试论协同型民事诉讼模式的建立

【出处】《现代法学》2003年2月第25卷第1期
【摘要】本文侧重论述了未来民事诉讼模式的建立问题。文章认为，长期的职权主义或超职权主义现象应当结束。根据中国的国情、民事诉讼与生俱来的社会公益性以及各国改革的经验，未来的民事诉讼不应该是纯粹当事人主义而应该是协同型民事诉讼模式。
【关键词】辨论主义；当事人主义；协同型诉讼；司法公益性；阐明权
【写作年份】2003年


【正文】

　　民事诉讼模式问题，是近几年我国民事诉讼法学界讨论的一个热门问题。在探讨的过程中可谓仁者见仁，智者见智。有人主张建立当事人主义诉讼模式，有人主张建立混合主义诉讼模式，还有人主张建立当事人对抗式诉讼模式。更有人认为不应当争论什么模式问题，而应当研究民事诉讼的具体制度的设计问题，如此等等。本来，模式问题的讨论已经暂告一个段落了，笔者本不想过多地再谈论这个话题。殊不知，最近民事诉讼法学界正在议论民事诉讼法的修改完善问题，于是，又牵涉到未来民事诉讼法的走向问题，说到底，的确存在一个今后我国的民事诉讼法应当建立一种什么诉讼模式的问题。所以，还有一些话不吐不快。笔者的基本观点是：未来的民事诉讼法的设计，既不能固守超职权主义模式也不能搞纯粹的当事人主义模式。根据中国的国情，应当建立一种协同型民事诉讼模式。

　　一

　　协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。它是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式。

　　在我国，民事审判实务界和民事诉讼法学理论界对民事诉讼模式构筑进行了大量的、有益的研究和探索。初步的结论是，长期存在于我国民事诉讼实践中的超职权主义应加以彻底否定，法官在民事诉讼中不应该大包大揽。在诉讼过程中必须贯彻私权自治、辩论原则和处分原则已得到理论界和实务部门的基本认同。但是，抛弃了超职权主义诉讼模式之后，应不应当按照某种模式构建民事诉讼法？应当建立一种什么样的诉讼模式？对此，在民事诉讼法学理论界和实务界却莫衷一是。值得注意的是，主张建立以英美法系对抗制为模型，以私权自治为理由，以司法裁判竞技说为理论基础，把法官的消极裁判绝对化，忽视当事人诉讼能力的限制，过分地不适当地强调当事人作用的观点似乎调高八度。理论观点影响司法实践。于是，在司法实践部门渐渐出现了片面强调当事人的作用有意无意地忽视现阶段法官作用的倾向。若听任其发展，有无偏离司法的本质和使命的可能？有无降低民事审判质量的可能？法官应在多大范围内消极裁判，法官发挥司法能动性有无必要，在什么范围内法官应发挥其积极作用？在初步确立当事人承担举证责任的情况下，有无要求法官在发现事实中的协助义务的必要？发达国家在民事司法改革过程中又有哪些作法值得我们借鉴？笔者认为，对法官与当事人在诉讼中的作用与地位正确定位进行深入地探讨，对于当前的民事司法改革和今后的民事诉讼法的修改完善都是非常之必要的，也是相当迫切的。

　　二

　　无论是民事诉讼的理论研究，还是民事诉讼的制度设计，都不能脱离民事司法所具有的公益性，民事诉讼必须在维护当事人“私益”与实现社会“公益”方面寻求一种平衡，一种统一。

　　司法的公益性是就司法的过程和结果所具有的社会意义而言，并非指司法解决涉及公益如人身诉讼等案件中存在的公益性。

　　司法从来都不是与社会公共利益无关的（不仅仅指物质上利益，还包括精神领域的利益），民事司法也不例外。在民事诉讼中，司法作为维护当事人利益的社会公共装置，既负有维护当事人合法利益的使命，又负有平息纠纷维护社会秩序的任务。与此同时，还要考虑合理使用司法资源，顾及司法的社会效果。司法作为社会公共装置，不仅具有“维护私益”的特点，还必须兼顾社会公共利益。尽管司法的公益性在很多时候是通过个案中对当事人实体利益和程序利益的维护来体现的，但维护私权并不能包容、取代司法在实现社会公共利益方面的功能。培根说：“有很多时候，引出司法判决的某些东西也许是你的和我的，而由此生发的理由和后果却可能影响到全部财产”。[1]美国著名大法官卡多佐也曾经对此有过精辟的阐述，他说，“从诉讼人利欲熏心的争议这样一些原材料中将最终产生出重要的且熠熠生辉的真理。那些偶然的和暂时的东西将产生本质性的和永久性的东西”。[2]司法的公益性使司法超越了个案中的公正，而要达到个案公正与社会公正的统一，它是司法享有崇高的社会地位的源泉，是司法具有永恒的生命力的社会基础。因而，民事司法的公益性，其理论基础来自于两个方面：其一，作为个体的当事人和作为整体的社会需求。“司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来并坚持下来”。[3]司法权作为公权，其权力来源于公民的授予，行使权力的目的在于维护作为个体的当事人利益和作为整体的社会利益，司法过程和结果必须体现社会的一般价值观。其二，司法投入的成本来自国家税收（尽管也要收取诉讼费用但毕竟不是司法资源的一部份），而税收则来自社会。无论是法官还是当事人都负有合理使用司法资源，不得不适当地进行诉讼的义务。西方有法谚云：“The dispute is a matter for the parties;the litigation is a matter for the judges”，说明了民事司法作为公力救济与私力救济的不同。

　　民事司法的公益性至少应当包含以下四个方面：第一，通过化解和消除当事人之间的冲突，启示公民对社会秩序和经济秩序的共识，促进社会秩序和经济秩序的良性运行；第二，通过确认民事权利义务，保证当事人合法权益的实现，制裁民事违法行为，维护法律的权威和尊严，增强诉讼的感召力。第三，由于诉讼过程和结果具有对其他社会成员的警示和教育作用，提高了公民行为选择的合理度。通过惩恶扬善，司法发挥着行为导向的功能，有利于促进社会道德的整体提升。第四，公正高效的司法现实地提高了纠纷的其他解决方式的运用机率和运用效果，对解决纠纷的其他方式的公正性以及全社会公正观念的强化有着重要的倡导意义。正是基于民事司法的这些功能、使命，有学者指出，“司法过程和司法制度的正义性对于正义的社会制度有着举足轻重的意义，它维系着一国的人民对于法律秩序正义性的基本信心。”[4]从民事司法公益性的角度来看，民事审判的正当性，不仅体现在其审判程序和审判结果的公正，还要求民事纠纷的解决是高效率的，在当事人和法院的时间、劳力和费用的支出上是合理的。在某种意义上可以说，民事司法的公益性为审判权的行使提供了行为选择的方向，它是通过在诉讼中合理行使审判权来实现的。它要运用有限的司法资源，在一个合理的时间限度内，能够达到对案件事实的正确认识和保证裁判结果的妥当。但司法现实是复杂的，案件的公正处理要求法官作为判决基础的事实认定尽可能客观合理，而诉讼过程中认识事实的手段却是有限的、相对的。为了实现民事诉讼的上述目标，在诉讼程序的设计上，就要求充分发挥法官与当事人协力进行诉讼的作用，单纯依赖法官的作用或者把当事人的作用夸大化，是不符合上述要求的。西方主要资本主义国家民事诉讼改革的轨迹也印证了这一点。

　　三

　　在西方主要发达国家，随着自由型诉讼观向社会型诉讼观的转换，无论是大陆法系或是英美法系国家的民事诉讼都出现了一种值得我们注意的倾向：即强化法官在民事诉讼中的职权、强调法官与当事人协同进行诉讼。

　　为了回应变化了的社会现实，西方主要发达国家（无论是大陆法系或是英美法系）对民事司法都进行过多次改革。特别是自二十世纪七十年代以来，各国纷纷通过修改民事诉讼法律规范或颁布相应条例，以加强法官在诉讼中的作用。他们这样做的直接原因固然是因为传统诉讼模式不适应变化了的社会需要，现实生活中出现了民事诉讼严重迟延、成本过高以及在现代性民事诉讼中难以公正解决民事纠纷等弊端，往深层分析，可以说是民事司法回应变化了的社会现实而追求司法公益性的结果。

　　以德国为例。德意志联邦共和国民事诉讼法自1877年制定公布以来，经过了多次修改。最初制定的德国民事诉讼法，基本上是以个人主义自由主义为立法的指导思想。按照当时的诉讼观，民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事人（原告与被告）各自保护自己的利益而进行的一系列攻击防御行为，法官只是站在中间人的立场作出裁判[5]。在当时的民事诉讼中，对于作为裁判基础的事实来源，实行辩论主义，即法官只能从当事人的辩论中采纳作为判决基础的资料，在学理上将这一时期的辩论主义称之为古典的辩论主义。渐渐地，随着诉讼案件的增多，法院负担日益加重，诉讼日益拖延，有识之士开始警觉：如果继续放任当事人（尤其是他们的律师）主宰诉讼，不强化法官的作用就无法克服这些问题。如果不考虑当事人能力，仍然全部由当事人负担辩论的责任也就不能公正地解决纠纷。通过多次的辩论、调研，理论界和实务界逐渐承认法院为促进诉讼而强化诉讼的指挥权和对辩论的协助责任。在程序的运行方面，表现为当事人进行主义向职权进行主义的倾斜；在确定作为裁判基础的事实方面，表现为单纯依赖当事人的古典辩论主义向事实发现上的法官与当事人协同型辩论主义的转变。

　　在德国民事诉讼法修改的过程中，对古典的辩论主义，从多个方面进行了修正：

1、民事诉讼法确定法田平安，刘春梅：试论协同型民事诉讼模式的建立官阐明义务，以纠正古典辩论主义之弊端。按照古典辩论主义，即使当事人的陈述不清楚、不完全，法官仍应以此作为裁判的基础，显然这样是无法达到迅速妥当地进行裁判的目的的。为此就要求法官对当事人进行必要的发问，促使当事人就一切重要的事实作充分的说明和提出证据，并且与当事人共同从事实上和法律上进行阐明和提问。法院违背阐明义务构成上诉理由。

2、确定当事人的真实陈述义务。遵循古典辩论主义的要求，当事人在诉讼中不提出争议的事实，有约束法院裁判的效力，是为民事诉讼中的自认法则。但是，如果将当事人自认的效力绝对化，又容易出现当事人作虚假自认也必须承认其效力的问题，如此则不但愚弄法院影响司法威信，而且有悖民事诉讼妥当公平裁判的宗旨。尽管德国学界对民事诉讼法律是否确定当事人的真实义务存有争论，德国民事诉讼法于1933年修正时，仍增列了真实义务的条文。德国现行民事诉讼法第138条对当事人真实完全的陈述义务作出了规定。

3、法官调查证据范围的扩大。在德国民事诉讼中，法官的主要任务为找到真实，而不是决定哪一方当事人提出最佳证据。虽然按照辩论主义的要求，当事人在法官的引导下仍必须自己提出要件事实和证据，但由于阐明义务与真实义务的规定，法官在确定证据的范围以及调查证据中仍起着作用。调查证据是根据法院证据裁定进行。证据裁定规定哪些问题应调查证据以及证人和鉴定人的姓名，法院使用证据裁定排除对与争执点无关的事实提供的证据。证人和鉴定人由法院询问，法院能做到所询问的事项限于法院认为与争点有关的事实。1976年公布并于1977年7月1日实行的《简化与加速诉讼程序的法律》进一步扩大了法官作出调查证据裁定的权力，尤其是在言词辩论日期之前提取证言的权力[6]

　　为了保证诉讼在有秩序和公正的条件下进行、高效率地使用有限的司法资源、避免诉讼迟延和诉讼费用的昂贵化，在诉讼程序的运行方面，德国民事诉讼法也进行了不断的改革，改革的方向表现在加强法官的诉讼指挥权，强化当事人程序法上的义务。特别是1976年的《简化与加速诉讼程序的法律》和1990年12月的《简化司法程序法》，对民事诉讼法进行了较大的修改。修改后的德国现行民事诉讼法明确规定了法官与当事人协力促进诉讼的义务。为了加快诉讼程序，尽早举行言词辩论，德国民事诉讼法第272条第1款规定，诉讼通常应该在一次经充分准备的言词辩论期日（主期日）结束。这只有在法院和当事人“合作”的情况下才有可能，为了确保这一点而不致仅听任参与各方随便处分，德国民事诉讼法明确规定了法官和当事人的诉讼促进义务。法院的诉讼促进义务具体体现在第273条第1款，即法院应及时地采取必要的准备措施。在诉讼的任何阶段，法院都应该使当事人为及时而完全的陈述。当事人的诉讼促进义务主要是及时提出攻击和防御方法的义务，具体体现在第277条1款、282条。

　　英美法系国家在观念上视诉讼为当事人的私人事务，在其民事诉讼中采用对抗制诉讼模式。将诉讼作为完全攻击防御形态，贯彻当事人责任原则，法院则基于公平第三者的立场作出消极裁判。法院的角色就象运动场上的裁判，英美法系法官的裁判通常被说成为“司法竞技说”。虽然我国学界有很多学者强调对抗制诉讼模式的优点，但由于这种诉讼模式以当事人武器平等为前提。而当事人在诉讼能力方面则未必平等。这种诉讼模式因其脱离现实而受到广泛批评。

　　在美国，要求对现行诉讼制度进行改革的呼声达到了前所未有的程度。美国前副总统奎尔在1991年美国律师协会年会上批评道：“令人惊讶的诉讼费用以及漫长的诉讼期限，已使美国的竞争能力受到内在机制的损害。”1984年，时任美国首席大法官的沃伦·伯格在1984年美国律师协会会议上告诫道“对于一个诚实的公民而言，我们的制度太耗费财力，太令人痛苦，太具有危害性，同时也太缺乏效力”[7]。

　　基于对传统诉讼模式弊端的反思，英美法系国家也纷纷进行或正在进行民事司法改革。改革也体现了法官职权强化的趋势。以《美国联邦民事诉讼规则》审理前程序的修改为例。美国审理前程序主要包括证据开示程序和审理前会议。证据开示程序是在诉答结束后当事人之间交换案件有关信息和证据的诉讼阶段。按美国联邦民事诉讼规则的规定，双方当事人在开庭审理前的证据开示程序里享有向对方当事人要求出示与案件有关联性的事实和信息的权利与手段。以对抗制诉讼原理为基础，证据开示程序的运行体现了当事人进行原则。法官只是在确定当事人向对方取得证据的范围、拒绝出示证据的保密特权、对当事人无正当理由而不回应对方提示证据的要求时给予制裁等情况下，应当事人提出的申请，根据联邦民事诉讼规则中的有关程序作出裁决。从二十世纪七十年代后期开始，证据开示程序因缺乏法官监督而被当事人滥用的现象受到了尖锐的批评。主要问题在于当事人及其律师利用证据开示程序不受限制地向对方和第三者取得证据，导致了开庭前准备阶段时间的延长，结果是开庭的拖延和整个审判过程的长期化。证据开示程序被滥用，还导致了当事人经济负担的增加和诉讼成本的提高。证据开示程序因此而成为美国二十世纪八十年代以来民事诉讼程序改革的焦点。自二十世纪八十年代以来，美国联邦民事诉讼规则经历了数次修改，增加了当事人的主动开示义务和对使用开示方法的次数进行限制的条文。

　　美国民事诉讼中的审理前会议原来是在法庭审理之前，法官传唤和召集双方当事人（实际上是双方律师）整理争点和证据的会议。随着复杂案件的增加，发现程序的范围不断扩大，1983年美国全面修改联邦民事诉讼规则第16条，第16条新规定扩大了审理前会议的职能，加强了法院对审前准备阶段的管理，并规定了具体措施。

　　从西方主要发达国家民事诉讼模式的演变来看，无论他们属于大陆法系或是属于英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展；从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势；程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实，恰当适用法律。在这种趋势下，诉讼程序可以说越来越符合或贴近自己的本质使命，即有效而且恰当地解决当事人纷争，实现维护当事人利益与维护社会利益的协调统一。

　　西方主要发达国家民事诉讼的变革，尽管具体方式、措施有所不同，但总的发展趋势是强化法官的作用并与当事人一道协力促进诉讼的进程。由此，人们无法产生法官职权的强化必然导致当事人利益受损的因果联系。相反，上述国家加强法官职权的改革措施对于实质性地维护当事人合法权益具有积极作用。

　　四

　　笔者并非在此一概性地主张，国外加强法官职权，我国也应当强化法官职权。而是说，我们应当正确定位法官与当事人的地位与作用，不能也不应当从一个极端走向另一个极端。诚然，我国民事诉讼法已经定下了它自己的任务：即保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。民诉法第八、九、十二、十四条也分别对平等原则、调解原则、辩论原则和处分原则作出了规定。从民事诉讼法的任务和原则的规定看，立法者对当事人与法官在诉讼中的作用的认识是比较清晰的。根据争议的民事实体法律关系的特点以及当事人对争议权益享有可处分权的原理，赋予了当事人在实体问题上较大的自主权。在程序的运行和案件事实的发现方面，则比较重视法官的积极作用。问题在于，关于任务和原则的规定往往没有落实在具体的规则中。由于立法上长期贯彻“宜粗不宜细”精神，民事诉讼作为调整法官、当事人与其他诉讼参与人的行为规范，显示了其原则性过强而规则性不足的缺陷。民事诉讼法的实施，无论是对法官，还是针对当事人，或者证人、鉴定人，都表现出了约束软化的问题。特别是法官，由于缺乏规则的明确制约，在实践中享有几乎不受制约的自由裁量权。

　　针对我国民事诉讼中法官职权过大，当事人程序主体权不足的缺陷，学者们提出了很多好的建议，如加强当事人程序主体地位的保障，提高法官素质，改革司法运行体制，完善民事诉讼程序规则和证据规则等等。有部分建议可以说已经为最高人民法院采纳，规定在司法解释中。在审判方式改革的过程中，有部分学者和法官针对法官在诉讼中职权过大的问题，又走向了另一极端，他们以私权自治为理由，把法官的消极裁判绝对化，片面强调当事人责任。按照这种观点，法官权力的弱化与当事人权利保障存在必然联系。前者为因，后者为果。如果考虑诉讼中的实际情形，则不得不说，这种观点是片面的。

　　在我国民事诉讼法学界，对于法院审判权与当事人诉权之间的关系，有人常用“此消彼长”来描述法官与当事人的地位与作用。在这种描述的基础上，又往往不加具体地分析得出我国应当大力弱化法官权力的结论。应当承认，由于多种原因的作用，我国的法官在诉讼中是有较大的作用的，法官大包大揽，统得过死管得太多的弊端当在革除之列。笔者也曾在不少的著述中深恶痛绝地加以过鞭笞。但革除应有一个度，我们不能重复西方国家已经蹒珊走过的轨迹：先将法官作用死劲弱化过若干时日再回头强化。法官是代表国家行使审判权，没有法官就没有民事诉讼。民事诉讼并不等同于私力救济，过去，法官在诉讼中无所不能不对，但如果将法官变成绝对中立中立得像庙上的菩萨的观点也不对。尤其在我们这样一个人口众多法盲充斥具有儒家文化背景的国度，法官应当而且必须有所作为。笔者在调查中感受到，在审判实践中，已经出现了片面减轻法官的负担和职责，对当事人合法权益的保护冷漠且张口便是这是当事人的义务的说法更谈不上协同促进诉讼趋势。

　　笔者认为，民事诉讼不仅关乎当事人利益，还要考虑实现社会正义的需求。司法作为人民的司法，尤其应当考虑人民的需要。为了实现诉讼公正的目标，民事诉讼模式的构建必须充分研究外国的民事诉讼改革经验和他们所走过的改革的道路，必须充分考虑我国的国情，必须考虑充分发挥法官的作用，必须充分考虑发挥当事人的积极性，建立一种当事人与法官协同进行诉讼的模式。

　　第一，建立协同型民事诉讼模式有利于弥补诉讼制度内在的缺陷。首先，当事人诉讼能力上的不平等，决定了诉讼中的当事人责任原则只具有相对意义，法官不得以私权自治为借口放弃自己作为法官的责任。其次，诉讼中的证据资源是有限的，其存在是有条件的，为了保障作为裁判基础的事实的真实性，要求充分保护和运用证据资源，为此要求法官对当事人收集证据进行必要的协助。最后，每一个社会的司法资源都是有限的，这就要求司法资源的使用既符合高效率的要求，又要保障其产出的“公共产品”是优质的。而当事人基于诉讼利益上的对立，在诉讼中的活动往往具有利己倾向，当事人滥用程序权利就成为诉讼中比较常见的现象，由此导致了诉讼的迟延和成本田平安，刘春梅：试论协同型民事诉讼模式的建立的增加。这就要求法官加强对程序的管理和对当事人行为的约束。

　　第二，建立协同型诉讼模式有利于提升裁判质量，维护司法权威。在诉讼中，司法威信的建立，并非仅仅因为它代表的是国家的意志，有国家强制力作后盾。司法权威的基础更主要的是在于其裁判自身的公正性，公正的裁判具有满足人的社会需要的特性。从诉讼模式发展的历史来看，西方十九世纪的自由型诉讼模式将诉讼程序的运行和作为裁判基础的事实的来源完全归由当事人决定，在诉讼中就难免出现因当事人的诉讼技巧或泯灭良心的行为而决定诉讼结果的情况发生，如此不但违反社会正义，而且损及司法威信。前苏联和我国民事诉讼法修改前的诉讼模式，片面强调司法机关的权力，又会导致无视当事人诉讼主体地位，压制或剥夺诉权的现象发生，造成权力膨胀和专横武断，不利于公正裁判。从二十世纪西方国家民事诉讼变革的趋势来看，加强法官在诉讼中的指挥权是共同趋势，我国有学者指出，“加强法院的诉讼指挥权是现代民事诉讼法有别于近代初期的民事诉讼法的地方”[8]。在国外，学者对加强法官指挥权的改革方向也多有赞誉，德国有学者把强化法官职权干预下的民事诉讼称为“社会性民事诉讼”，认为这是社会民主主义国家中民事诉讼的应有模式，代表了一种“诉讼的时代潮流和精神”。[9]有学者为法国民事诉讼制度改革振臂欢呼，改革后的法国民事诉讼制度既授予法官以“大大增加的权力”，又明确了法官与当事人之间“确定案件事实时相互协助之法律责任”，因此得出结论，“法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突……；相反，它将强化程序公正和判决的准确性”。[10]

　　第三，建立协同型诉讼模式有利于高效率地利用有限的司法资源。协同型诉讼模式通过加强法官的诉讼指挥权和当事人的程序上义务，保障了诉讼迅速且井井有条地进行，从而提高了司法裁判的效率。诉讼模式发展的历史表明，认为诉讼是当事人自己的事，强调法官消极裁判，程序的进行放任当事人决定的做法必然导致诉讼的拖延和高成本，是不符合节约司法资源的要求的。

　　第四，协同型诉讼模式有利于建立良性的运行机制。协同型诉讼模式不仅对当事人和法官提出了协助进行诉讼的义务，包括证人和鉴定人也不得以该民事纠纷与己无关为由而拒不履行相应义务。诉讼正义的实现，不仅需要借助国家公法上的力量，同时还需要全社会树立追求司法公正的理念，一旦证明案情需要，除极其例外的情况（如享有拒证特权者）外，无论是当事人还是案外人，都应当配合司法机关的调查活动。如是，则个案中的正义方能最大限度地实现，司法权威有了保障，这是一种着眼全社会的良性机制。从宏观上讲，受益者不但是当事人而且包括所有国民。特别是考虑我国目前诉讼中的现实，老百姓中属于文盲法盲者众，律师偏少，国家公文书开放程度极低，证人拒不作证和作伪证的现象屡见不鲜等等，可以说从法官到当事人到其他诉讼参与人，不遵守民事诉讼法的现象比较普遍和严重，经济活动、商业活动中缺乏诚信的情况甚至已经严重地制约了经济的发展。在这样的一种大背景下，强调法官、当事人和其他诉讼参与人协同诉讼的义务，实质上是强化法律杠杆在构建符合社会正义的社会秩序和经济秩序方面的调控作用。

　　总之，建立在公正、高效原理上的诉讼模式要求审判机关的权力必须与当事人的诉讼权利相互协调相互配合，形成权利与权力一致的民事诉讼运行机制，以充分发挥当事人和法院两方面的积极性。从法律角度上说，权力的根本目的在于保护权利。因而审判机关不论通过什么权力形式来行使权利，都包含着它应实施的保护作用。诉讼程序不仅不排斥权力的行使，而且还必须赋予人民法院充分的权力，否则不可能发挥民事诉讼的保障功能。

　　五

　　笔者在几年前的一篇文章中，曾就法官与当事人在诉讼中的作用作过一些分析，文中指出：弱化法官的干预心理，减弱干预惯性并不等于压抑法官必要的诉讼主动性。片面追求当事人的主宰地位，否定法官在诉讼中的作用，势必会回到“自力救济”时代。当事人所以求助司法救济，目的是渴望外力帮助化解矛盾，法官必要的积极性有助于正确、及时、合法的定纷止争。问题的关键在于法官的积极性应有一个“度”的制约，达不到一定的“度”是法官失职的表现，超过一定的“度”则是法官干预行为。处于初级阶段的环境中，过分地不适当地强调当事人作用，实行“当事人主义”未必现实[11]。

　　建立协同型诉讼模式，一方面要确定法官积极性的“度”，也就是法官在诉讼中的审判权行使的范围，使审判权的行使并确保诉讼主体权利和自由的平等实现，引导社会的整体进步。审判权是保护诉权的必不可少的力量，法院在诉讼中进行公正而迅速的裁判是法官所负之社会使命，法官不能因为担心流于“国家干涉主义”而放弃作为法官的责任，立法者不能因为法官手中的权力很大，如其他权力一样存在被滥用的危险，就因此而在法官权力的授予上畏缩不前。法官权力的授予应当考虑实现诉讼目的的需要，削足适履或者将婴儿和洗澡水一同泼出去的做法都是不可取的。法官权力的滥用应当通过其他制度化的装置来解决。

　　另一方面，建立协同型诉讼模式，需要明确当事人在诉讼中的权利和义务。只强调当事人权利而不强调当事人义务，将会导致当事人权利的滥用，法律保护当事人的自由，但不保护当事人自由的滥用。只强调当事人的义务，而忽视当事人权利，就会出现当事人主体地位客体化的危险，这与现代诉讼日益民主化的发展潮流是相违背的。
　　具体而言，建立协同型诉讼模式，在制度建设上有如下考虑：

　　第一，基于民事诉讼是解决私权纠纷，而当事人对争议中的私权享有处分权的特点，在民事诉讼中应严格贯彻处分原则，诉讼只能由当事人提起，法院只对当事人提出的诉讼请求进行审判。原告可以撤回起诉，当事人可以放弃诉讼请求、与对方当事人和解、提起上诉等等。在当事人处分权范畴内，法官一律不得干预。这也是民事诉讼的本质所决定。无论两大法系国家在加强法官权力方面采取了什么措施，当事人的处分原则作为民事诉讼的基本原则并未受到动摇。

　　第二，作为裁判基础的事实，由当事人与法官以及当事人互相之间协同发现。首先，在理论上，我们需要分清辩论主义和处分权主义的不同地位。民事诉讼中，贯彻处分原则，是因为当事人对争议的权益本身享有处分权。我们可以说，处分原则体现了民事诉讼的本质。而按照古典辩论主义，法院只能从当事人的辩论中采纳作为判决基础的资料。辩论主义与当事人私权自治并没有太直接的联系，它是建立在当事人有完全的攻击防御能力基础上的一种理论。在学理上，关于辩论主义的根据，一直存在着“手段说”、“本质说”、“多元说”、“程序保障说”等争论。辩论主义与处分权主义在性质上不无差异，当事人的自由处分在处分原则范围内受到法律的保障，当事人的自由处分在辩论主义范围内却要受到约束，这不仅是因为法律赋予了当事人辩论权，但没有赋予当事人滥用辩论权的自由，而且在当事人诉讼能力存在不足的情况下，法院也不得以当事人意思自治为由不给予协助。大陆法系国家辩论主义发展方向也说明了这一点。

　　其次，在发现案件事实的制度设计上，需要建立强有力的证据收集制度。没有强有力的证据收集制度，当事人权利的保护、裁判的公正性就失去了坚实的事实基础。而强有力的证据收集制度，不仅当事人需要履行法律规定的诉讼义务，在当事人、证人和鉴定人确因客观原因不能履行义务时，要求法官采取相要的措施，尽可能保障诉讼真实的发现。此外，在关于证人资格、证人不出庭及作伪证的制裁，命令当事人以及案件以外的人提交书证，确定鉴定人资格、鉴定人的选任以及鉴定人作虚假鉴定的处罚，证据的范围和证据能力的确定等方面，都需要法官行使必要的权力。

　　第三，在程序的设计运行上，应当依照案件性质的不同而设计不同的审理程序如家事诉讼程序、小额诉讼程序。只是在适用普通程序的过程中，应确定当事人与法官协力促进诉讼的义务。就法官的诉讼促进义务而言，案件受理后，根据案件性质、标的额大小、诉讼复杂程度，法官应当决定是采取必要的准备措施，还是直接进入案件的审理程序。为了协助当事人辩论，弥补当事人诉讼能力上的不足，立法应明确规定法官的阐明义务，在法官不履行阐明义务时设置必要的程序后果。就当事人诉讼促进义务而言，法律应当明确规定当事人真实义务，及时提出证据资料的诉讼义务等等。
 
【作者简介】
田平安，西南政法大学，教授。刘春梅，中南财经政法大学，讲师。


【注释】
[1]（美）本杰明·卡多佐．司法过程的性质（M）．商务印书馆，2000．9．
[2]同[1]．19．
[3]同[1]．7．
[4]杨子·司法改革的新视域（J）．政治与法律，2001，（4）：80．
[5]德意志联邦共和国民事诉讼法（A）．谢怀栻译，北京：中国法制出版社，2001译者前言第4页．
[6]沈达明．比较民事诉讼法初论（M）．中信出版社，1991．上册，168—169；下册，60．
[7]何兵．从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革．中外法学．1996，（2）．转引自D415《诉讼法学·司法制度》（人民大学复印资料），58．
[8]同[5]．译者前言第6页．
[9]张卫平．陈刚．法国民事诉讼法导论（M）．中国政法大学出版社，1997．33．
[10]（意）莫诺·卡佩莱蒂，当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼（M）．徐昕译，法律出版社，2000．52．
[11]田平安．我国民事诉讼模式构筑初探．中外法学，1994（5）：44—45．