二审举证制度的完善

【出处】中国民商法律网
【摘要】由于没有规范的二审举证制度，实践中在二审阶段的举证情况无章、无序，建立一个规范化的二审举证制度对实现二审的功能是有益和必要的。法庭不必成为举证的主体，案件的程序事实和实体事实均是举证证明的内容，二审举证制度应标准明确、详略得当、具有可操作性。
【关键词】举证主体；证明责任；证明内容；强化监督
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、刑事二审制度在当今的司法实践中的实际意义和作用

　　1.防错、纠错，实现司法救济[1]。刑事案件进入二审程序后，二审的检察机关和法院通过对上诉、抗诉案件的审理，发现并纠正一审判决、裁定在认定事实、适用法律或量刑上的错误。2.衡平辖区内的定罪和量刑的不均衡。二审检察机关和审判机关相对其下辖的基层院来讲，有着更广阔的视野，通过对上诉、抗诉案件的审理，可以纵观基层院在认定事实、适用法律及量刑方面的综合情况，进行综合处理，达到一定范围内的衡平。3.解决争端，做好服判息诉工作。二审程序是由于被告人、自诉人和他们的法定代理人不服人民法院的判决和裁定以及人民检察院不服一审法院的判决和裁定而引起的，“不服”就意味着“争端”、意味着不安定、不和谐。二审程序是尽可能地在判决、裁定发生法律效力之前将争端平息，做到案结事了。

　　二、刑事二审程序中的举证主体

　　（一）二审程序中的检察员（包括代行检察员职务的助理检察员）

　　不论是被告人一方不服一审法院判决、裁定的上诉，还是检察机关不服一审判决、裁定的抗诉，均要求检察员对一审的判决、裁定做出评判。不管检察员是肯定一审判决、驳回上诉，还是否定或部分否定一审判决、裁定，支持抗诉，检察员都要举出证据加以证明，因此在二审程序中检察员是承担举证责任当仁不让的主体。

　　（二）辩护人

　　在二审程序中，辩护人履行着与一审同样的辩护职责，即“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。在质证阶段，辩护人既可以对检察员出示的证据发表质证意见，也可以举证证明自己的辩护意见。

　　（三）上诉人及原审被告人

　　上诉人及原审被告人如果有新的证据证明其无罪、罪轻、减轻或者免除其刑事责任的证据材料在二审阶段都可以向法庭举证。

　　（四）审判人员不必成为举证的主体

　　1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第158条、《人民检察院刑事诉讼法规则》第346条似乎是为法院行使调查核实证据的权力提供了依据。但是笔者认为上述依据并不必然意味着庭审过程中合议庭就当然地具有举证的权利，应当说这是老的审判模式的余迹。从现行的刑事诉讼法的整体架构来看，法院是审判机关，有着与侦查机关和检察机关不同的分工，在庭审过程中法官的职责是居中主持，由其来完成举证的职责显然有超越职能之嫌。在笔者所及的司法实践中，即便合议庭认为证据有疑问需要调查核实，也往往是与检察官共同完成调查核实工作，所取得的证据由检察官在庭审中出示。可见上述规定在部分司法实践中已经被更改，有必要在新的刑事诉讼法修订中予以修正，以便法院的居中裁判地位更加纯粹和突显。

　　2.根据《人民检察院刑事诉讼法规则》第366条的规定，在二审中，法庭出示、宣读、播放此证据的根据是检察人员的申请，也就是说真正举证的主体仍然是检察员，法庭仅仅是对相关证据的展示，并不能因此成为该证据的举证主体。笔者揣测，之所以规定将此证据交由法庭出示、宣读、播放，可能是考虑到，已经移交人民法院的证据由法庭操作更方便，但在笔者所及的司法实践中，该部分的证据仍然与一审一样由检察员出示、宣读、播放也没有感觉到什么不方便。

　　三、二审阶段需要举证证明的内容

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第186条规定，无论是上诉案件还是抗诉案件引起的二审程序均应当对全案进行审查，该审查既包括对程序上的审查也包括对实体上的审查，审查的结果即是对一审判决的评判，对评判的表述过程就是一个以证据支撑结论的过程，就是一个举证证明的过程。

　　（一）程序方面

　　程序上的审查包括审查文书送达、强制措施、审理期限、回避制度、辩护制度、开庭审理等发生在二审之前的各个诉讼程序中是否存在违法、剥夺或限制了当事人诉讼权利的情况。经过审查认为一审诉讼程序合法，二审阶段辩护方对此又没有提出异议，二审开庭时对此无须再出示证据证明，只需提出“一审阶段诉讼程序合法”的结论即可。这种情况下的“无须举证”是建立在有证据证明而没有必要重复举证的基础上的。如果经审查后发现一审在诉讼程序中存在违法的情况，二审阶段就应当举证予以证明。

　　（二）实体方面

　　1.对于原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的案件和原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的案件，需要用一审判决采用的证据证明一审判决认定事实的正确。此部分虽然举证的内容与一审是一样的，但是举证的标准应当是与一审不同的。

　　2.原判决认定事实不清楚或者证据不足的案件，需要对“事实不清、证据不足”部分举证证明。

　　3.对于一审判决存在漏判犯罪事实、漏判被告人的情况，二审阶段应当举证证明。

　　4.上诉人或原审被告人存在自首、立功、未遂、中止等影响量刑的重要情节，一审判决没有认定，或一审阶段没有取证，二审阶段应当运用一审原有的证据或调取新的证据予以举证证明。

　　5.民事赔偿情况作为影响量刑的情节，如果一审判决在量刑时已经予以考虑，二审阶段辩护方也没有对此提出异议，二审阶段无须特别举证证明。如果一审阶段没有考虑或者二审阶段原审被告人又提出新的积极赔偿请求，足以影响量刑，二审阶段应当举证证明。

　　6.一个人的平时表现可以帮助分析其犯罪时的主观恶性程度，对其犯罪以后的改造效果做出前瞻性的估计，对确定刑罚的适用有一定的意义，因此在二审阶段，当有些上诉人或原审被告人的一贯表现成为改变一审量刑的部分理由时，对此内容是需要举证证明的。

　　四、二审程序中的举证标准

　　案件经过一审的开庭质证活动，控辩双方已充分论辩，案件的事实、证据已经全面展开，争议的焦点突显，因此无论是上诉还是抗诉理由，无不围绕着焦点问题进行。可见在二审程序中，对于双方已经没有争议的事实、证据，再复制一审的证据出示情况已经没有实际的意义，而如果对此部分的证据一概不提，又会破坏庭审的完整性，使没有阅卷的合议庭其他成员无法了解案件的全部情况，因此对此部分证据应当限定举证标准，以提高诉讼效率。同时案件进入二审程序后，案件的全面展开、焦点的显现，也为许多在侦查阶段没有得到及时固定的证据增加了变数，对二审阶段新出现的证据就存在着需要去伪存真、需要客观明辨的过程，因此对该部分证据就应当附加明辨、说明的过程，严防伪证、串证。具体如下：

　　1.对于没有争议的事实进行概括举证，即举证时仪说明证据的种类、来源、证实的问题即可，对此辩护人如果没有异议，检察员就不再详细宣读。

　　2.对于二审阶段提取的新的证据，检察员在出示该证据时应当详细宣读，并应当说明该证据的来源，提取的程序和取证的理由，及一审阶段为什么没有提取。该证据如果与原审卷中的证据发生矛盾，应当运用证据规则加以分析说明。

　　3.对于一审阶段已经提取而一审判决没有采信的证据，在二审阶段作为新的证据出示时也应当详细宣读，并应当对证据的来源、取得过程及为什么二审阶段将其作为证据使用、法院应当采信的理由等进行说明。

　　五、完善二审举证制度

　　（一）二审举证情况的现状

　　1.绝大部分刑事二审案件不涉及举证程序。

　　根据我国现行的《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民检察院应当开庭审理”。基于上述规定，开庭审理应当是原则，不开庭审理是例外，但在司法实践中，除了人民检察院支持抗诉的二审案件必须开庭的以外，由于上诉引起的二审案件的开庭率是参差不齐的。笔者所在的辖区，二审案件的开庭率不足30%。由于不需要开庭审理，现行的刑事诉讼法又没有规定必须经二审检察机关审查，绝大多数的二审案件是否移送检察院审查就完全取决于二审法院办案人的好恶，因此绝大多数二审案件涉及不到进入二审的举证程序。

　　2.对于开庭审理的刑事案件，检察员、律师如何举证，现行的刑事诉讼法没有规定。各个办案人根据自己的习惯，有的完全是一审证据的重复，重点、焦点不突出，有的办案人干脆就不进行举证，一句“和一审阶段的证据一样”就完成了二审的质证。正是由于二审举证制度的不健全造成了二审举证无法可依、无章可循。

　　（二）建立二审举证制度

　　效率和公正是建立二审举证制度的原则。笔者总结实践中的做法，结合自己的思考，提出如下的建议：

　　1.建立二审检察机关对二审不开庭刑事案件的监督机制

　　二审案件百分之百的开庭审理是没有必要的，也是与节约诉讼成本的理念相悖的，但足大量的二审案件不开庭审理，客观上会造成检察机关对此部分案件无法行使监督职能。应当说多一份程序就多一份掣肘，多一份公正的可能，书面审理的案件缺乏必要的监督，其公正的可能性就不得不令人怀疑。要做到二者兼顾，笔者认为庭前的意见交换无疑是问题解决的新途径。庭前的意见交换是指：检、法两家对于二审案件是否开庭审理的意见的交流，也就是说对于二审案件是否开庭审理，法院除了听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见、讯问被告人以外，还应当听取检察院的意见。其成立的前提是刑事二审案件必须经过检察院的审查，必须是检察院同样认为案件事实清楚，可以不开庭审理的，法院才可以不开庭审理。

　　2.建立庭前证据交换制度包括对已有证据的审查意见和新的证据的提取意见

　　对于决定开庭审理的案件，案件所涉及的证据特别是二审阶段取得的新证据，应当在开庭前进行证据和证据意见的交换，有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。案件进入二审阶段，许多焦点问题已经过一审开庭时的充分质证，检察员和辩护方如果没有新的意见，仅仅是对一审意见的复制，就没有必要非得在法庭上进行一审的重复，完全可以由双方提供书面的意见，由法院裁量。如果双方或一方提出了新的证据或新的辩护意见，通过庭前的证据交换、意见交换，双方都可以有必要的准备时间，庭上交锋时更加重点突出，针锋相对、各奔对方的“软肋”。避免延期审理和诉讼拖延，在保证公正的前提下，使司法资源的投入降到最低。

　　3.设立二审庭审举证的标准

　　二审阶段检察员既要完成对一审判决的全面审查，发表对一审判决认定事实、适用法律、量刑等方面的评判意见，又要对二审以前的各个诉讼程序是否合法进行审查，还要完成对二审诉讼活动的法律监督，因此就要建立一个符合二审特点的、不同于一审的、具有很强的操作性的、详略得当的二审举证标准，以引导法庭围绕着案件的争议焦点展开庭审活动，使二审的庭审进行得精准、简练而又不失重点和全面。

　　4.强化证人出庭制度

　　二审阶段经常会遇到同一证人的证言前后矛盾的情况，这往往是由于侦查机关获取的证言内容与律师提供的证言内容截然相反，几经反复无法确定，此时证人的出庭无疑是固定证人证言的途径之一；还有的情况是二审阶段出现了新证据，该证据与一审的相关证据又有重大矛盾，需要证人出庭，当面对质，排除矛盾。遗憾的是实践中很少有证人出庭的情况，一方面我国没有相关的保障证人出庭的措施，另一方面应当出庭作证的证人如果不出庭作证也没有要承担的法律后果。可见建立二审证人出庭制度，无法脱离国家的整体司法环境的制约，只有国家健全相应的制度，二审的证人出庭才会成为可能。

　　5.明确举证责任

　　（1）检察员和辩护人各自承担证明自己观点的举证责任。不管是一审判决认定的证据还是二审阶段的新证据，本着“谁主张、谁举证”的基本原则，按照举证标准进行详略得当的举证。

　　（2）不存在逼供、诱供的情况要由检察员负责举证。实践中二审阶段的上诉人或原审被告人推翻其原审供述的理由大多是“侦查阶段的口供是逼供、诱供的结果”，而此时的检察人员或法庭往往要求上诉人或原审被告人提供证据，对于不能提供证据的就认定其翻供理由不成立。对此笔者认为，侦查阶段的犯罪嫌疑人在各种条件的限制下，即便真的存在逼供、诱供的情况，让其自己保存相关证据也是有难度的，因此证明其没有受到逼供、诱供的举证责任不应当由上诉人或原审被告人承担，而应当由检察机关承担，必要的时候应当由侦查人员出庭作证，对取证的正当性、合法性进行陈述。

　　6.建立检、法之间规范的沟通制度

　　无论是上诉还是抗诉引起的二审程序，均是因为对一审的判决和裁定的不认可而引起的，也就是说二审法院不管是要做出维持一审判决的裁定，还是要做出更改一审判决的判决，都要对一审的判决、裁定做出正确与否的评定，此时如果不赋予一审法院一定的话语权，让其说明做出一审判决的根据和理由，难免有失全面和公平。对于上诉案件，上诉人表面上不服的是一审判决，而一审判决的根据是一审检察机关的指控，因此二审法院对一审判决做出评断的同时，也就等同于对一审检察机关的指控做出了评断，可见此时的一审检察机关也应当与一审法院具有同等的话语权。事实上，在当前的司法实践中这种一、二审检察机关之间及一、二审法院之间，甚至于一、二审检察院与一、二审法院之间的沟通一刻也没有停止过，这种沟通与其这样无章、无序地进行，不如将其制度化、规范化。对沟通的时间、内容、范围严格加以限制，既要防止对二审机关造成先入为主的导向，又要充分发挥二审机关的纠错、衡平的功能。
 
【作者简介】
闫旭彤（1967—），女，汉族，天津武清人，天津市人民检察院第二分院二审监督处干部。


【注释】
[1]吴汝信：《出席二审法庭检察员的职能定位与相关问题探析》，载《人民检察》2007年第10期第8页。