刍议行贿罪立法之完善

行贿已被很多人视为一种风险最小、成本最低、利润最大的达到目的的手段。2004年中组部通报的四起“卖官”案之一的李铁成案中，靖宇县所有单位都曾向李铁成行贿，全县科、处、局级干部除李铁成本人和他妻子外，几乎无一人不向他行贿，行贿率达到100%。李铁成在悔过书中说：“这钱是送给县委书记的，不是送给李铁成的，换成了孙铁成，他们也照样送。”尽管这仅是一个个案，但行贿歪风之猖獗由此可见一斑，实有必要引起我们足够和充分的重视。行贿现象的发生和蔓延不是偶然的，它是多种因素的合力所致，现行法律规定的不完善即是其中之一。司法实践中，司法机关对行贿罪的打击不力很大程度上都归因于立法上的疏漏。如果立法不做出相应的调整和改进，公民本来可以通过正常、合法的渠道解决的很多事情就会因法律的宽容而采取行贿手段去解决，这不利于铲除行贿歪风，消除行贿土壤，也无法为社会良好风气的形成提供一个健康的法治环境。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”[1]（P.35）因此，完善立法，严密法网，建立预防行贿犯罪的刑事对抗机制，造就惩治行贿犯罪的刑事立法空间氛围，才能更好地发挥法的指引、预测、评价、教育和强制功能。本文试从立法完善这一角度进行初步探讨。

一、行贿犯罪和受贿犯罪在立法上应统一尺度

由于立法者本身对行贿犯罪的危害性、打击行贿犯罪的必要性和紧迫性认识不足，致使法律为行贿犯罪留出了暗道。这就打击了人民群众同行贿行为作斗争的热情和积极性，从而导致行贿案件的查处比例降低和行贿行为的肆无忌惮。如最高检公布的《关于人民检察院直接受理侦查案件立案标准的规定（试行）》确定：受贿案件立案数额标准是五千元，行贿案件的立案数额标准是一万元。根据这一规定，一个人受贿五千元即构成犯罪，而一个人行贿只要不足一万元，就连立案条件都不够。立法上的这种厚此薄彼的双重标准将很多行贿行为排除在犯罪之外，并为其披上了合法的外衣。

此外，刑法第389条第3款规定：“因被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”1999年两高联合发布的《关于在办理受贿犯罪大案要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》规定：对行贿罪“既要坚持从严惩处的方针，又要注意体现政策。行贿人、介绍贿赂人具有刑法第390条第2款、第392条第2款规定的在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别予以减轻或者免除处罚；行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交代行贿、介绍贿赂行为的，也可以酌情从轻处罚。”这些规定实际上是现行法律对行贿犯罪的阻却性规定。很多行贿分子在侦查机关取证或讯问时，就是利用法律的宽容和漏洞，把行贿说成是对方索贿，以至于司法机关对其无计可施。为了获取行贿者的口供，司法机关只好按照法律的相关规定对行贿者从宽处理。

有学者认为，这种“对行贿者的适度让步，将使控制活动更有成效。因此，对行贿者实行严厉制裁应谨慎为之。”“严惩行贿者将不仅无法达到瓦解既得利益集团的目的，也是难以在道德上站得住脚的。” [2] 还有学者把贿赂犯罪的发生简单地归罪于受贿者，认为“苍蝇不叮无缝的蛋。在行受贿犯罪中，问题主要还是出在某些国家工作人员有贪利之心，因此刑法要打击的重点首先是受贿。”[3]（P.261） 笔者认为，人都是有缺陷的，在利益的诱惑下难免会产生动摇。因此，要杜绝犯罪行为的发生，不能仅凭道德的约束，而应该寄希望于法律。对行贿者的这种适度让步如果作为分化瓦解贿赂犯罪分子的犯罪同盟，以利于更有力地打击受贿犯罪的权宜之计，似乎还有其理由。但从贿赂犯罪的对合关系及长远的观点来看，这实际上是以放纵行贿犯罪的代价来换取对受贿犯罪的查处和打击，最终将导致法律的威信力下降，不利于反腐败斗争的深入开展。法律面前人人平等，是我国宪法确立的社会主义法制的基本原则。刑法作为惩罚犯罪、保护人民的基本法律，更应当贯彻这一原则。适用刑法面前人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑。不允许任何人有超越法律的特权。因此，行贿罪和受贿罪在立案数额、量刑标准上应统一尺度，不能一手软，一手硬，避免法律的天平向一方倾斜，从而导致“受贿的去坐牢，行贿的放鞭炮”的不合理现象。

二、“谋取不正当利益”的主观要件应取消

关于“谋取不正当利益”一直争议不断，为解决争议，1999年两高《通知》规定：“谋取不正当利益”是指“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”该通知虽然对不正当利益作了明确解释，但仍不充分。如在外延上存在模糊性：地方性法规是否可以成为判断不正当利益的依据？国家政策是否包括地方性政策或行为人所在单位内的规章制度？这两个层次的内容是在体现罪刑法定原则精义的基础上所作的司法解释的延伸，它一方面为认定不正当利益提供了全方位的法律依据，另一方面从微观上为认定行贿罪提供了可操作的法律内容。[4]（P.84）行贿行为与谋取不正当利益的关系实际上是一种手段与目的的关系，即行为人用行贿手段来达到谋取不正当利益的目的。我国刑法把“谋取不正当利益”作为行贿的构成要件，从它与行贿行为人的关系看，就是用目的来限定行贿行为的性质。据此推论，行贿人谋取不正当利益的行贿行为才构成犯罪，而谋取正当利益则不构成犯罪，这势必在社会上助长行贿的不良风气。

行贿行为的危害不在于行贿人是否谋取不正当利益，而在于其破坏了竞争的公正性、平等性和公职的廉洁性。谋取利益的正当与否不能减轻或免除行贿行为本身所具有的社会危害性。因此以“谋取不正当利益”作为行贿犯罪的构成要件具有明显的不合理性。我国唐律“职判律”规定：“诸有事以财求，得枉法者，坐赃论；不枉法，减二等。”可见，唐律对谋取非法利益和谋取合法利益的行贿者都予以处罚，只不过处罚轻重有别。在反腐败斗争形势日益严峻的今日，为了更有力地同犯罪分子作斗争，取消行贿罪构成要件中的“谋取不正当利益”的规定已是势在必行。取消这一要件，只将其作为量刑时考虑的情节，实行轻罪必罚，不仅有助于打击行贿犯罪，从而掐断受贿之源，而且对于净化社会风气，促进廉政建设、法治建设和社会主义精神文明建设都将有着深远和广泛的作用和影响。

三、罪状须进一步明确

纵观世界各国刑法，许多国家和地区都根据行贿行为的发展阶段，将其规定为行求、期约、交付三种行为。所谓行求是指行贿人主动向国家公职人员提出交付贿赂的意思表示。期约是指行贿人与国家公职人员就国家公职人员的职务行为达成的行贿人交付贿赂，受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益的协议。交付是指行贿人向国家公职人员实际交付贿赂的行为。行求、期约和交付三阶段行贿行为的社会危害性是由低到高排列的。当三种行为同时并存时，应以高度行为吸收低度行为。反之，当三种行为中断时，则各自独立成罪。这种规定反映了这些国家和地区重视廉政建设，严厉打击行贿犯罪的立法精神。我国刑法对行贿犯罪的规定采取简单罪状的形式，没有对行贿罪的行为形态作具体描述，而且仅规定了“交付”一种行贿行为。虽然按照刑法相关规定，对于行求和期约行为可以按照行贿罪的预备或未遂来处理，但司法实践中对这类行为基本都未追究。而且，由于行贿行为往往是“一对一”进行，蒙着人情往来的面纱，极具隐蔽性，因此取证较为困难，这使查处工作障碍重重、步履维艰。为使查处工作有法可依，为了杜绝行贿犯罪的发生，建议将来修改刑法时，在行贿罪的罪状中明确写明这三种行贿行为。

四、贿赂的范围应扩大

贿赂有两重属性：自然属性，即满足需要性和客观实在性。法律属性，即与职务的关联性和违法性。行贿人用贿赂收买公职人员是为了谋取利益，而公职人员收受贿赂则是由于它能满足私欲。贿赂本身是中性的，只有被行贿人用来收买公职人员，以诱使其出卖职务时，才具有腐蚀性和违法性。英美法学者认为，贿赂是“许诺或保证给予的、索取或收受的，带有腐败之意图以诱使或影响有公共权力或职务之人的行为、投票或意见的任何金钱、货物、无形动产、财产、有价值之物，或任何购置财产的优先权、好处、优惠待遇或报酬；用以影响接收者行为的礼物，但并不必有金钱价值。”日本学者小野清一郎认为：“贿赂不限于具有财产价值者，可令人满足欲望或需要者即可。”这一观点也是我国台湾、香港学者的主流观点。我国刑法对贿赂的定位为财物，而不包括非财产性利益。很多行贿者就是利用刑法规定的这一漏洞用非财产性利益行贿，当前尤以性贿赂为甚。厦门远华特大走私案中，走私数额之巨，涉案人员之多，腐败面之广，令人触目惊心。如此众多政府要员之所以栽了进去，除财物贿赂外，红楼里发生的性贿赂也起了关键作用。性贿赂虽然无法量化，但其对财产性利益的损害却是可以量化的。性贿赂的社会危害性有时甚至会超过财物贿赂。而且性贿赂一旦既遂，能多次为行贿者谋取不正当利益，多次危害社会，滋生腐败，导致权力变质，给国家利益造成重大损失。可是，由于法无明文规定就使得性贿赂成了法律的空档和死角，纵使造成极大的危害后果，也无法依法予以惩治打击。因此立法机关应尽快将性贿赂等非财产性利益纳入贿赂的范围。

五、刑罚制度的完善

刑法对行贿罪的处罚幅度为从拘役到无期徒刑。依笔者之见，这一处罚幅度因失之过重而具有不合理性。德国法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。”“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”[5]（P.43）大量的犯罪学调查也显示，对贪污贿赂分子来说，要害不在于判多少年的刑罚或是否判处死刑，而在于送上法庭的可能性有多大，他们对判刑可能性的关注远胜于对判刑轻重的关注；对国家来说，反贪污贿赂斗争取得成效的关键指标，不在于每年对多少贪污贿赂分子判处了死刑或者多重的刑罚，而在于发现并审判了多少贪污贿赂分子，还有多少隐案或犯罪黑数没有揭露出来。[6]（P.11）

刑事控制模式应以犯罪的相对性与刑罚的经济性为基本理念。不求彻底消灭犯罪，但求以最小的社会成本开支将犯罪最大限度地控制在社会能够容忍的限度之内。因此必须破除重刑主义与泛刑罚化的观念。建立一个实现刑罚资源的最佳配置并能取得遏制犯罪的刑事控制模式。这应当是我们的理性选择。[7]（P.56）世界各国的刑法对行贿犯罪均普遍规定了罚金刑。我国刑法对单位行贿罪的刑罚中也有罚金刑，而行贿罪却没有规定，这不能不说是立法上的一大缺憾。长期的司法实践使人们逐渐认识到，对犯罪人判处剥夺自由的刑罚和判处剥夺金钱的刑罚实际上有着异曲同工之效。尤其是对贪财图利性质的犯罪，罚金刑更具有自由刑所不具有的独特的预防功能。“以罚代刑，如果不含权力滥用或官官相护因素，在经济犯罪领域并无不当，也许还是发展趋势。”[8]罚金刑所具有的剥夺犯罪分子的资本、限制其再犯能力的功能及对国家的经济补偿功能是作为自由刑的有期徒刑和拘役所不具有的。另一方面，罚金刑因只剥夺犯罪分子一定数量的金钱而代价显然远低于以剥夺其生命、自由为内容的生命刑与自由刑。[9]（P.168）此外，罚金刑具有弹性，若量刑发生错误时，较其他刑罚手段更易补救。因此，在行贿罪的刑罚中我们应大力适用罚金刑，限制乃至取消无期徒刑的适用。这样，才能提高刑罚效益，降低刑罚成本，更好地预防行贿犯罪的发生。

除罚金刑之外，资格刑也是用来惩戒和预防行贿犯罪的有效手段。刑法中可以适用于公民的资格刑实际上只有剥夺政治权利一种，即剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利。从剥夺政治权利产生的社会历史背景和理论依据来看，资格刑是作为阶级斗争的工具而出现的，带有浓厚的政治色彩，已经远不能适应刑事立法发展的需要了。资格刑具有四大功能，即惩罚功能、警戒功能、防卫功能和评价功能。资格刑体现了国家对一定的犯罪行为及其实施者的否定评价，具有剥夺或限制再犯能力的独特功能。[10]（P.258）这是资格刑价值之所在，生命之所在。世界各国法律规定中资格刑所剥夺犯罪者之资格或权利主要包括：一、选举权及被选举权之资格。二、为陪审员或证人之资格。三、从事一定职业之资格。四、受信托之资格。对行贿罪而言，笔者认为资格刑可借鉴其中的第二、第三项。

参考文献：

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[9]邱兴隆. 刑罚理性评论[M]. 北京：中国政法大学出版社,1999.

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顾相伟