论共同过失正犯及刑事责任的实现（上）

　一、共同过失正犯概说

　　所谓共同过失，是指二人以上基于各自的过失心理状态，共同造成某种符合构成要件违法结果的犯罪心理状态。共同过失，是基于共同故意犯罪的责任而产生对共同过失犯罪责任的思考，是共同罪过的形式之一。社会中的犯罪现象，有出于共同故意的犯罪，也有出于共同过失的犯罪，虽然我国刑法中，只对共同故意犯罪的刑事责任有规定，但是，这并不是否定有共同过失犯罪的现象，只是对这种共同过失犯罪的情况，我国刑法不视为共同犯罪予以处罚罢了。

　　共同过失犯罪的主观心理状态即共同过失，是客观存在的罪过状态的形式，基于共同过失是否应当负共同犯罪的责任（成立共同犯罪），是刑法理论上一直争论的问题之一。共同过失的问题，包括过失共同正犯、过失教唆犯、过失帮助犯等。'' l 其中过失

　　共同正犯，是共同过失问题中的核心问题。我国学者对共同过失的研究，也主要是这一点。

　　1 ．共同正犯的立法例

　　1810 年法国刑法颁布后，其继承资产阶级大革命的成果，维持形式上的刑罚平等、贯彻罪刑法定原则等富有人道主义色彩特点，成为众多国家修订本国刑法的模式。在这一时期的刑法，尤其重视对犯罪现象的原因与结果之间因果关系的研究，而共同正犯正是因为共同的行为成为共同犯罪的原因，因而，成为学者以及立法关注的重点。这一时期共同正犯的立法例，呈现出客观主义理论的特点，其直接渊源被认为是古代日尔曼加罗林纳》法典第177 条的规定：朗知系犯罪行为，而帮助犯罪行为者；则无论用何方式，均应受刑事处分，其处分按行为者之刑减轻之。"; ' ｝该规定表明，共同犯罪人中只要帮助正犯实施犯罪的，均按照正犯对待，只是处罚较实行的正犯为轻，采取客观主义观念的，多在法典中明文规定了共同正犯，其立法模式基本上都似强调只要参与"共同加工'，犯罪的，为共同正犯。

　　近代刑法关于共同正犯的立法，资料表明最早的是1871 年德国刑法第47 条。'3 '如1889 年意大利刑法第63 条规定，共同实施或为直接之帮助行为为重要共犯或共同正犯，仅予犯人以精神上或物质上之帮助行为，为次要共犯或称从犯。'4 { 1880 年日本刑法第104 条、1860 年印度刑法第34 条等，也均有共同正犯的明文规定。

　　19 世纪末20 世纪初，由于社会犯罪现象的激增，因果关系的客观主义刑法理论，因不适应变化的社会犯罪现象而渐渐被冷落，主观主义的刑法理论逐渐发达。由于主观主义强调犯罪之人个人的主观犯意，认为无论是正犯、从犯、教唆犯，莫不是犯罪之人固有的意思，是其独立的犯罪，而非从属于他人，因此，关于共同犯罪表现在立法上，是有些国家刑法取消了对共同正犯的明文规定，如19 犯年波兰刑法、1937 年瑞士刑法等。即使在立法上没有取消共同正犯明文规定的，也对共同正犯的规定进行修订，减少其中客观主义较浓重的内容，以迎合主观主义理论。例如，根据葡萄牙刑法第19 条规定，所谓共同正犯为，( l ）直接实施犯罪行为者；( 2 ）以暴力恐吓越权强制他人为犯罪行为者；( 3 ）以契约赠与承诺命令请求或其他欺骗之方法使他人为犯罪行为者；( 4 ）直接帮助犯罪之预备行为或便利其进行反之则犯罪不致进行者。'5 '上述规定，很明显强调的是行为人有自己的实施犯罪行为的意思，或者以自己的利益为前提，有犯罪之决意为共同正犯的主观主义观念。再如日本旧刑法对共同正犯规定为：吐人以上实现犯罪者皆为正犯，各科其刑。"而在1907 年刑法修订后，刑法第60 条将共同正犯的立法修改为；吐人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。"但是，根据实行"之意，将参与犯罪谋议而由他人实行犯罪的人以正犯处罚又缺乏依据。为此，1974 年在改正刑法草案中，又补充了上人以上谋议实行犯罪，共谋中的某人基于共同的意思而实行犯罪的，其他共谋人也是正犯。"虽然这一草案并未获得通过，但其内容的主观主义理论色彩是非常明显的。

　　联邦德国刑法典第25 条第（2 ）项规定：数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。"虽然立法上属于客观性的，但其絮同实施"之意仍似在于包括共同实行的共同正犯。但是，是否包括过失共同正犯，法条中并没有明确说明。1930 年意大利刑法第110 条虽然也有相似的规定，但是，第113 条规定：数人协力为过失犯罪时，各科以规定之刑。"却表明过失共同犯罪的成立。我国台湾刑法第28 条规定：上人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。"在立法例上，仍属于客观主义的立场。

　　所以，从世界各国关于共同犯罪的立法例看，对共同犯罪的立法主要有以下几种模式：

　　( l ）明确规定共同犯罪是以二人以上共同故意构成，排除过失犯罪成立共同犯罪的可能性。例如我国刑法第25 条的规定；煞同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。"

　　( 2 ）只是规定二人以上共同实行犯罪的是共同正犯，至于正犯是否包括过失共同正犯，则由判例与学说去解释。例如联邦德国刑法第25 条、日本刑法第60 条、我国台湾现行刑法第28 条的规定。

　　( 3 ）规定数人协力过失犯罪的，成立共犯，各科规定之刑，例如意大利刑法第113 条的规定。

　　( 4 ）明确规定二人以上共同过失实行犯罪的是过失共同正犯，例如我国1928 年中华民国刑法》第47 条规定，吐人以上于过失犯有共同过失者，皆为过失正犯。"

　　2 ．理论以及判例的态度

　　由于刑法规定的不同，学者们对共同正犯成立的范围长期以来都存在不同的看法。而共同过失是否可以成立共同过失正犯，实质上涉及的也是共同正犯的成立范围问题，理论上虽然有不同的观点，但择其主要的争论，主要源于对共同犯罪中（故意）共同正犯的理论的不同。概括起来，一是行为共同说。认为二人以上实施共同的行为，即使达成各自预期的犯罪，也为共同正犯。这是主观主义的理论。即以犯罪为个人主观恶性的表现，成立共同犯罪应以行为本身是否共同为条件，所以，即使实行的犯罪行为不同，但在同一共同目的之内，也可以成立共同正犯。二是犯罪共同说。认为二人以上对客观上特定的犯罪有预见，并对共同实施有认识而实施的犯罪，为共同正犯。具体说只要二人以上协力加工于同一犯罪事实的，即为共同正犯。这是客观主义的理论，其中以原因说最为有力。即以对结果发生为原因者，是共同正犯，为条件者是从犯、教唆犯。三是意思主体共同说。为日本学者所主张，认为共同正犯是有共同目的的数人为一体而实施犯罪的情形。这也是主观主义的理论。即如二人以上协意由一人实行犯罪行为的，未参与犯罪实行的人，也视为共同正犯。也就是说，共同行为，不必全部参与犯罪的实行行为，仅参与谋议而未分担实行行为，对参与谋议者的评价，视为实行的分担，为共同正犯。

　　基于上述不同学说，过失犯能否成立共犯的问题，有肯定说与否定说两种对立的观点。

　　( l ）肯定说。为行为共同说（主观说）的学者所主张。根据行为共同说，共同正犯是哭同实行行为", 是以行为的共同为限，从共同者没有必要是对同一构成要件有故意来考虑，应肯定过失犯的共同正犯。'" { 所以，共同正犯只要主观上有自然的共同意思为已足，不必都具有共同犯罪的意思，或同一之犯意，因而也就无须具有共同故意之必要。凡二人以上具有共同行为，不论其为故意行为或过失行为，其中有过失者，无论是共同过失，或一方有过失，都不妨碍共同正犯的成立。在立法上，采主观说观点肯定过失共同犯罪的也有所反映。例如，前述意大利刑法典第113 条规定，我国1928 年印华民国刑法》 第47 条的规定。

　　当然，在日本学者中，也有认为在逻辑上不能承认因过失构成教唆、帮助犯，而主张只限于过失共同正犯才能成立的观点。如平野龙一教授。

　　( 2 ）否定说。为犯罪共同说（客观说）的学者所主张。根据犯罪共同说，共同正犯是指共同实行特定的犯罪行为，所以，作为共同正犯的主观要件是共同加工的意识（共同实行的意思），是对特定的同一犯罪的实行，由于应当考虑为共同的故意，所以，过失犯的共同正犯应否定。'7 '犯罪共同说强调须有共同实行特定的犯罪的意思，因而，必需有对构成要件的结果有认识、容认等故意的共同为必要，所以，共犯以故意犯为限且仅于故意范围内成立。无故意的过失犯，即便对共同所为的自然行为有意思联络，有共同认识却无发生意思联络的可能，所以，不成立任何形式的共犯。而且，从过失犯的主观看，如以有认识部分为意思联络的根据，则无意识之部分如何？就论以过失共同正犯，并非正当，所以，刑法关于只共犯的规定对过失犯无适用余地。

　　但是，台湾学者郭君勋指出：也有少数犯罪共同说的学者认为过失共同正犯能够成立。牲过失犯，行为之意思非不可共同，且过失并非无意识，虽认识犯罪事实，而不容认其发生时亦有可能。因此，在认识之限度内，意思之共同，亦有可能，即可采认过失之共同正犯。"' 81 例如，日本学者福田平教授就认为，既然存在着所谓违反客观注意义务的危险的实行行为，而在对此具有共同的意思并对该事实能够认识的情况下，是能够肯定过失共同正犯的存在。

　　根据共同意思主体说，显然也是对过失共同正犯持否定的态度。因共同犯罪被认为是由共同意思主体所进行的活动，即二人以上的行为人，不仅应有共同的目的，且须由其中一人在共同意思下，着手实行才可谓共同意思主体的活动。而过失犯既然没有共同目的，自然也就没有在共同意思下实行犯罪的情形，理所当然不存在过失的共同正犯。

　　在日本刑法理论界，多采取客观说，并据此否定过失共同正犯，主要有大场茂马、小野清一郎、团藤重光、木村龟二等学者。例如，团藤重光教授认为：过失行为，其主观方面从有意识部分和无意识的部分看，无意识是占据主要方面，有意识部分决不是过失行为本质性的东西。仅以有意识的部分的意思联络而论以过失共同正犯的成立，不能不说是脱离了过失本质的议论。姑且，即使过失共同正犯纯粹是理论上的，现行法是否对此有确认的精神更需要检讨。如后述的教唆犯、帮助犯，由于过失的教唆、帮助，对过失犯的教唆、帮助，现行法明确持否定态度。这与过失共同正犯的问题并没有什么不同，恐怕应当说现行法对基于过失的共同正犯也持有相同的否定趣旨吧。"{ 10 }

　　当然持否定过失共同正犯存在的，也并不是否定有这种犯罪现象，而是主张对共同过失分别认定，各别处罚才能不违背刑罚的个人责任的原理。例如，大家仁教授就认为，对这种现象即所谓的相时犯的情形，应当依照同时犯之例处断。'川

　　德国学者，多认为根据1871 年刑法典第47 条规定的共同正犯，必须具备主之意思，即共同正犯必以故意犯为限，而否定过失共同正犯的成立。

　　虽然对于是否成立过失共同正犯的理论观点纷纭，但是，从实务的角度看，却不完全一致，如日本法院在实际运用上的态度就有变化。在第二次世界大战前，采取否定说，例如，大审院明治44 年3 月16 日判决（刑录17 卷第280 页），谓：粮据判决之第二个事实，因被告的共同过失行为致人于死，此种过失犯仍不适用总则有关共犯之规定，故原判决论处被告过失致死罪，而未载引刑法第肋条（按即共同正犯之规定），自甚恰当。"大正3 年12 月14 臼判决（刑录28 卷2627 页）谓：物二人以上共同过失致他人于死伤，并非共同正犯。'夕大正11 年10 月23 日判决（评论11 卷第31 期刑事第400 页）谓：物过失犯并不认其有共犯关系，故由自己及他人而为过失伤害之共同原因，其他共同者所造成之伤害应负责任而为共同过失者，但因其过失而致他人受伤者，则不问被害者，则不问被害者是否有共同过失，其行为人仍应就其各自之责任负责。，，。．31

　　而二战结束后既有采取否定说的判例，又有采取肯定说的判例。如日本最高法院昭和28 年1 月23 扫判决（刑集第7 卷第1 期第30 页）谓：被告二人在其共同经营之饮食店，因过失而将含有法定分量以外之甲醇"之食品贩卖予客人，此情形，可认二人对于该等食品有意思之连络而予贩卖，故可成立有毒饮食物品取缔令第4 条第1 项后段之罪之共同正犯。'夕名古屋高等法院昭和31 年10 月23 日判决（裁判特报第3 卷第21 期第1007 页）谓：原判决认被告二人为厨师使用火炭煮饭，则其对于其工作场所之炭火如过热则有熏焦其下部床板而有起火之危险应有认识… … 如对此种情形不予详细注意，进而意思连络而不采预防措置即行返家，亦即未尽防止结果发生之义务… … 以此点认为被告二人成立共犯关系，至属相当，故原判决适用刑法第60 条亦至正当，所谓适用法条错误之论旨，显无理由。'夕京都地方法院昭和40 年5 月10 日判决（下级法院刑集第7 卷第5 期第855 页）谓：性人制之岔路控制器，被告二人为其执行之人，怠于为列车接近之注意义务，因过失未将遮断机闭锁，以致发生车辆碰撞，致人于死时，即成立业务上过失致死罪之共同正犯。"名古屋高等法院昭和61 年9 月30 日判决（高刑集第39 卷第4 期第371 页）谓：' ( l ) 被告二人对于本案之熔接作业… … 在同一机器，同一场所… … 为同一目的交互焊接，并相互监督，故成为一体之运作；( 2 ）被告二人未为预防之措施，… … 先置用水，… … 共同造成本案熔接作业中之实质的危险行为一… … "故系共同义务之共同危险，而应负过失共

　　同正犯之责任。特别是最后的这一判例，由于是在同一场所从事相同的作业，虽然不能确认是由谁的焊接作业行为而引起火灾发生，但二被告没有采取遮蔽措施，都违反了怠于履行作业终了后监视、确认无火灾危险的注意义务。该案虽因过失与火灾发生的因果关系证据不充分而撤销原判决，但最初认定为过失共同正犯，指出违反共同注意义务这一点引人注目。确认为过失共同正犯是因为，按规定必须采取遮蔽措施并对此轮流实行监视，在焊接终了浇水，确信不会有着火的危险的意思联络，所以，实施的是一个具有实质性危险的行为，违反共同注意义务。

　　不过，相反的判决也同样存在，如广岛高等法院昭和32 年7 月20 日判决（裁判特报第4 卷追录第696 页）谓：物数医生共同医疗，而过失致生死亡之结果者，仅为过失行为之竟合，并不成立共同正犯。"秋田地方法院昭和40 年3 月31 日判决（下级刑集第7 卷第3 期第536 页）谓：气人三人于屋顶更换苇板之际，因不经意抽烟烧毁房屋，该施工工人仅具有偶然在同一时间、场所、同时抽烟之关系而己，不得认其具有失火罪之意思联络而成立共同正犯。"{ " '当然，就上述案例而言，虽然同样不清楚是由哪一人的烟蒂引起火灾，而且就吸烟来说不能说是共同行为，所以，不足以认定为过失共同正犯，但对工长仍以违反监督义务之理由，判决构成重大失火罪正犯。

　　我国台湾学者对于过失共同正犯，大都采取否定之见解，即认刑法有关共同正犯之规定，应仅适用于故意犯罪之情形而己。过失犯因欠缺故意，无意思联络之可能，故不成立共同正犯。"7 ｝当然也有少数学者肯定过失共同正犯。（未完待续）
 　　

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（林亚刚 武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会常务理事）