情节犯基本问题研究

摘要: 情节犯是指以刑法分则中明确规定的“情节严重( 情节恶劣) ”作为基本犯既遂形态犯罪构成的定量因素的犯罪。情节犯的情节属于定罪情节; 情节的具备, 表明行为的社会危害性已达到成立犯罪所需要的程度。法定情节的具备只是意味着情节犯的成立; 至于是否成立既遂, 尚需要看情节犯的其他要件是否全部具备。情节犯存在未遂形态。
关键词: 情节犯; 情节; 定罪情节; 未遂形态

在我国刑法中, 以犯罪构成的定量因素为标准,可以将基本犯的既遂形态分为数额犯、目的犯和情节犯。近年来, 学界对于情节犯已进行了较为深入的研讨, 但在对情节犯基本问题的认识上仍然分歧颇大。本文拟就围绕情节犯基本问题的理解所引发的争议谈些个人看法, 以就教于同仁。
一、情节犯的概念之界定
情节犯的概念是刑法理论中颇有争议的问题。对此, 大体上, 有以下几种代表性观点:
第一种观点认为, 针对刑法中情节的规定, 将那些以刑法中明文规定的“情节严重”或“情节恶劣”作为构成犯罪的必备要件的犯罪叫情节犯。情节犯成立的标志是具备刑法分则规定的“情节严重”或“情节恶劣”; 如果刑法分则没有特别注明这一要件, 则此种犯罪就不是情节犯。情节犯中的情节是基本犯罪构成的必备要件。与此相关的两个概念是情节加重犯和情节减轻犯[1]。
第二种观点认为, 情节犯是我国特有的一种犯罪形态, 是指某种危害社会的行为以“情节严重”或“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯[2]122。
第三种观点认为, 所谓情节犯, 是指以一定的概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。情节犯之情节只关系到行为的有罪性; 其在立法上的规定形式并不限于条文中明确规定有“情节”字样的要件, 也包括没有“情节”二字的其他概括性定罪情节,如数额较大、造成严重后果等规定。情节犯的情节是区分罪与非罪的标准, 与量刑无关, 即情节犯不包括情节加重犯和情节减轻犯[3]。
第四种观点认为, 可以把情节犯从形式概念即法律特征分为狭义和广义两个基本概念。狭义的情节犯即基本情节犯, 是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重( 情节恶劣) ”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型。而广义情节犯除了包括基本情节犯之外, 还包括刑法分则中将“情节严重( 情节恶劣) ”作为刑罚升格条件( 情节加重犯) 或减轻处罚条件( 情节减轻犯) 的犯罪类型[4]。
笔者认为, 以上几种观点之所以产生分歧, 其根源在于对情节犯范围的认识存在差异。第一种观点将情节犯的范围限定为普通犯罪构成中明确规定有“情节”字样的犯罪, 由此将情节加重犯和情节减轻犯排除在情节犯的范围之外。该观点得到了刑法理论的普遍认同。第二种观点将数额犯纳入情节犯之中。有的学者正是依据此观点在情节犯未遂的名目下对属于数额犯形态的销售伪劣产品罪和盗窃罪的未遂问题进行了讨论[5]134, 138- 139 。还有的学者依据此观点将以“情节严重”、“情节恶劣”作为犯罪成立之积极要件的犯罪称为一般情节犯, 以一定的数额作为区分罪与非罪界限的犯罪即数额犯称为特殊情节犯[6]51- 53 。但是, 数额虽然是情节的一个重要因素, 但数额并不等同于情节。情节除包括数额以外, 还包括犯罪的主观动机、客观表现及其后果、犯罪的时间、地点等其他影响行为的社会危害性程度的因素。基于此, 有的学者将数额犯与情节犯分别论述[7]703- 708,这意味着二者互不隶属。笔者认为, 数额和情节均属于犯罪构成的定量因素, 但是, 数额是纯客观的要素, 而情节则是包含多个因素的综合指数。数额犯与情节犯各有其独特之处。从便利于既遂判断的角度而言, 将数额犯和情节犯严格加以区分, 是可取的。第三种观点将普通犯罪构成中包含概括性定罪情节的犯罪均视为情节犯, 这就使得情节犯的范围过于宽泛。这种观点以表明行为量的事实情况在确定行为是否构成犯罪时是否发挥作用作为情节犯的认定标准。这样, 不仅数额犯被包括在情节犯之中, 而且要求造成某种后果才能成立犯罪的情形等也被纳入情节犯的范围。第四种观点将情节加重犯和情节减轻犯也包括在( 广义) 情节犯的范围内, 这显然不利于对同一犯罪不同层次罪质的犯罪构成的既遂形态的准确认识。因此, 将情节加重犯和情节减轻犯从广义的情节犯的范畴中剥离出来, 对情节犯与基本情节犯作同等对待, 是可取的。
基于以上论述, 可以看出, 第一种观点所界定的情节犯的范围, 宽窄适当。由于笔者主张从犯罪构成的定量因素的角度看待情节犯的情节, 对于情节犯的概念, 即可以作如下表述: 情节犯, 是指以刑法分则中明确规定的“情节严重( 情节恶劣) ”作为基本犯既遂形态犯罪构成的定量因素的犯罪。
二、情节犯的情节之性质
关于情节犯的情节之性质的讨论, 刑法理论上主要是围绕情节是否属于构成要件而展开的。对此,主要有以下几种观点:
第一种观点认为, 定罪情节不是犯罪构成要件,而是从犯罪构成基本要件的程度上把握的成立犯罪的条件。犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面, 犯罪情节把握的是构成犯罪的度[8]。
第二种观点认为, 当刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时, 只是一种提示性规定, 用以引起司法人员办案时的重视, 而很难说是一种构成要件。理由是:( 1) 犯罪构成要件一般都提四个方面, 还没有人把情节作为犯罪构成的第五个方面;( 2) 就刑法规定的众多情节来看, 有的属于客观方面, 有的属于主观方面, 还有的属于客体或对象, 有的属于主体。既然犯罪构成的四个方面都有情节, 就不好把情节作为一个独立的要件;( 3) 刑法分则有的条款只把情节作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准, 显然不是构成要件[9]82- 84。
第三种观点认为, 情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用。行为是否构成犯罪, 取决于行为的社会危害性及其程度。情节只能衡量行为社会危害性的程度, 它只起量的作用, 对于犯罪的性质不起决定作用, 因而不能作为犯罪构成的一个要件[10]348- 351。
第四种观点认为, 定罪情节( 这里的“定罪情节”包括作为情节犯成立条件的情节———引者注) 不是犯罪构成的共同要件, 而是具体犯罪构成的要件。主要理由是: 犯罪构成要件可分为犯罪构成的共同要件和具体犯罪构成的要件两大类。定罪情节与犯罪构成共同要件在定罪中具有完全不同的意义: 犯罪构成共同要件决定着行为的性质, 即犯罪的质; 而定罪情节只是影响社会危害性和人身危险性的程度。虽然一定的量变也会引起质变, 但这种质变仍然不能跳出犯罪构成共同要件对该罪的规定性。犯罪构成共同要件是一切犯罪都必须具备的要件, 是犯罪的共性, 而定罪情节则是具体犯罪成立的要件, 是犯罪的个性。犯罪构成共同要件是一切犯罪成立的必要条件, 而定罪情节则是具体犯罪成立的充分条件。另一方面, 定罪情节之所以是定罪的情节, 必然在犯罪的认定中发挥着作用。犯罪成立的要件, 实际上就是犯罪构成共同要件与定罪情节之和[11]。
笔者基本上赞同上述第四种观点。立法者之所以对某些行为成立犯罪提出“情节严重”或“情节恶劣”这一量的要求, 主要是因为, 这些行为的社会危害性在通常情况下并未达到应当追究刑事责任的程度, 而除了增加“情节严重”或“情节恶劣”这一概括性的规定之外又无法或很难通过强调犯罪构成的某一方面使之达到这种程度。这样, 情节的具备, 表明行为的社会危害性已达到成立犯罪既遂所需要的程度。既然情节犯的情节影响犯罪的成立, 那么情节实际上就属于情节犯具体犯罪构成的综合性的量的构成要件因素。
上述第一种观点一方面认为情节是犯罪成立的条件, 另一方面又将情节排除在犯罪构成要件之外,这显然没有理顺犯罪成立条件与犯罪构成要件的关系。在我国刑法理论中, 犯罪构成是认定犯罪成立的规格、标准; 行为符合犯罪构成, 就意味着犯罪的成立。这样, 犯罪构成要件实际上就等同于犯罪成立条件。
支持上述第二种观点的几点理由均值得商榷。首先, 将情节犯的情节理解为构成要件要素, 并不意味着就可以认为情节就是独立于犯罪构成的四要件之外的第五个要件。情节犯的情节作为综合性的量的构成要件要素, 涉及到犯罪构成客观方面、主观方面、主体等几个方面的内容, 这足以说明情节并未独立于犯罪构成的四要件之外。其次,“不好把情节作为一个独立的要件”只是说情节的独立性不强, 而并不意味着情节就不是犯罪构成要件。最后, 刑法分则将情节作为区分重罪与轻罪的标准时, 情节同样属于综合性的量的构成要件要素, 只不过其所起的作用是区分重罪与轻罪, 而不是区分罪与非罪。
上述第三种观点则割裂了质与量的关系, 忽略了量的构成要件要素的存在。情节固然说明行为的社会危害性的量已达到成立犯罪所必需的程度, 而“只有当它所起的量的作用积累到一定程度发生质变时, 犯罪才能成立”[12]122 。既然情节的具备与否会影响犯罪构成的符合进而影响犯罪的成立, 那么, 就没有理由将情节排除在犯罪构成之外。其实, 情节犯的构成要件要素是质的构成要件要素与量的构成要件要素的统一。
三、情节犯的既遂与未遂之区分
我国刑法理论一般认为, 我国刑法中把“情节严重”、“情节恶劣”规定为构成犯罪限制性要件的情节犯, 不可能存在犯罪未遂[13]155 。这种观点得到了学界的普遍认同。如有的学者认为, 情节犯由其犯罪构成的特殊性所决定, 不存在未遂问题, 没有既遂与未遂之分。这类犯罪的构成, 在主体、客体、主观几个方面的要件具备的基础上, 还需要客观方面的实行行为和法定的“情节”两个要件。“实行行为”是实行阶段构成任何犯罪的基础, 但对情节犯来讲, 仅有实行行为尚不足以构成犯罪, 还必须进而具备“情节”要件;仅有实行行为而不具备“情节”要件, 可能构成某种违法, 却不构成犯罪。在具备实行行为的基础上若又具备了法定的“情节”要件, 不但标志着构成犯罪, 而且也符合了法定的完成犯罪的状态。由于法定的“情节”既是构成这类犯罪的必备要件, 同时又是其构成要件齐备的标志, 所以情节犯无未遂存在的可能, 不存在既遂与未遂之分[14]211- 212 。有的学者指出, 由于人们习惯于将犯罪既遂作为未完成犯罪形态的对称,情节犯本身又不存在未完成的犯罪形态, 因此, 其作为犯罪既遂的形式被人们忽略了[2]124 。有的学者在讨论渎职罪时指出, 凡是刑法在罪状中规定特定结果或情节严重要素的渎职罪, 特定结果或情节严重都应解释为犯罪成立必备的要素; 没有发生特定结果或达到“情节严重”标准的, 不应当认定成立犯罪,在故意犯罪中也不应存在“成立犯罪而构成未遂犯”的余地[15]。还有的论者在讨论帮助毁灭、伪造证据罪的未遂形态问题时认为, 对于情节犯, 只有构成与否的问题, 不存在既遂与未遂之分的问题。因为, 如果某一行为符合“情节严重”或“情节恶劣”的要件, 就直接构成该罪; 如果某一行为没有达到“情节严重”或“情节恶劣”的程度, 就不构成犯罪。不可能存在既符合“情节严重”或“情节恶劣”的条件又构成犯罪未遂的情形[16]。
上述居于通说地位的观点在近些年已受到挑战。有的论者认为, 从将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点, 自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界通行的观点认为, 犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因或障碍, 而未达到犯罪既遂的情况。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现, 自然成立犯罪未遂[5]135 。有的论者则指出, 情节犯的未遂不是指“情节严重”(“情节恶劣”) 要件是否欠缺, 而是指在已具备“情节严重”(“情节恶劣”) 条件的情况下, 行为人之犯罪实行行为的未能得逞。基于这种理解, 论者认为, 情节犯存在犯罪未遂[6]73 。
笔者认为, 首先应当肯定的是, 在由于行为人意志以外的原因未达到法定情节要求的情况下, 情节犯本身就不成立, 情节犯的犯罪未遂更无从谈起。前已述及, 立法者对某些行为成立犯罪在罪状中之所以列明“情节严重”或“情节恶劣”的要求, 是由于对这些行为如果不提出这样的要求, 就不能使其社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。因此, 情节犯在犯罪构成上的特点是, 在具备犯罪构成的四个要件之外, 还必须符合“情节严重”或“情节恶劣”的要求, 否则就不成立犯罪。而犯罪未遂是以犯罪的成立为前提的。在情节犯尚未成立的情况下, 自然不存在讨论情节犯的犯罪未遂问题的余地。
或许有人认为, 既然在数额犯的场合, 在法定数额要求未达到时, 数额犯具有成立的可能性, 存在讨论犯罪未遂问题的空间, 那么, 在情节犯的场合, 在法定情节要求未达到时, 断然否定情节犯成立的可能性进而排除讨论犯罪未遂问题的余地, 就显得很不协调, 毕竟数额与情节在本质上均属于量的构成要件要素。在笔者看来, 数额与情节固然都属于量的构成要件要素, 但是, 数额属于纯客观的构成要件要素, 而情节则属于综合性的构成要件因素。在数额犯中, 数额是行为的社会危害性程度的集中体现, 但数额以外的其他情节同样能够说明行为的社会危害性程度。这样, 在法定数额要求没有达到的情况下, 数额以外的其他情节同样可能使行为的社会危害性达到成立犯罪所需要的程度。在这种情况下, 数额犯同样具有成立的可能性, 只不过成立的是犯罪未遂。而在情节犯中, 情节是行为的社会危害性达到成立犯罪程度的标志; 在四要件以及情节这一综合性构成要件以外, 没有事实情况能够对行为成立犯罪所需要的社会危害性程度作出反映。这样, 在法定情节要求没有达到的场合, 由于在情节这种综合性的要件之外已经没有事实情况能够使行为的社会危害性达到刑事可罚的程度, 情节犯便没有成立的可能性, 犯罪未遂的成立问题自然也就无从谈起。
其次, 不能将法定情节的具备等同于情节犯既遂形态犯罪构成要件的齐备, 进而认为法定情节的具备是情节犯既遂的标志, 否则就会混淆犯罪成立与犯罪既遂的界限。上述关于情节犯不存在犯罪未遂的通说所持的最重要的理由是, 法定的“情节”既是情节犯的必备要件, 同时又是其构成要件齐备的标志。有的支持通说的观点甚至明确提出, 情节犯的犯罪既遂标志就是“法定情节的具备”[17]。问题是, 法定情节的具备只是表明行为的社会危害性已达到成立犯罪的程度, 而从逻辑上讲, 成立犯罪既包括成立犯罪既遂, 也包括成立含有犯罪未遂在内的犯罪未完成形态。这样, 如果将法定情节的具备等同于情节犯既遂形态犯罪构成要件的齐备, 就意味着情节犯的犯罪成立与犯罪既遂是完全重合的, 法定情节的具备也就是情节犯的其他要件均已具备, 而绝对不可能存在情节犯的其他要件尚未全部具备的可能。但是, 法定情节的具备与情节犯的犯罪既遂是两个性质不同的问题。这正如有的学者所指出的:“虽然行为既遂与否也是说明行为情节的一个因素, 但是,行为是否既遂仅仅只是从犯罪在发展进程中是否完成的角度反映行为的客观危害程度, 而情节要求则是对行为情节的总体评价, 而不完全取决于行为既遂与否。”[18]143 据此, 法定情节的具备并不一定就等
于情节犯既遂的全部构成要件的具备。基于此, 我国有的学者从以下几种情况对情节犯的既遂形态进行了讨论: 一是多数情节犯只要具备情节要件, 行为人着手犯罪的实行行为就成立犯罪既遂( 以符合主体和主观方面要件为前提) ; 二是少数情节犯成立既遂形态, 还需要危害行为经过一定的过程, 当行为人只实施部分危害行为时, 还不能认定为犯罪既遂; 三是有的情节犯的既遂在具备了情节要件之后, 还需要发生依据逻辑联系可以推定的犯罪结果; 四是极少数犯罪的既遂在具备情节要件之后, 还需要发生法定的威胁状态[12]131- 133。
其实, 司法实践也表明, 法定情节的具备只是意味着情节犯的成立, 至于是否成立既遂, 尚需要看情节犯的其他要件是否全部具备。如某人出于十分卑劣之动机, 捏造对他人可能造成十分严重后果的事实, 准备在全城张贴大字报对他人进行攻击。晚上他在墙上准备张贴第一张大字报的时候因被巡逻人员发现而制止[19]。从以上案例可以看出, 在达到法定情节要求的情况下, 法益侵害的结果并没有出现, 作为情节犯的侮辱罪、诽谤罪并非处于犯罪既遂的状态,犯罪未遂仍有成立的余地。
最后, 对于情节犯的犯罪未遂, 应当严格限制其成立范围。承认情节犯存在犯罪既遂与犯罪未遂之分, 并不意味着所有的情节犯的未遂行为都具有刑事可罚性。在司法实践中, 法定情节的具备与行为达到既遂状态重叠的情形是较为常见的, 而行为人着手实行情节犯的行为, 由于行为人意志以外的原因,行为尚未完成而该行为又达到法定情节要求的情形则是较为少见的。因为在后一种情形下, 虽然行为尚未完成, 但行为达到法定的情节要求则表明行为的社会危害性达到成立犯罪所必需的程度。从我国刑法分则关于情节犯的设置状况看, 大多数情节犯的最高法定刑为3 年以下有期徒刑。在刑法理论中, 最高法定刑在3 年以下有期徒刑的犯罪一般被视为轻罪, 而轻罪的未遂行为原则上是不具有可罚性的, 这主要是为了体现刑法谦抑主义的要求以及贯彻刑法第13 条但书的精神。由此可见, 大多数情节犯的未遂行为原则上是不可罚的, 其犯罪未遂属于例外形态。当然, 对于少数最高法定刑在3 年有期徒刑以上的犯罪( 如寻衅滋事罪、放纵走私罪等) , 则应原则上承认其未遂行为的刑事可罚性( 当然, 不能排除在特殊情况下, 这类未遂行为因社会危害性尚未达到使其应当被追究刑事责任的程度, 因而不成立犯罪的可能性) 。由此, 刑法理论上所说的存在犯罪未遂形态的情节犯也主要是针对这类情节犯而言的。

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王志祥

作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院
文章来源：《保定学院学报》2008年1月第21卷第1期