合预防,策略之一,就是坚持对人(腐败犯罪的高危人群)、行为(腐败犯罪的高危空间)和事项(腐败犯罪的高危因素)的全面控制。上述两种犯罪或是贪污行为的特殊方式或是拒不说明巨额财产的真实来源,它们都是国家工作人员产生腐败犯罪的高危空间和高危因素,而且易于逃避法律的制裁,所以,对它们应适用推定责任。

刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪,我在前面已经说明,这里不再重复。按照刑法第394条的规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应交公而不交公,数额较大的,依照贪污罪定罪处罚。这是对贪污行为方式中的“其他手段”的单独抽取,实行的是推定责任。因为能够在国内公务活动或者对外交往中接受礼物的,大多数是具有一定职务的领导干部,他们深谙国家的有关规定,理应以身作则成为廉洁奉公的表率。因此,这种行为构成贪污罪的,以“应交公而不交”为标准而推定其具有贪污的故意,而不问其是否具有“非法占有公共财物”的目的。

四、推定责任的刑事制度

所谓推定,是指根据对某个事实的证明来认定或推断另一个事实的存在,它是一种逻辑思维活动。推定一般划分为法律推定和事实推定两类。前述的危险型犯罪和奸淫型犯罪属于事实推定;持有型犯罪和腐败型犯罪属于法律推定,但这种划分不是绝对的,有时二者可能交替出现。但无论是法律推定还是事实推定,它们都须建立在刑事责任的基础之上。刑事责任的根据包括哲学和法学两大方面。就刑事责任的法学根据而言,刑事责任乃是一个多层次的刑事机制,具体包括实质根据、法律根据、事实根据和程度根据四个层次。刑事责任的实质根据是犯罪的社会危害性,确定具有一定社会危害性的行为为犯罪是立法者的任务,而适用推定责任的犯罪均是刑法明文规定之罪,亦即它们都具有相当的社会危害性,这也是令行为人承担刑事责任的本质所在。刑事责任的法律根据是刑法规定的犯罪构成,适用推定责任的犯罪,既非缺乏主观罪过,也非主观罪过不明确,而是通过法定情形或犯罪事实推定其主观罪过。刑事责任的事实根据是符合犯罪构成的行为,符合犯罪构成的行为,亦即刑法规定的具体犯罪情状,对决定是否适用严格责任具有重要意义。

大陆法系通行的规范责任论较好地说明了这一问题:“规范责任理论不是否定心理要素,而是对其加以肯定和保留,并从心理事实出发,在规范评价上寻求刑事责任的根据。因此,规范责任论是结合了主观归责条件———心理要素和客观归责条件———规范要素,并以期待可能性为必备要件的刑事责任理论。”〔13〕据此,这里所称的事实应是法律推定的来源。刑事责任的程度根据是一切能够说明行为的社会危害性和行为人的人身危险性的事实。

依据刑事责任理论实行推定责任,已是一种国际趋势。例如,英国《1967年刑事审判法》第8条规定:“在认定行为人是否实施了犯罪时,法庭或者陪审团(ａ)不能仅因为行为人的行为可能自然产生某结果,而推断行为人必然有此犯罪意图或者预见到结果;但是(ｂ)可能根据全部证据判断行为人是否有犯罪意图或者预见到该结果,在这种情况下,就要根据证据合适性进行推理。”〔14〕再如,第55届联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第1款规定了若干参加有组织犯罪集团的故意行为,第2款规定:“本条第1款所指出的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定”。〔15〕可见,推定责任符合罪刑法定原则和犯罪构成理论。推定责任的刑事制度主要包括如下两方面内容:

(一)举证责任倒置

举证责任倒置是适用推定责任的一项重要诉讼原则。按照刑事诉讼法的规定,控方承担举证责刑法中的推定责任制度任是刑事诉讼的一项基本制度,这一制度反映了无罪推定原则的基本要求,为被追诉者在诉讼过程中充分行使诉讼权利奠定了牢固的法律基础,并成为任何人免受无根据或不公正的定罪的重要保证。在特定情况下控方承担部分举证责任,免除控方证明行为人错综复杂而又难以测定的心理因素责任,具有提高司法效率,节约司法资源的意义。控方承担的部分举证责任是:法律推定的犯罪,必须证明行为人实施了构成某种犯罪客观要件的行为,该行为是法律业已推定具有犯意的行为;事实推定的犯罪,必须证明行为人实施了符合犯罪构成的行为,符合刑法规定的犯罪情状,以及能够说明行为人社会危害性和人身危险性的事实。上述事实是能够推定行为人主观罪过的情状和证据。

推定责任并不排除合理的怀疑,因为推定不可能穷尽所有事项。因此,适用推定责任的行为人仍可提出抗衡指控的辩护理由,即其不具有犯意或者缺乏认识,因此,作为阻却犯罪的成立以及减轻或免除刑罚的理由,需由被告人承担举证责任。

(二)期待不能的免责事由

推定责任制度应引入期待可能性理论。期待可能性理论是大陆法系刑法学中的一项重要理论。期待可能性,是指在行为时的具体状况下,能够期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。如果行为人在行为时已经意识到自己的行为违反刑法规范,但由于所处的具体情况异常窘迫,因而不能期待行为人避免违法行为而实施合法行为时,就不能对行为人进行刑法上的责任非难,没有违法行为的可责性行为人即无罪责,这就是期待可能性理论。期待可能性理论作为阻却责任的事由,合情合理地解决了在异常情况下行为人的刑事责任问题,体现了刑法的人文关怀。行为人犯罪时的伴随情况有可能十分困难或者错综复杂,由于这种行为状况以及外部情况的异常,所以,行为人在行为时就可能出现不受自己意志支配的情形,即期待不可能。由于期待不可能,“所以法律共同体也就没有必要为了唤起他的规范意识,达到特殊预防的目的而针对他施加作为规范的报应的非难。”〔16〕这是期待可能性理论界定刑事合理性的一个标志。

我们认为,期待可能性这一理论精髓是值得称道和借鉴的。马克思主义认为:“使人们行动起来的一切,都必然要经过他们的头脑,但是这一切在人们头脑中采取什么形式,这在很大程度上是由各种情况决定的。”〔17〕人在按照自己的意志选择行为时,必然要受到既存的各种客观情况以及行为人自己对这些客观情况的认识状况的制约,因此,不能说人在任何情况下都有任意选择行为的自由,不能说只是在意志的根据上承认意志是被决定的而在意志的选择上认为意志不被决定。换言之,人的意志虽然归根结底是由社会物质生活条件决定的,但是人在行为时总是处于相对具体的情形之中,人在选择行为方式时,他的意志要受到当时客观条件的制约。既然如此,对于各个具体行为,就需要判断在行为时的具体场合下客观情况的存在是否允许行为人选择其他行为。如果行为人具有在客观情况制约的范围内选择合法行为的可能性,而行为人按照自己的意志选择了违法行为,那么国家就有理由要求行为人对之承担刑事责任;如果行为人在客观情况的制约下不可能或者无法选择合法的行为,即使认识到自己所实施的是法律所不允许的行为,也不能要求行为人对自己的行为承担刑事责任;如果行为人在客观情况制约下选择合法行为的可能性很小,就只能要求行为人承担较轻的责任,反之就应当承担较重的责任。而这种在具体场合下行为人有没有选择合法行为的可能性即意志自由的有无和程度,就是期待可能性理论处置特殊情况的情理。推定责任就存在期待不能的免责事由,例如,在持有型犯罪中,行为人非法持有被管制的物质或制品,有可能是出于无奈,有可能是被人胁迫甚至落入警察圈套而持有,在这种情况下,行为人可以获得恕宥而减免刑事责任。在英美法系,期待可能性实际上是合法抗辩的理由之一,如前述英国《1971年毒品滥用法》第5条第4款规定的内容。

结　论

推定责任由严格责任演进而来,迄今已存续百年之久,它的存在是历史的必然,但它必须进行不断的变革才能获得新的生命。借鉴英美法系和大陆法系的有价值的理论成果,构建符合我国实际的推定责任制度,应该是我们的一项使命。建立推定责任制度,更好地协调刑法保护社会和保障人权之间的关系,恰当地分配公诉人和行为人之间的举证责任,即可以节约司法资源,又不失刑法的公正。它不仅是刑事责任多元根据的延伸,而且在认定行为人的主观罪过上更具客观性。依据举证倒置和期待不能的抗辩事由,针对某些类刑的犯罪,通过刑法规范和犯罪事实推定其主观责任,可以确保推定责任的公正,它与罪刑法定原则和犯罪构成理论并行不悖
 
（李恩慈 首都师范大学政法学院教授）