论拒绝提供间谍犯罪证据罪的争点问题

摘 要: 刑法第311 条规定之罪的罪名应当被确定为“拒绝提供间谍犯罪证据罪”。该罪侵犯的直接客体应当是:国家安全机关对间谍犯罪的侦查活动。该罪行为在时间、内容及程度上均有其特定性。该罪主体应当是特殊主体,其罪过形式应当是直接故意。在认定上,主要应当注意该罪与包庇罪、伪证罪及妨害公务罪的区别。
关键词: 拒绝提供间谍犯罪证据罪 问题 探讨

拒绝提供间谍犯罪证据罪是现行刑法新增设的罪名。“中国古代、近代法律中,都没有单独规定这种罪名,国外其他国家法律中,也很少见到单独规定该罪名。”[1 ]627 现行刑法第311 条规定:“明知他人有间谍犯罪行为,在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本文拟结合上述规定就这一“具有现代意义”[1 ]27 的犯罪的几个较存争议的问题展开讨论。

一、罪名之争
关于现行刑法第311 条规定之罪的罪名确定问题,有关“司法解释”将其罪名确定为“拒绝提供间谍犯罪证据罪”。在此之前,理论界曾有不同的主张: (1) 有学者将该条罪的罪名确定为“拒绝提供间谍犯罪情况、证据罪”;[2 ] (2) 有学者将该条罪命名为“拒绝提供间谍犯罪证明罪”[3 ] ; (3) 有人把该条罪的罪名叫“包庇间谍罪”[4 ] ; (4) 有论者认为,本条应确定为“拒绝提供间谍证据罪。”[5 ] (5)还有的人叫该条罪为“拒不作证罪”。[6 ]524
笔者认为,上述所列种种罪名,只有“司法解释”确定的罪名比较准确、简洁;而其他学理罪名则有种种不足之处:
第(1) 种观点在罪名中将间谍犯罪的“情况”和“证据”分开没有必要。实际上,国家安全机关向行为人调查有关间谍犯罪的情况,就是在收集有关间谍犯罪的证据,因而,将“情况”一词为“证据”一词所概括未尝不可,而且这样也使罪名显得简洁。第(2) 个学理罪名将向国家安全机关提供有关间谍犯罪的情况、证据叫做提供间谍犯罪“证明”,其实质精神与提供“证据”并无不同,只是从用语规范的角度讲,叫“证据”更为规范。第(3) 个学理罪名也不十分恰当。将拒绝向国家安全机关提供有关间谍犯罪的情况或证据的行为视为“包庇”,从通常意义上讲尚可;但这里的“包庇”与包庇罪中的包庇行为是有区别的。包庇罪中的包庇行为限于积极的作为,不包括消极的不作为,而拒绝向国家安全机关提供有关间谍犯罪的情况或证据的行为,是典型的“真正不作为”。从罪名科学性的角度讲,将拒绝向国家安全机关提供有关间谍犯罪的情况或证据的行为概括为“包庇”,严格地说不能算准确、恰当。学理罪名(4) 也有不当。“‘间谍犯罪证据’与‘间谍证据’是有一定区别的”,[7 ]877 “间谍”一词系指人,“间谍证据”强调的是要证明某人是“间谍”;而“间谍犯罪”重在强调“行为”“, 间谍犯罪证据”重点证明的是某人的“行为”是间谍犯罪行为。分析法条的立法精神,国家安全机关向行为人调查有关情况、收集有关证据,其用意在于证明“他人有间谍犯罪行为”。因此,将现行刑法第311 条规定之罪的罪名确定为“拒绝提供间谍犯罪证据罪”为佳。最后一种学理罪名将该条罪概括为“拒不作证罪”更不正确。拒不作证行为在各种诉讼活动中均可出现“, 考虑到拒绝作证的情况比较复杂,1997 年修订刑法时,只规定了拒绝提供间谍犯罪证据罪”,[8 ]442 - 443 因此,将现行刑法第311 条规定之罪的罪名确定为“拒不作证罪”,显然未准确反映该条罪的罪状特征。

二、客体内容之比较
关于拒绝提供间谍犯罪证据罪侵犯的直接客体是什么,学界有不同的主张。概括而言,大致有以下几种: (1) 认为“犯罪客体,是司法机关的正常活动,”[9 ] (2) 认为“侵犯的客体是国家安全机关的正常管理活动。”[10 ] (3) 认为“本罪侵犯的客体是国家安全管理秩序。”[11 ] (4) 认为“本罪的客体是国家安全机关打击与防范间谍犯罪的正常活动。”[12 ]559 (5) 认为“本罪所侵犯的客体是司法机关的正常的诉讼活动。”[6 ]524
在笔者看来,拒绝提供间谍犯罪证据罪侵犯的直接客体应当是:国家安全机关对间谍犯罪的侦查活动。间谍是被敌方或外国派遣、收买,刺探我军事情报、国家机密或进行颠覆活动的犯罪分子。其以隐蔽方式危害我国家安全,危害严重且难以侦破。明知他人有间谍犯罪行为,而在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时却拒绝提供,就会延误、妨碍国家安全机关对案件的及时侦查、破获,从而给国家安全带来现实的威胁。情节严重的,自然应当以罪论罚。可见,将拒绝提供间谍犯罪证据罪侵犯的直接客体归结为“国家安全机关对间谍犯罪的侦查活动”是比较恰当的。
笔者认为,上述其他学术观点则有种种不足之处。“司法机关的正常活动”是刑法分则“妨害社会管理秩序罪”一章“妨害司法罪”一节所有的犯罪所共同侵犯的客体,将其作为拒绝提供间谍犯罪证据罪侵犯的直接客体不便对该节种种犯罪进行区别,因而,第(1) 种观点不正确。第(2) (3)种观点对拒绝提供间谍犯罪证据罪侵犯的客体的归结也欠准确。因为“国家安全机关的正常管理活动”、“国家安全管理秩序”其外延均较为宽泛,将其作为拒绝提供间谍犯罪证据罪侵犯的直接客体,不符合直接客体具体性的特征。第(4) 种观点与前几种观点相比稍显具体,但还不十分恰当。国家安全机关打击与防范间谍犯罪的活动所涉内容也较多,但行为人犯拒绝提供间谍犯罪证据罪所具体侵犯的只是国家安全机关对间谍案件的侦查活动。最后一种观点也值得推敲。首先,拒绝提供间谍犯罪证据罪只妨害国家安全机关的活动,而对其他司法机关的活动并不构成妨害,因而,该观点中的“司法机关”用语显然不妥;其次,就是国家安全机关对间谍犯罪案件的诉讼活动也涉及好多具体活动,而行为人拒绝向国家安全机关提供有关情况、证据,只是妨害了国家安全机关对间谍犯罪案件的侦查活动。

三、行为要件特点之分析
拒绝提供间谍犯罪证据罪在客观方面表现为,在国家安全机关向行为人调查他人间谍犯罪的有关情况、收集有关的证据时,拒绝提供,情节严重的行为。对于拒绝提供间谍犯罪证据罪的行为要件,学界及实务部门在理解上也存有争议。笔者认为,本罪在行为方面具有如下几个特点:
⒈时间上的特定性。即行为必须发生在国家安全机关向行为人调查他人间谍犯罪的有关情况、收集有关证据之时。这是构成本罪在客观方面的前提。
这一前提条件具体由三个要素组成: (1) 拒绝的对象必须是国家安全机关。如果是公安机关、人民检察院、人民法院或者其他单位或个人调查他人间谍犯罪的情况、收集有关的证据的,行为人的拒绝行为不构成犯罪。(2) 拒绝提供的内容必须是他人间谍犯罪的有关情况、证据。如果拒绝提供的是他人其他危害国家安全的犯罪或一般刑事犯罪甚至一般违法违纪的情况、证据,也不构成犯罪。拒绝提供自己间谍犯罪的情况、证据的,也不构成犯罪。(3) 拒绝提供行为必须发生在国家安全机关调查情况、收集证据之时。如果行为人在国家安全机关向其调查情况、收集证据之前或之后,发现他人有间谍犯罪行为而未报告或未及时报告的,其行为不构成犯罪。
⒉内容上的特定性。行为人实施的行为内容是:拒绝提供自己所知道的有关间谍犯罪情况、证据。
(1)“拒绝提供”之含义。“拒绝提供”的含义是,在国家安全机关向行为人调查他人间谍犯罪的有关情况、收集有关证据时,行为人对自己所知道的情况或拥有的证据不告诉、提供给国家安全机关。这是一种消极的不作为。(2) 拒绝之方式。拒绝的方式有二: ①明示拒绝。表现为行为人对自己所知道的情况或拥有的证据明确表示不知道、不说或不提交。②暗示拒绝。表现为行为人虽未明确表示拒绝,但却以推委、躲避、装糊涂、避重就轻等等方式,不将自己所知道的情况或拥有的证据告诉、提供给国家安全机关。(3)“有关情况”、“有关证据”之含义。“有关情况”既可以是间谍的自然情况,如姓名、性别、年龄、籍贯等,又可以是间谍犯罪行为本身的情况,还可以是参见间谍犯罪活动的人员、规律、线索以及方法、手段、时间、地点等等情况。“有关证据”是指与间谍犯罪行为有关的证据,如能够证明间谍犯罪真实情况的证人证言、物证、书证、视听资料等等。
⒊程度上的特定性。即行为之实施必须达到“情节严重”的程度。换言之,“情节严重”也是本罪行为方面必备的一个要件。
何谓“情节严重”? 立法未予明确,司法解释亦未予说明。学理解释一般认为“, 情节严重”,一般是指拒绝提供重大间谍犯罪情况、证据的;拒绝提供情况、证据导致间谍犯罪分子逃跑的;拒绝提供情况、证据造成恶劣影响的,等等。[13 ]

四、特殊主体与一般主体之争
在本罪主体问题上,学界有以下不同的认识:一种意见认为,“犯罪主体是一般主体,凡是达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人,均可构成本罪的主体。”[14 ] 这是绝大多数学者的主张。另一种意见则认为,“主体是特殊主体,即明知他人有间谍犯罪行为的自然人。”[15 ]914
笔者同意第二种主张。特殊主体是以特殊身份为要件的主体,而“特殊身份必须是在行为人开始实施危害行为时就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或状态。”[12 ]100 就本罪而言,早在行为人实施拒绝向国家安全机关提供他人间谍犯罪的有关情况、有关证据这一危害行为之前,行为人就已是知道他人有间谍犯罪行为的“具有特殊资格”的人,换句话说,也正因为其具有“知情人”这一特殊身份,国家安全机关才向其调查有关情况、收集有关证据。所以,本罪的主体应为特殊主体。
值得注意的是:本罪的主体虽为特殊主体,但在特殊情况下,有些知情人拒不向国家安全机关提供他人间谍犯罪的有关情况、有关证据的,并不构成犯罪。例如,共同犯有间谍犯罪行为的犯罪分子,彼此互不向国家安全机关提供间谍犯罪的有关情况、有关证据的,不另构成犯罪。又如,承担为涉嫌间谍犯罪的被告人进行辩护义务的辩护人,拒绝提供被告人间谍犯罪的情况、证据的,也不构成犯罪。否则,便与其承担的为被告人作无罪、罪轻、或减轻、免除刑事责任的辩护义务相冲突。当然,上述情形只是针对其被告人而言的,辩护人如掌握其他人间谍犯罪的有关情况、证据,而在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供且情节严重的,仍构成本罪。

五、主观要件之争点解析
(一) 罪过形式问题
关于本罪的罪过形式,学界存在争议的是:本罪的罪过形式能否出于间接故意? 对此,有观点持肯定态度,认为本罪“主观方面是故意,即明知自己拒绝提供的行为会妨害安全机关查处间谍犯罪的活动,而希望或者放任这种结果发生。”[15 ]915也有人持否定态度,认为本罪“主观方面是直接故意。”[16 ] 笔者认为,本罪属于行为犯,行为人对其拒绝提供的行为只能是持“希望”的态度,不可能是“放任”态度,因而否定观点更为合理。也就是说,本罪的罪过形式应当为直接故意,表现为行为人明知他人有间谍犯罪行为,而在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时,故意拒绝提供。
谈及本罪的罪过形式,有学者认为,如果行为人因过失未予发现他人间谍犯罪行为,从而不能提供的,不构成本罪。[17 ] 还有人认为,行为人本不知道他人有间谍犯罪行为,而国家安全机关却误认为其知道他人的间谍犯罪行为,向其调查有关情况、搜集有关证据,而拒绝提供的,因其无实施提供行为的资格和义务,所以不构成本罪。[18 ] 应当认为,上述主张是有道理的,因为上述两种情况下行为人的主观心理均不符合本罪直接故意的心理特征。
(二) 本罪直接故意的认识因素之分析
根据现行刑法的规定精神,构成本罪行为人在主观上必须同时具备如下两种认识因素:
第一, 明知他人有间谍犯罪行为。(1)“明知”的含义。“明知”意味着行为人有提供他人间谍犯罪情况、证据的能力,即要么知道他人间谍犯罪的有关情况,要么掌握他人间谍犯罪的有关证据。“需要指出的是,所谓明知他人有间谍犯罪行为,不要求行为人对间谍犯罪事实的一切情况掌握得一清二楚,而是对主要的或基本的事实或重要的犯罪线索知道,具有提供证据或线索的能力即可。”[19 ] 有人认为,这里的“明知”包括“行为人明确知道或应当知道”他人犯有间谍犯罪。[7 ]878 笔者认为“, 应当知道”属于犯罪“过失”这一范畴,不应将其包括在属于犯罪“故意”范畴的“明知”范围之内。(2) 现行刑法第311 条中的“间谍犯罪行为”的含义。现行刑法第311 条中的“间谍犯罪行为”是指什么? 对此,学界有不同的看法。有的认为“, 间谍犯罪行为”是指现行刑法分则第110 条规定的以下两种行为: ①参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的; ②为敌人指示轰击目标的。[20 ] 有的则认为,“本罪所涉及的间谍犯罪不仅限于本法第110 条规定的间谍罪,而应作广义的理解,本法第111 条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪亦应包括在内。”[21 ]有的甚至认为,所谓“间谍犯罪行为”,狭义理解是指《刑法》第110 条所规定之犯罪行为。对此处间谍犯罪行为广义理解是指《国家安全法》第4 条和《国家安全法实施细则》第8 条所列举的危害国家安全的犯罪行为。[15 ]915 笔者同意第一种观点,以为现行刑法第311 条中所言“间谍犯罪行为”与现行刑法第110 条里的“间谍行为”并无实质的不同,而现行刑法第110 条里的“间谍行为”,法条明确指明就是“参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的”;“为敌人指示轰击目标的”两种。故现行刑法第311 条中所言“间谍犯罪行为”应当是指现行刑法第110 条规定的两种行为。(3) 明知的途径。明知的途径包括直接明知和间接明知两种。前者是通过行为人自己发现、亲自观察等直接渠道得知的;后者是通过他人等间接渠道而被告知的。(4) 明知的确定。根据《国家安全法实施细则》第24 条规定的精神,有证据证明知道他人有间谍犯罪行为,或者经国家安全机关明确告知他人有间谍犯罪行为,就认为是明知。
第二,明知是“国家安全机关”向其调查有关情况、收集有关证据。根据《国家安全法实施细则》第14 条之规定“, 国家安全机关工作人员依法执行国家安全工作任务时,应当出示国家安全部侦察证或者其他相应证件。”行为人未被明确告知国家安全机关工作人员的身份及其调查意向,因而拒绝提供间谍犯罪的有关情况、证据的,不构成犯罪。

六、认定中易混淆的几个问题
(一) 如何划清本罪与知道间谍犯罪活动的人拒绝出庭作证行为之界限知道间谍犯罪活动的人拒绝出庭作证的行为能否构成本罪? 对此,有观点认为,从拒绝提供间谍犯罪证据罪的立法精神出发,拒绝出庭作证应当成立拒绝提供间谍犯罪证据罪,并建议立法机关将这种情况增加规定为拒绝提供间谍犯罪证据罪的犯罪形式之一, 或者作出相应的司法解释。[22 ] 笔者认为,虽然我国现行刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政诉讼法均规定一切了解案件真实情况的人,都有依法作证的义务,但对于拒不作证的行为应在多大的范围内论以犯罪,这是一个值得探究的问题。“考虑到拒绝作证的情况比较复杂,1997 年修订刑法时,只规定了拒绝提供间谍犯罪证据罪。”[8 ]442 - 443 需要注意的是,本罪拒绝提供间谍犯罪证据的行为是在国家安全机关向行为人调查有关情况、收集有关证据的情况下发生的,其与知道间谍犯罪活动的人拒绝出庭作证的行为显然有着本质的区别。
(二) 拒绝提供间谍犯罪证据罪与包庇罪之界分
拒绝提供间谍犯罪证据罪与包庇罪有一些相同或相似之处,如两罪都是故意犯罪,拒绝提供间谍犯罪证据的行为人也可能出于包庇意图,两罪之行为都有可能使犯罪分子逃避法律制裁,等等。但是,两罪毕竟是性质不同的犯罪,应注意加以区分。两罪的主要不同在于: (1) 客体不同。前罪侵犯的客体是,国家安全机关对间谍犯罪的侦查活动;而后罪侵犯的客体是司法机关对犯罪分子的正常诉讼秩序。(2) 针对的对象不同。前罪拒绝提供的限于间谍犯罪行为;而后罪包庇的则是任何犯罪行为。(3) 客观方面不同。其一,行为表现不同。前罪的行为表现为拒绝向国家安全机关提供间谍犯罪的有关情况、证据;而后罪则表现为对明知的犯罪的人作假证明包庇的行为。其二,行为发生的时间段不同。前罪只能发生在国家安全机关向行为人“调查有关情况、收集有关证据时”;而后罪的发生则无此时间上的限制。其三,行为基本方式不同。前罪是纯正的不作为犯;而后罪则只能由积极的作为构成,不包括消极的不作为在内。这是两罪根本的分界点。有人认为,前罪的拒绝提供行为“, 也包括向国家安全机关工作人员提供虚假的证言或者假证据的行为。”[23 ] 笔者认为,如果行为人在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时,不是说出有关情况、交出有关证据,而是以提供虚假的证言或者假证据的形式包庇间谍犯罪分子的,应构成包庇罪。(4) 主体不同。前罪的主体为特殊主体,即只能是知道他人间谍犯罪行为的知情人;而后罪的主体则属于一般主体。(5) 对犯罪情节的要求不同。前罪的构成以“情节严重”为要件;而后罪的构成则未提出“情节严重”的要求。(6) 法定最高刑不同。前罪的法定最高刑为三年有期徒刑;而后罪的法定最高刑为十年有期徒刑。
(三) 拒绝提供间谍犯罪证据罪与伪证罪之区别
拒绝提供间谍犯罪证据罪与伪证罪都是妨害司法机关取证的故意犯罪,其行为都妨害了国家司法权的行使,因而有时不易区分。两罪的主要区别是: (1) 客体不同。前罪侵犯的客体是国家安全机关对间谍犯罪的侦查秩序;而后罪侵犯的客体是司法机关对犯罪分子的正常诉讼活动。(2) 针对的对象不同。前罪拒绝提供的限于间谍犯罪行为;而后罪针对的则可以是任何犯罪行为。(3) 客观方面不同。其一,行为表现不同。前罪的行为表现是拒绝向国家安全机关提供间谍犯罪的有关情况、证据;而后罪则表现为在刑事诉讼中,对与案件有重要关系的情节,故意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为。其二,行为发生的时间段不同。前罪只能发生在国家安全机关向行为人“调查有关情况、收集有关证据时”;而后罪则既可以发生在侦查阶段,又可以发生在起诉、审判阶段。其三,行为基本方式相异。前罪只能以不作为犯的方式实施;而后罪恰恰相反,只能以积极的作为形式构成,消极的不作为不可能构成该罪。(4) 主体不同。两罪的主体虽均为特殊主体,但前罪的主体只能是知道他人间谍犯罪行为的知情人;而后罪的主体则是指刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人四种。(5) 犯罪意图不同。后罪的犯罪意图限于“意图陷害他人或者隐匿罪证”;前罪不可能是出于“意图陷害他人”的意图,但可能是出于“隐匿罪证”,甚至还可能出于其他意图。(6) 对犯罪情节的要求不同。“情节严重”是前罪的构成要件;但“情节严重”在后罪中则是加重刑罚的条件。(7) 法定最高刑轻重不同。前罪的法定最高刑为三年有期徒刑;而后罪的法定最高刑为七年有期徒刑。
(四) 拒绝提供间谍犯罪证据罪与妨害公务罪之不同
拒绝提供间谍犯罪证据罪与妨害公务罪在某些方面有相同或相似之处。如两罪都是故意犯罪,两罪都妨害公务人员依法执行职务,两罪均属妨害社会管理秩序的犯罪,等等。故此,实践中易发生混淆。两罪的不同是: (1) 客体不同。前罪侵犯的客体是国家安全机关对间谍犯罪的侦查秩序;而后罪侵犯的客体是国家正常的公务活动。(2) 针对的人员不同。前罪针对的人员限于国家安全机关的工作人员;而后罪针对的人员则较广,有国家机关工作人员、各级人大代表、红十字会工作人员等。(3) 客观方面不同。其一, 行为表现不同。前罪的行为表现是拒绝向国家安全机关提供间谍犯罪的有关情况、证据;而后罪则表现为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、各级人大代表依法执行职务、依法执行代表职务;或在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责;或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,尚未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的行为。其二,行为发生的时间不同。前罪只能发生在国家安全机关向行为人“调查有关情况、收集有关证据时”;而后罪则可以发生在上述公务人员正在依法执行公务的整个期间。其三,行为基本方式不同。前罪只能以不作为犯的方式实施;而后罪多数情况下表现为积极的作为形式,但消极的不作为也可以构成该罪。(4) 主体不同。前罪的主体为特殊主体,即只能是知道他人间谍犯罪行为的知情人;而后罪的主体则是自然人,为一般主体。(5)认识因素不同。前罪是明知他人有间谍犯罪而故意拒绝提供有关的情况、证据;而后罪则是明知他人正在执行公务而故意妨害。拒绝提供间谍犯罪证据罪与妨害公务罪虽有上述诸多不同,但是,“如果行为人以拒绝提供间谍犯罪情况、证据的方式阻碍执行国家安全工作任务,就会发生本罪与妨害公务罪的法条竞合,在这种情况下,依据特殊法优于普通法的原则,应按本罪定罪处罚。”[24 ]
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作者单位：中南民族大学法学院
文章来源：《法学论坛》2007年5月第3期(第22卷,总第111期)
吴占英