论侵犯股东知情权的法律责任制度

【出处】中国民商法律网
【摘要】上市公司违反信息披露制度，是对股东知情权的侵犯，除接受监管部门的处罚外，还应承担其民事法律责任。侵犯股东知情权是侵权行为，是对法定义务的违反。此侵权行为的责任主体，是指违反证券法规定做出虚假陈述的单位或个人。针对不同的主体，适用不同的归责原则。发行人和发起人对证券发行侵犯股东知情权负无过错责任，发行人之外的人负过错推定责任。在侵犯股东知情权行为民事诉讼中，为便于代表人诉讼的提起，应当把代表人诉讼的范围进行扩大，将诉讼标的具有共同性或同类性改为有共同的事实问题或法律问题，将登记参加诉讼方式改为自动获得诉讼权利方式，权利人在法定的期间内只要不明确表明其退出诉讼，代表人将代表其利益参加诉讼，判决也将对其发生法律效力。
【关键词】知情权；民事法律责任；无过错责任；过错推定责任；代表人诉讼
【写作年份】2010年


【正文】

　　上市公司披露信息不真实，侵犯股东知情权，各国证券法及相关法律均对此规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。侵犯股东知情权应承担行政责任是基于其违反信息公开制度，扰乱证券市场秩序，违反了证券市场管理法规；承担刑事责任是由于有些虚假陈述的严重程度已达到了破坏社会经济关系，严重侵犯投资者的财产权；承担民事责任是因为多数虚假陈述行为致使投资者财产遭受损失。从《证券法》的总体规定来看，仍是以行政、刑事责任为主，在《证券法》第十一章规定的法律责任涉及行政和刑事责任的情形有四十余处。当上市公司违反信息披露的法定义务，侵犯了股东知情权，投资者寻求法律救济进行侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等，从而初步勾勒出了我国的证券市场民事责任制度。

　　一、行为性质

　　侵犯股东知情权是侵权行为，是为公司法、证券法所禁止的行为。侵权行为的基本特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人约定的特定义务。换句话说，侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是有法律规定其必须承担的责任。《证券法》第69条、《股票发行与交易管理暂行条例》第73、74条，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条规定法定范围的主体即发行人、发起人、承销人以及相关人士承担信息公开真实保证义务，有不为虚假陈述的义务。如股东基于真情获知情权受到侵害发生的损害赔偿权，请求内容为股东获得该含有虚假陈述信息而付出的信息购买费及其他损失。首先，侵犯股东知情权是对法定义务的违反。在大多数情况下，发行人与股票的最终买受人之间，通常没有合同关系。信息披露义务并不仅是合同约定的义务，而且是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务。对信息披露文件内容上真实性的保证是法律直接规定的义务，而不是基于一种契约性的约定。无论在担保的权利主体、担保的责任范围还是担保的期限上都具有不确定性。这决定了信息披露担保义务是一项法定义务而不是契约义务[1]，违反该义务给投资者造成损害的，应当承担侵权责任。其次，上市公司及其有关人员承担侵权责任更有利于股东利益的保护。由于合同的相对性，承担合同责任的主体只能是合同关系的相对人。承担侵权责任不仅可以要求与股东存在合同关系的发行人承担责任，而且可以要求有责任的发行人的高级管理人员、中介机构及其有责任的高级管理人员等主体承担责任。此外，承担侵权责任的赔偿范围也较之违约责任大，加大了对股东利益的保护。侵权责任在保证股东权益时的最大障碍便是法律对侵权行为主观过错举证责任的要求。因此，由法律直接规定其责任的法定民事责任便在各国立法中创造出来。当事人在遭受损害时，可以直接援引法律的规定，而免去了合同相对性的局限性和侵权举证责任的困难。当然，法定民事责任中，被告也可以举证来推翻，如中介机构可以举证证明其已经尽到尽职调查的义务来免责[2]。

　　二、主体资格

　　侵犯股东知情权的责任主体，是指违反证券法关于信息公开真实保证义务的规定做出虚假陈述的单位或个人。美国证券法规定的侵犯股东知情权行为法律责任的主体很宽泛。1933年《证券法》第十一节（a）规定，当登记声明书包含“对重大事实的不真实陈述或者漏报了规定应报告的或成为使该上市申请表不致被误解所必要的事实”情况下的民事救济，依据该节规定可能会导致许多人的连带或按份责任，其中包括的人有发行人、其主要行政财务人员及会计主管以及所有对登记声明书部分内容负责的董事、承销商、会计师或其他专业人员[3]。此外，如果是受上述人员控制的人也可能被起诉承担该条的责任。关于承销商的范围，美国证券法上要求必须是参与了证券的发行，除了指那些“参与或者直接、间接地介入这种活动”的人以外，还包括那些购买证券而目的在于发行的人，以及所有代理发行人在发行过程中发出销售要约或销售证券的人[4]。“1934年《证券交易法》第十八节（a）对于那些在根据证券交易法规定向证券交易委员会提交的文件中对事实的重大错误陈述和遗漏负有责任的任何人规定了责任。”“不仅对发行人或其他提交文件的人规定了责任，而且对在‘申请表、报告或提交的文件’中‘应该做出或被迫做出’任何重大错误陈述或遗漏的任何人规定了责任。这就意味着这种责任及于公司的高级管理人员和董事，特别是那些必须在申报文件中签字的人。在这里，一个重大的发展就是除了发行人的主要执行高级管理人员外，目前，大多数董事会的成员也必须在报表中签名。”[5]我国证券法关于虚假信息披露主体范围的规定主要见于《证券法》第31条、第63条、第173条、第192条、第193条、第222条和第223条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》第11条。披露虚假信息的主体范围可概括为发行人、证券经营机构及其职员；律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性服务机构及其从业人员；证券交易所、证券业协会或其他证券业自律组织及其工作人员；其他人（注释：参见《证券法》第63、173、192、193、222和223 条的规定；《股票发行与交易管理暂行条例》第16、17、18、21条。）。

　　股份公司在发行股票时违反信息披露义务，会给广大投资者造成损失。到底哪些股东有权要求民事赔偿呢？ 依据1933年《证券法》第十一节（a） 和1934年《证券交易法》第十八节（a）规定，美国证券法中的赔偿请求权人主要是证券的善意购买者。投资者只要依据公司公开的不真实信息进行买卖有关的证券并遭受损失，都可以请求相关人员予以赔偿。但是，请求权人必须是以不知该信息为不真实为前提，并不以该股东是否确实依赖该文件进行投资决策为前提。“任何阅读了提交的错误文件，实际依赖该文件中的陈述因而受到损害的投资者，都可以根据第十八节（a）的诉因起诉。法院裁决第十八节（a）需要一个‘亲眼所见’标准：那就是原告必须实际知道并依赖向证券交易委员会提交的信息材料，或其复制件；原告看到发行人准备的其他文件中的类似信息还不够。”[5]我国《证券法》第69条规定了发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定了违反本条例规定，给他人造成损失的，应依法承担民事赔偿责任。这样规定有利于保护广大中小股东的利益。

　　三、归责原则

　　一般情况下，侵权民事责任的构成有以下几个要件：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错[6]。侵犯股东知情权行为责任的构成要件主要有以下几个：虚假陈述行为、主观过错、损害后果、虚假陈述和损害后果之间的因果关系。在我国，中国证监会公布的一些对发行人的处罚决定，股东可以将其作为要求承担民事责任的依据。如果只是怀疑发行人的公开文件存在不实陈述，则应当由人民法院来认定。过错，是指当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。当事人的主观过错，往往决定了民事责任的承担和承担责任的大小。在证券发行市场中，由于受害人对侵权人的主观过错难以举证证明，因此各国证券法中一般规定了以过错推定和无过错责任作为不实陈述责任人的归责原则。在侵犯股东知情权行为责任归责原则中，针对不同的主体，有不同的归责原则。一般来说，发行人和发起人对证券发行侵犯股东知情权负无过错责任，发行人之外的人负过错推定责任[2]。

　　在民事责任中，因果关系是联系违法行为与损害之间重要的逻辑纽带。在侵犯股东知情权行为的民事赔偿中，信息披露义务人不能仅仅因为有虚假陈述的存在而承担责任，股东只有在出于对虚假陈述的信赖做出投资行为而遭到损失的情况下，才可能成为虚假陈述的受害人，得以主张损害赔偿请求权。因果关系可以进一步纵向区分为交易的因果关系，即股东的投资决策是否因为信赖虚假陈述而做出；损失的因果关系，即股东的投资损失是否因为虚假陈述而导致。“信赖通常是欺诈诉讼中的要件”，但是“一个不信赖的股东仍然可以提起诉讼，只要指称的损害可以‘公正地’归因于指称的错误行为”[5]。如果原告的投资决策根本就不是依赖虚假的信息而做出的，或者其明知该陈述为虚假而仍旧进行了投资交易，则该交易中不存在信赖，因而也不存在交易的因果关系。可见，要证明是否存在交易的因果关系，最重要的便是要证明信赖关系的存在。在美国证券法中，如果根据1933年《证券法》第十一节提起诉讼，如果登记文件还在12个月的有效期内，原告不必证明他依赖于登记文件购买证券。第十一节一般不要求原告证明信赖，尽管该条也规定被告可依据原告在获得证券时已知真相为由抗辩，但这种抗辩的成立是相当困难的。实质上第十一节是假定投资信赖的存在，减轻了股东的举证义务，而加重了虚假陈述者的举证义务，是举证责任的倒置[4]。而依据第十二节第（2）款起诉，原告只须证明其确实不知道不实陈述的存在，无须证明他依赖于公开文件。如果根据美国SEC 的10b - 5 规则确定的默示诉权起诉，则原告必须证明其依赖关系。股东对公开文件的信赖构成因果关系中最重要的因素，而法院同时又采取“推定信赖”原则，对股东来说举证责任较轻。在1988年的Basic Inc. v. Levinson一案中，联邦最高法院接受了市场欺诈理论，同时确立了信赖推定原则[5]。“根据这一理论，推定的依赖存在于虚假陈述案件中，即使缺少任何证据证明原告单独地依赖了被告的虚假陈述。”[3]“法院认定通过证据证明市场价格受到了错误陈述或遗漏影响以及原告的损害是由于按照当时受欺诈引诱而产生的市场价格进行的买入或卖出所致，就可满足信赖要求。”[5]至于损失的因果关系及其举证责任，在证券欺诈侵权行为中，仍应遵循“无损害即无赔偿”原则，只有因证券欺诈受到损害的投资者，才能主张损害赔偿。从理论上讲，股东所受的损失是虚假陈述产生的扭曲价格与交易当日的该证券的正常市场价格的差价[7]。相对于需要证明内心信赖状态才得以成立的交易因果关系而言，通过证明外部价格变化而成立的损失因果关系，其证明过程较为方便、简单，即在交易因果关系确立之后，股东只要通过说明买卖价格与参照价格之间参照差异来证明损失的确发生即可。美国1995年《证券民事诉讼改革法案》增加了第21D（B）（4）条，即明确规定原告有义务证明其索赔的损失是被告违法行为（如虚假陈述）造成的。

　　美国法院在长期审判实践中，对如何认定损失与侵权行为间的因果关系，确立了一个较为合理的举证标准，即原告应当证明被告的侵权行为（如虚假陈述）在原告遭受损失的过程中起到了实质性的作用。1993年《证券法》第十一节规定，原告购买证券的价格（不得超过公开发行售价）与下列几种价格之差，作为其向法院要求损害赔偿的依据：诉讼时的证券价值；起诉前原告出售证券的价格；起诉后及判决前出售证券的价格！假设根据这个计算方法，损失赔偿额会少于诉前售出。但是，如果被告能够证明部分（或全部）损失并非是由于登记文件中存在错误陈述或隐瞒的原因而引起的证券贬值，他的赔偿责任可以相应地被减免。这就排除了由于市场因素造成的价格下跌的赔偿。第十二节规定，原告可以要求撤销合同，被告向原告返还购券款及利息。如果原告已不再持有证券，他可以提出以买价与实际售价之间的差价作为损失赔偿。这就使得即使价格下跌是由于与违法行为无关的市场因素，证券购买者仍然可要求撤销合同[4]。

　　最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》借鉴了国外成熟的立法和司法实践的经验，在交易因果关系的确认上，吸收市场欺诈理论而采纳信赖推定原则，推定该因果关系的成立。只要存在交易的因果关系，法律便不再区分直接原因或间接原因，推定损失的因果关系同时成立，从而在整体上确立虚假陈述证券民事赔偿中因果关系的举证责任倒置原则。对于推定因果关系成立的以下基础事实，投资人（原告）负有证明责任：一是被告做出了公开的虚假陈述。目前这一问题是通过证监会的相关行政处罚解决的，尽管将行政处罚作为法院立案审理该类案件的前置程序，这在实现审理的效率价值上饱受非议，但却大大减轻了投资者的举证责任，符合我国现阶段证券市场成熟程度和司法审判发展状况。二是原告所投资的是与虚假陈述直接关联的证券。三是投资者买卖证券的时间跨度与虚假陈述公布、揭露的期间相适应。四是虚假陈述披露前后市场价格发生了变化，该变化体现为买卖价格与参考价格间的差异，即损失存在。而信息披露义务人（被告）除针对原告举证的事实加以反驳外，欲抗辩该因果关系的成立，应证明原告明知该虚假陈述存在；原告属恶意投资、操纵证券价格等违法行为；损失由其他原因所导致，如政策方面变化等证券市场系统风险；虚假陈述对原告损失未产生实质性的影响。在美国司法实践中，法院对有些情况，如发行人违反了州内豁免证券的条件时，可能会要求发行人归还投资者全部支付的金额；但在一般情况下，赔偿损失的衡量以买入证券时与卖出或诉讼发生时证券价格的差额与股数的积。可见，美国法上仅要求责任人对其不实陈述赔偿股东的直接利益的损失。

　　当股东在知道信息披露义务人存在不实陈述后，应当及时卖出证券以减少损失。如果股东没能及时卖出而造成损失扩大，对于扩大部分的损失，由于是股东自己的过错所致，不能要求责任人员赔偿[2]。股东从提起诉讼时起，虚假陈述者不再赔偿股东的进一步损失，虚假陈述者的赔偿范围因股东的主张权利行为而固定[8]。根据归责原则，虚假陈述者如果能证明原告的损失非因虚假陈述导致，而是由其他原因造成，则虚假陈述者不承担赔偿责任。虚假陈述者会提出是市场本身的原因而不是其虚假陈述的原因导致了证券价格下跌或使上升缓慢。此时，虚假陈述者应当指出其中受市场因素影响的部分。美国法院曾在Feit V. Leasco Data Processing Equipment公司案中假设，该股票价格下降的幅度中，与标准普尔股票指数下降相同的部分是由于市场原因引起的[8]。

　　四、诉讼机制

　　有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。股东知情权受到侵害时给予司法救济是各国的通行做法。从西方国家的公司立法和司法实践来看，尽管对股东知情权的保护范围有所不同，但股东知情权受到侵害时，给予司法救济却是通例[9]。如法国《商事公司法》第172条规定，如公司违反规定拒绝交出全部或部分资料，法庭根据被拒绝的股东的要求，作出裁判。美国《示范公司法》修正本第十六章第四节规定，如果一家公司拒绝一个股东正当的检查和复制该章第二节（a）条所列的公司记录，则公司主要办事处所在地的法院可以迅速命令检查并根据股东申请由公司出资复制该股东所需要的记录。如果一家公司不在合理时间内许可股东按照（c）条要求提出检查和复制（b）条所列的公司记录，那么公司主要办事机构所在地法院可发布命令许可检查和复制股东所需要的记录。

　　很多人都认为有权提起股东知情权诉讼的主体即是具有股东资格的股东。但有学者提出是否具有股东资格不是判断标准，认为股东知情权可以分解为层级递进的结构，既包括司法层面知情权的行使，也包括公法层面知情权的救济（变态行使），股权转让并不当然消灭知情权的救济！第三层次的知情权，该知情权诉讼一般为程序意义上的诉讼，只要原告能提供合理怀疑，或者说有表明证据证明其知情权可能受损，即足以提起该类诉讼[10]。股东知情权诉讼的被告应是公司，公司中董事、监事、经理等在执行公司事务中与公司是一种委托代理关系，责任应由公司承担。而且因其个人行为形成的知情权纠纷亦能通过公司治理结构来解决，故公司中的董事、监事、经理等个人不应作为知情权诉讼的被告。股东知情权诉讼的客体范围，是指原告股东得以提起诉讼请求的原因。主要有两方面：一是因公司或其代理人的作为而引起的侵权行为，如拒绝股东查阅公司文件以及证券市场上的虚假陈述等；二是因公司或其代理人的不作为而引起的侵权行为，如对股东知情权的请求置之不理或应予公告的事项不予公告等。

　　由于市场条件和法律条件尚不完备，人民法院在过去的十多年里，对因内幕交易、操纵市场、虚假陈述等侵权行为而引发的证券民事赔偿纠纷受理不多，即便受理了，也都未进入实体审理。最高人民法院经过调查研究和充分论证后，于2002年1月15日颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，由此中国证券民事赔偿制度得到正式确立，投资者可以依法对实施侵权行为的机构和个人提起民事赔偿诉讼，因而也进入了操作实施阶段。紧接着，2003年1月9日，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的司法解释出台。这标志着证券市场因虚假陈述而引起的证券侵犯股东知情权行为民事赔偿制度的最终确立。若干规定的内容主要体现在以下几个方面；

　　1. 原、被告范围划定。司法解释援用《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定，以列举的方式，对可能成为被告的虚假陈述行为人做出了明确规定。发起人、控股股东等实际控制人；发行人或者上市公司、证券承销商、证券上市推荐人及其所涉单位中负责任的董事、监事和经理等高级管理人员；会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构及其直接责任人；其他做出虚假陈述的机构或者自然人均在范围之内。由此可见，国家机关工作人员、新闻从业人员、证券分析师等相关人员，完全可能因其虚假陈述行为，成为此类案件的被告。

　　2. 因果关系是构成侵权的前提。原告的损失与被告的侵权行为之间是否存在法律上的因果关系，这是认定侵权行为的必要条件。司法解释按照我国民法的侵权赔偿诉讼的因果关系理论，参考国外普遍采用的市场欺诈理论和信赖推定原则，对因果关系的认定做出了明确规定，即同时具备以下情形的，认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。如被告能证明投资人存在以下事由的，认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；明知虚假陈述存在而进行的投资；损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；属于恶意投资、操纵证券价格的。

　　3. 不同行为分别适用归责和免责。民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。司法解释对各虚假陈述行为人所承担的民事赔偿责任，按无过错责任、过错推定责任和过错责任顺序，分别作出了明确规定。对发起人、发行人或者上市公司，根据《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定，确立的无过错责任。除非这些被告证明投资人的损害结果与虚假陈述之间不存在因果关系，或者提起的诉讼已经超过诉讼时效等，他们应当对与其有因果关系的投资损失承担民事赔偿责任。司法解释对发行人、上市公司的负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员，证券承销商、证券上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级工作人员。专业中介服务机构及其直接责任人，规定为过错推定责任。这些虚假陈述行为人如能证明自己无过错，或者投资人的损害结果与虚假陈述之间不存在因果关系，或者提起的诉讼已经超过诉讼时效等，应予免责。对上述责任人以外的其他做出虚假陈述的机构或者自然人，确立为过错责任。这些机构或者行为人承担民事责任的前提是其主观上具有过错，客观上造成投资人损失。

　　4. 计损适用“填补式”原则。确定赔偿范围和损失计算是审理民事赔偿案件的最实质的内容，司法解释按照民法关于侵权赔偿的一般原则，在排除投资人因证券市场系统风险等所造成亏损的基础上，规定虚假陈述行为人在证券发行市场导致投资人损失承担民事赔偿责任的范围，是返还和赔偿投资人所缴股款及银行同期活期存款利息。在证券交易市场导致投资人损失承担民事赔偿责任的范围，是投资人因虚假陈述实际发生的损失，包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及该两项资金自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算的利息损失。如果证券发行市场被虚假陈述的证券得以上市交易，并且证券发行市场投资人持续持有该证券，其有权选择按证券交易市场民事赔偿范围请求赔偿损失。对于损失计算的合理期间，司法解释规定了几种方法。合理期间确定后，采用投资差额损失计算方法，根据投资人不同时间卖出或持有证券的情况，分别计算出投资人因虚假陈述造成的损失金额。司法解释确定了“填补式”的计损原则，即在强调证券市场投资者应认识和承担市场风险的前提下，法院只对因其侵权而造成的实际损失进行保护，而不再对被告实施惩罚式处罚。

　　设计切实合理的证券民事诉讼程序必须以证券市场案件的特性为出发点。上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件最显著特点就是案件当事人众多。由于当事人众多必然整体所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的证券案件并不少见。人数众多、诉讼标的金额巨大是证券市场案件的两大显著特征。针对人数众多的特征，我国民事诉讼法中规定了代表人诉讼制度。《民事诉讼法》第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第59条的规定，所谓人数众多一般指10人以上。当多数人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致意见的情况下，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第60条的规定，可以由部分当事人推选自己的代表进行诉讼。关于证券市场股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性的文件中。在《上海市股份有限公司暂行规定》和《股份有限公司规范意见》 中，曾有过类似于股东代表诉讼的、以监督和追究董事责任为宗旨的规定。例如，《上海市股份有限公司暂行规定》第92条规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼”。《股份有限公司规范意见》第65条规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉”。而现行《公司法》第54条则规定，监事会可以在“当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正”。虽然《公司法》第20条、第21条、第113条、第150条，《证券法》第69条等规定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但由于有效救济机制的缺失，实际实施效果不尽如人意。

　　尽管我国的代表人诉讼制度在一定程度上解决了多数人之间的群体纠纷，但由于其本身固有的缺陷，使得在现实生活中难以发挥其应有的作用。有学者认为代表人诉讼适用范围是诉讼标的属于同一种类，即争议的法律关系性质相同，并不一定涉及同一事实问题或法律问题。这种观点严格要求代表人诉讼与共同诉讼有同一的适用条件，把代表人诉讼作为人数众多的共同诉讼的特殊处理形式，限制了代表人诉讼制度的适用。在侵犯股东知情权行为民事诉讼中，为便于代表人诉讼的提起，应当把代表人诉讼的范围进行扩大，宜将诉讼标的具有共同性或同类性改为有共同的事实问题或法律问题。我国《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院登记后才能参加到代表人诉讼中来，否则他必须重新提起诉讼，可见我国的代表人诉讼实际上是人数确定诉讼。在证券市场侵犯股东知情权行为民事诉讼中，由于人数的不确定和单个股东小额损害赔偿请求的存在，有必要对权力登记的程序进行修改，宜将登记参加诉讼方式改为自动获得诉讼权利方式，权利人在法定的期间内只要不明确表明其退出诉讼，代表人将代表其利益参加诉讼，判决也将对其发生法律效力。
 
【作者简介】
闫博慧，廊坊师范学院讲师。


【注释】
[1]陈甦. 信息披露担保的法律性质[J]. 法学研究，1998，（1） .
[2]杨明宇. 证券发行中不实陈述的民事责任研究[J]. 证券法律评论，2001，（1 ） .
[3][美]莱瑞•D•索德奎斯特. 胡轩之，张云辉译. 美国证券法解读[M ]. 北京：法律出版社，2004. 177，256.
[4]高如星，王敏祥. 美国证券法[M ]. 北京：法律出版社，2000. 118，117，120、147.
[5][美]托马斯•李•哈森. 张学安，等译. 证券法[M ]. 北京：中国政法大学出版社，2003. 635、636，635，292、487，686- 694，691、692.
[6]王利明. 民法[M ]. 北京：中国人民大学出版社，2000. 547- 548.
[7]齐斌. 证券市场信息披露法律监管[M ]. 北京：法律出版社，2000. 208.
[8]Richard W. Jenn ings，Securities Regulation，Cases and Materials，p. 1386，p. 1386.
[9]毛亚敏. 公司法比较研究[M ]. 北京：中国法制出版社，2001. 133.
[10]蒋大兴. 超越股东知情权诉讼的司法困境[J]. 法学，2005，（2 ）.