打开群体诉讼之门----由“三鹿奶粉”事件看群体诉讼优越性的衡量原则

【出处】《中国法学》2010年第5期
【摘要】对已提起诉讼的群体纠纷，群体诉讼相对于其他解纷方式具有优越性，是诉讼得以成立和推进的前提条件。不久前发生的“三鹿奶粉事件”为研究群体诉讼优越性衡量原则提供了极佳范本。对群体诉讼的优越性，应依据诉讼经济、程序保障、替代方法优先及程序可管理等原则做出判断。“三鹿奶粉”索赔程序的选择适用也应以这些原则为依据。于我国代表人诉讼中增设优越性衡量原则，可增强程序可操作性，抑制程序滥用，并能促进行业规范经营。
【关键词】群体诉讼；集团诉讼；代表人诉讼；诉讼优越性
【写作年份】2010年
 【正文】

　　“三鹿奶粉事件”的善后过程再次展示出一个值得关注的法律现象，即消费者、经销商们一系列的群体维权努力均无果而终，无法叩开群体诉讼之门。[1]或许，我国法院在国家权力体系中的边缘化地位和法院内部行政化的司法行为评价机制，迫使法院（官）过分关注甚至顾虑审判的社会效果，合法的判决如果引起了社会的剧烈震动、造成了群体性上访等社会不稳定的事件，也是决策者所不允许的，于是出现了法院系统内部对于代表人诉讼形式的一致排斥，这是法院系统基于“自我保护意识”下的集体行动的逻辑。[2]但即便这样的考虑具备现实合理性，法院也不宜以“司法不作为”的方式来取代对诉讼要件的衡量。从世界范围看，凡设立群体诉讼的国家在立法上都规定了诉讼成立的条件，而群体诉讼要件是否成立，尚需受诉法院以明确的标准，在当事人（或代表人）的参与下为职权上的探知，于程序功能比较的基础上做出是否适用群体诉讼程序的判断。[3]如若群体诉讼对大型纠纷的解决有优越性，法院则裁定启动之；反之则拒绝或终止群体诉讼程序。

　　一、诉讼经济原则

　　（一）为什么要衡量

　　利用群体诉讼方法不能无视诉讼成本。棚濑孝雄教授认为：诉讼成本是实现程序正当性的必要条件，即无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。[4]美国学者迈克尔·贝勒斯更是将英美集体诉讼的主要价值归结为是为了减少错误成本与直接成本。[5]美国联邦最高法院也曾强调，现代集团诉讼得以发展的正当性之一，就是在具有类似诉讼请求的众多诉讼中它具有分散诉讼成本的作用。由于它能显著地降低诉讼成本，特别是律师费用，使这些费用在所有胜诉获赔者之间进行分配。[6]

　　当代中国已经成为大量生产和消费的社会。“三鹿奶粉事件”再次提示我们：一个产品或一项服务存在瑕疵就可能产生潜在损害，可能在更大的范围上给越来越多的人带来损害。和世界各国的群体诉讼机制一样，我国的代表人诉讼制度也可为那些损害很小且难以单独提起诉讼的人提供司法救济途径。其效率优势主要有两方面的表现：一是由诉的合并带来的效率优势，代表人诉讼通过将共同争点纳入到同一个诉讼程序中审理，降低了诉讼成本，提高了诉讼效率；二是由判决扩张效力带来的效率优势，即在违法行为已得到证明的情况下，代表人诉讼能够将判决扩张到并未参加诉讼的当事人那里，在促进公平价值的实现的同时还有效地避免了判决间的矛盾。

　　群体诉讼固然有经济上的优势，但在决定其适用时又不能不考虑其与生俱来的负面效应。群体诉讼其实是一个优势与风险并存的制度，整体上难于管理，不当地启动可能陷法院及诉讼于旷日持久的讼事之中。漫长的程序运作和高昂的诉讼花费都会令整个社会难以容忍，甚至它可能像不小心从魔瓶中被释放出来的妖怪一样为害一方，不但给被告带来实质上的不公平和沉重的诉讼负担，甚至可能危及相关产业，对一个国家的经济造成影响。号称“集团诉讼之乡”的美国就对集团诉讼泛滥抱有深深的恐惧。[7]其实，普通法国家的集团诉讼运作实践表明，并非所有的集团诉讼都可以提高司法效率。实证分析明白地显示，与典型的民事案件相比，集团诉讼相当消耗司法资源，其处理的时间是普通民事案件的2 -3倍。[8]因而，适时、适事地启动群体诉讼，方可达到减少”生产正义的成本“的目的，并将其负面效应最小化。

　　群体诉讼究其本质是一种大规模的诉的合并。其中，群体成员之间的共同争点之有无就成为区分群体诉讼经济性与否的核心问题。所谓的共同争点，套用美国集团诉讼学理，就是指在集团成员和被告之间存在的必要的共同联系，而需要法院进行救济的重要事实问题。[9]英国立法则将其做了更宽泛的定义，凡是若干诉讼请求导致共同的，或有联系的争点或法律争议点，都属于共同争点。[10]无论如何，群体诉讼通过将共同的问题纳入到同一个诉讼程序的方法减少了诉讼成本，集团成员可以使法院通过一并解决相同或相似的案件，避免“行为的多样性”，从而获得更高的案件管理效率。如果群体诉讼对解决共同争点有重要意义，众多受害者就能够避免重复诉讼，群体诉讼也就是一个可取的程序；相反，如果在争点上缺乏共同性，也就意味着群体诉讼失去了进行下去的经济优势，理性的选择是阻止这样的诉讼成为群体诉讼。可见，法官在群体诉讼中对争点的管理，是决定群体诉讼的投入-产出比率的主要因素。[11]

　　共同争点对于诉讼经济性判断的意义已经为中外群体诉讼实践所证明。加拿大硅胶隆胸索赔集团诉讼对此做了令人信服的诠释，法官最终否决这一集团诉讼的主要根据是：虽人数众多的妇女提起了损害赔偿集团诉讼，但因集团成员使用的产品不同，疾病和身体损害、使用时间都有所不同。法院认为将大量不同种类的胸部植入物以及不同的个人使用情况混合在一起会造成大量的单独争点，需用单独审理来加以解决。[12]其实，我国的“三鹿奶粉事件”也给法院出了类似的难题。以代表人诉讼解决这一大型纠纷似乎具有经济优势，但与加拿大的“隆胸”群体诉讼一样，遍布全国的受害者如果缺少共同的争点，代表人诉讼同样可能因缺乏经济性而被否定。其中争点上差异，如三聚氰胺导致的病症有肾结石和肾积水之分，肾结石还包括双肾结石和单肾结石；有的患者病情已经稳定，有的则需要继续观察治疗；有的人仅请求损害赔偿，有的还提出了精神损害赔偿的请求，等等。这些因素都会构成大量单独的而非共同的争点，将其作为一个群体诉讼在程序上是难以管理的。从这个角度来说，如果法院以不符合诉讼经济为根据裁定驳回启动代表人诉讼的请求还是具备正当性的。

　　（二）怎样衡量

　　1.与单独诉讼的比较

　　如果没有群体诉讼，对于寻求权利救济的众多“受害者”来说同样的受害事实可能因诉讼的个别化而导致千差万别的诉讼结果。正如美国学者所评价的那样：“某些原告中了头彩，而其他人，虽然有着同样具有法律价值的权利主张，却什么也没得到或得到的很少。先诉讼的人得到巨大的赔偿使得基金所剩无几，无法使后来的原告公平地获得赔偿，此即所谓的诉讼“赌注”现象。”[13]

　　但毕竟群体诉讼在任何司法体制中都不是一种被鼓励使用的程序。为了避免诉讼给当事人造成劳力、时间或费用上的不利益，从诉讼效益角度将群体诉讼与单独诉讼进行比较就非常重要了。基于此，就有必要比较群体诉讼与单独诉讼哪种诉讼方式更公平和更有效以及群体诉讼的诉讼费用是否明显大于单独诉讼之总和。而衡量的结果无非以下两个：（1）群体诉讼在经济上不可行。例如，群体当事人各自提出的诉讼请求分歧较大，无法形成共同争点，以至于当事人及法院承担的全部费用可能比所有单独诉讼的累加还要多的话，诉讼程序应该分开进行。[14]（2）单独诉讼在经济上不可行。例如，我们可以说“三鹿奶粉”索赔中受害者单独进行诉讼的成本与请求数额不成比例，当事人单独提起赔偿诉讼会发生“赢了官司不赢钱”等违背诉讼经济的现象。那么，群体诉讼的优越性便会得到肯定。

　　同时，还要防止法院以“司法不作为”方式对群体诉讼做出处理的倾向。实际上，不当地拆分群体诉讼的司法决定也大都是打着诉讼不够经济的旗号做出的，因此，过重的职权因素必须得到合理制约。对此，普通法集团诉讼中的做法颇值得我们借鉴。首先，在立法中明确规定群体诉讼提起后法院应将其作为一个整体对待，在没有比较费用的情况下则应推定群体诉讼在经济上是具有优越性的，而单独诉讼则因诉讼行为大量重复而被推定为不经济。其次，群体一方可以提出诉讼费用具有优势的程序主张，证明群体诉讼比起单独诉讼更符合经济性要求。这样做虽然增加了被告的诉讼负担，因为要他证明群体诉讼不够经济往往难度颇大，但他仍然应当有这样的程序抗辩权，完全可以用可能的高昂诉讼费用来瓦解“受害者”集团，这也是一个精致的平衡机制。此外，被告还可以在技术上以共同争点不存为由向法院提出终止群体诉讼的程序抗辩。

　　2.胜诉的可能性

　　群体诉讼一俟开始即会产生大量的诉讼耗费，通知、送达和登记的费用都会是不菲的支出。尽管没有证据表明群体诉讼制度鼓励了轻率、无谓的诉讼，但这个制度一旦被滥用就会导致代表人或者被告为大额的诉讼费用埋单的结果。相反，如果群体诉讼建立在稳妥的基础上，就会避免无谓的诉讼支出。美国最高法院认为，根据《联邦民事诉讼规则》23条的规定，原告代表人需要在价值方面证明胜诉的可能性，因为集团诉讼一旦启动，随之而来的便是总额高昂的通知（送达）费用。但只有在最终判决被告败诉的情况下才可以令其负担这些费用，这与我国诉讼费用由败诉者负担原则是一致的。因此，在启动集团诉讼之际就要对群体诉讼的结果做出评估和预测，阻止胜诉无望的群体纠纷进入群体诉讼程序。但这里又发生了一个要素的权衡，亦即，对集团诉讼的胜诉可能性评估必须在合理的限度内进行，毕竟这种预测不是事实审理，要格外防止先入为主的倾向及在没有程序保障的情况下即对实体问题做出判定。对此，加拿大学者认为，“确认集团的阶段决不意味进行诉讼结果的预测……确认集团阶段的问题不是诉讼请求能否得到支持，而是诉讼以集团诉讼方式进行是否适合”。[15]

　　3.衡量的方法

　　普通法国家集团诉讼中，对诉讼经济性的衡量有两个路径：一是在集团诉讼立法中明确经济性标准，辅以相应的司法裁量。美国即是如此，一些判例肯定了妥当地认定集团资格有提升诉讼效率和诉讼经济的作用。[16]二是立法中不规定经济性标准，而由司法机关予以认定。澳大利亚和加拿大即循此方法。[17]

　　与英国代表人诉讼的做法如出一辙，我国代表人诉讼也采纳了登记制，要求相关的利害关系人在公告期限内向法院登记，这种做法实际上是认可了共同争点对诉讼效益的提升作用。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第64条规定：参加登记的当事人应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害；证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。依此规定，登记过程中法院必然要逐一判断当事人的请求与共同争点是否相符。这样做的益处是，可将不适格的当事人排除在代表人诉讼之外，防止没有受到损害的人浑水摸鱼，能准确地确定被告的赔偿责任。弊端则是登记和审查程序繁琐，登记程序增加了诉讼的复杂性，降低了诉讼效率。以“三鹿奶粉”群体索赔为例，数以万计的当事人参加登记、证明过程，这样浩繁的工作对法院而言几乎是不可能完成的任务。而且三鹿奶粉的受害者分散于全国各地，彼此之间缺乏了解，代表人与所代表的当事人之间共同争点的共通程度比较低，其诉讼能力的有无以及诉讼动机是否正当都是难以判断的问题。在这种情形下，选出合格诉讼代表人也非常困难，再保证选出的代表人能够忠实地履行代表义务，善意地维护被代表的全体成员的合法权益几乎是不可能的。[18]可见，登记制的使用一定程度上抵消了代表人诉讼制度的诉讼效率优势，甚至会使案件的审理难以为继。正是由于登记制在运作中表现出了非经济性，造成代表人诉讼在效果上往往不及于其他纠纷解决方法，不够优越。这或许是中国和英国的法院都不乐于适用代表人诉讼的原因。[19]

　　二、程序保障原则

　　以“三鹿奶粉”为代表的群体纠纷在诉讼结构方面显现出这样的特征，一方当事人往往为实力强大的企业、集团或社会组织，通常背后有政府可倚重；[20]另一方则是力量弱小的平民、消费者、受害人。双方在财力、智力、举证能力、代理资源等诸方面差距悬殊。怎样防止弱势的群体一方被强势一方拖垮和压制，同时兼顾被告方的权利保护，尽力保证其生产经营免受“受害者”们草率诉讼的骚扰，这同样是认定群体诉讼资格时必须考虑的要素。

　　（一）诉讼参加与程序保障

　　群体诉讼面临着程序保障不足的弊端。主要表现为，众多并没有诉讼动机的消费者或受损害的个人可能是被拖入到诉讼中的，承受相当的损害风险。[21]这是一个带有普遍性的世界难题，各国实践都饱受这样的困扰。德国学者甚至认为，在团体成员不参加诉讼的情况之下，如果以群体诉讼判决拘束那些对诉讼毫不知情的受害者，显然与德国的私法体系和宪法不相容。[22]

　　1.“选择加入”还是“选择退出”

　　“选择退出”机制被认为是解决群体诉讼中程序保障不足这一弊端的好办法。在普通法国家集团诉讼中，所谓“选择退出”是指将特定的个人预设为集团成员的模式，除非集团成员明确表示退出诉讼将自己排除在集团诉讼以外，其仍为集团成员。这种诉讼参加方法的优点，是受害者只要保持沉默便可自动地获得成员资格，这显然有利于对弱势群体的权利救济。但“选择退出”仍没有改善程序保障不足的状况，集团诉讼判决仍要约束没有亲自参加诉讼的成员，如果他们是被动地卷入诉讼，则更有违背正当程序之嫌。更何况这种方法还潜伏着违反上诉“不利益变更”法则的危险：对尚未生效的判决，部分集团成员提起上诉，而另一部分集团成员放弃上诉权时，若允许集团成员提起上诉，且上诉审又做出了否定原审判的判决，就会导致已放弃上诉权的那部分集团成员不得不接受上诉审判结果。[23]

　　尽管“选择退出”方法存在着严重的程序保障不足的问题，但综合利弊，“选择退出”方法仍不失为有利于克服弱势群体诉讼障碍的有效途径。[24]如果转向“选择加入”方法，由有诉讼意愿的当事人做出明确、肯定的意思表示的方式加入诉讼程序的话，虽符合处分原则且简便易行，但这样做并未摆脱共同诉讼的巢窠，群体诉讼的目标便难以实现。大陆法系国家选定代表人制度采取的“公告+登记”方法就是典型的反面教材，正是由于采纳了“选择加入”方法，大陆法系国家群体诉讼的状态相对沉寂。

　　2.对参加方法的衡量

　　“选择加入”和“选择退出”之间并非是截然对立的关系。在两者之间作何选择是一个价值衡量问题，法院也应有充分的自由裁量权以做出判定。在笔者看来，采纳哪种办法更多地要考虑集团诉讼制度的自身状况，即哪种办法在整体上处理更有效。

　　我国《民事诉讼法》第54、55条分别规定了人数确定和人数不确定代表人诉讼。在当事人加入诉讼的方法上，采纳了与美国式集团诉讼截然相反的方法。群体成员具有当事人的诉讼地位，可推举代表人也可亲自参加诉讼，似乎并不存在所谓的程序保障方面的问题。但这种方法却加大了诉讼复杂性，特别是在小额多数的情况下更是如此。如果我国代表人诉讼制度引入“集团推定”制度，即当一个诉讼被作为集团诉讼起诉以后只要没有否决集团资格的决定，就应将其作为一个集团来对待，显然会更有利于慎重对待代表人诉讼制度的启动问题。进而，采纳灵活的当事人适格标准，可将“选择加人”与“选择退出”两种方法有机地结合起来，在群体诉讼的启动阶段采纳“选择退出”方法，以便在诉讼开始之时尽可能大地为所有受害者敞开群体诉讼之门；而在案件的实体审理过程中，则转向“选择加入”方法，使群体诉讼判决只约束那些有诉讼意愿的当事人。[25]将上述两种诉讼参加方法结合起来，可谓有效地兼顾了权利救济与程序保障两种价值要求。

　　（二）被告的权利保障

　　没有群体诉讼制度，对被告权利的保护也不够公平。他要不胜其烦地面对堆积如山的同类诉讼，一次次地成为被告。而群体诉讼判决的效力会扩张及未参加诉讼的潜在当事人，能够阻断他们重复地起诉，一次性地解决数量众多同类纠纷或赔偿请求，具备了类似于破产制度的作用。但是，滥用群体诉讼会对被告造成更大的伤害，在这个角度上，美国社会将集团诉讼冠之以“作法自毙的怪物”毫不为过。因此，在决定启动群体诉讼时还必须慎重对待被告的权利。

　　1.公告和通知的危害

　　群体诉讼的启动会给作为被告的企业带来潜在的损害。因为，一旦法院以群体诉讼方式受理案件，无论是面向社会发出公告还是直接通知受害人，公开诉讼信息便会对被告的经营造成歧视性后果。特别是在并没有确实证据证明被告行为违法的情况下即向社会公告通知当事人登记，会给被告的名誉权或者商业秘密造成难以弥补的损害，甚至可能将其置于破产境地。此外，不当的群体诉讼还可能导致被告回收产品，挫伤其研发新产品的积极性。因此，一旦被告针对群体诉讼程序本身提出抗辩，法院就有必要充分衡量具体因素对群体诉讼的妥当性做出判断。

　　对众多“受害者”施以权利救济还是对被告的合法经营权加以保护，是法院在开启群体诉讼大门时要面临的抉择。一方面，法院要对众多受害者利用群体诉讼的理由是否正当做出判断，原告是否系以进行此种诉讼为手段，遂行打击被告商誉或市场上地位之不当目的。[26]另一方面，尽管群体诉讼中公告或者通知（送达）会给被告带来商誉和经营上的麻烦，但群体诉讼的首要目的在于为众多受害者提供有效的权利救济，这与给被告带来的程序上的不利益及潜在的歧视后果相比，更值得重视。同时，仅有法院公告或者通知并不必然地代表群体的诉讼请求就是成立的，公告或者通知并不是为受害者群体的权利进行辩护，而不过是诉讼早期的一个阶段而已。如果被告造成的损害是客观存在的，它自然也就难脱法网，毕竟“如果不是被告给群体造成损害的话，群体诉讼不会将诉讼结果强加给他们。[27]法院绝对不会臆造出一个由弱势当事人组成的群体来折磨被告，而不过是按照一定的标准和原则接纳了一个具体的群体诉讼而已。

　　2.诉讼信息不对称

　　单独诉讼中的双方当事人之间往往有着充分的信息交换，但群体诉讼就完全不同了。事实证明，群体诉讼被告在获得与侵害事实与后果有关的信息方面处于弱势地位，这就发生了信息不对称的问题。如果让被告知悉这些千差万别的细节则要付出相当大的经济代价，或者即便存在廉价、高效的信息披露机制，被告得到的信息可能也是不真实，不全面的。被告无法掌握这些证据造成了自己在诉讼中的被动，不知道确切的受害人便无法准备辩论，这对其而言是程序上的不公正。但另一方面，要求集团成员披露损害事实也是一种繁重的程序，只会阻碍受害者参加诉讼。可以设想，如“三鹿奶粉”事件最终成为一个群体诉讼的话，也会发生这样的信息披露的难题：三鹿集团无从知晓众多受害者的受害状况，比如，哪些受害人患了肾积水，哪些人患了双肾结石和单肾结石，或者哪些人已经治愈，哪些人留有后遗症，等等。

　　普通法国家的解决办法一定程度上缓解了信息不对称的状况。他们赋予被告以必要的披露请求权，允许被告要求集团代表人或集团成员们就受到的损害状况做出解释。以美国集团诉讼为例，其采取了明显有利于被告的做法，即如果被告在集团诉讼中享有的披露权小于单独诉讼，即便有共同争点，法院仍然不会批准集团诉讼-因为在集团诉讼中剥夺被告的诉讼权利是不公正的。但笔者认为，在我国代表人诉讼举步维艰的背景下，美国集团诉讼的做法并无多少借鉴价值。根据有二：其一，过度地考虑被告的程序保障可能会限制群体诉讼的适用；其二，侧重考虑被告的程序保障，在诉讼初期即考虑让它过多地获取所有受害人的诉讼信息，无异于将代表人诉讼等同于共同诉讼或单独诉讼，只会消弭群体诉讼功能。

　　当然，听证方法也是弥补群体诉讼程序保障不足的有效方法。通过听证方法听取双方当事人在程序适用方面的主张，可提升当事人的程序信赖度，使他们更易于接受群体诉讼的结果。借鉴普通法集团诉讼的经验，我们还可以考虑引入“程序性判断规则”和“遵循程序先例”两个原则。前者是指，听审不应该成为对集团诉讼的实质问题或者独立的请求作出裁判的非讼公断。[28]即便法院要求当事人就案件实质问题进行说明，其目的也只是在于决定使用什么样的审理方式。后者是指，司法判例和司法习惯制约着法官的自由裁量，同时立法者为法官提供具体的程序指引，以供法官在是否批准启动集团诉讼时参考以更适合集团诉讼的发展。

　　三、替代方法优先原则

　　人们通常误以为审理群体性案件应首先考虑适用代表人诉讼，采行优先适用代表人诉讼原则。亦即，法院应督促并协助多数原告推选代表人，发挥代表人诉讼的效率优势。多数原告主动申请适用代表人诉讼，并且推选出合格诉讼代表人的，人民法院应当按照代表人诉讼审理。其实，没有哪个国家在立法上及实践中将群体诉讼置于优先于其他纠纷解决方法之上，对于大型纠纷而言群体诉讼也绝非不二之选。只要司法功能发挥正常，即使没有群体诉讼同样可以使受害人得到救济。这意味着在有替代方法的情况下不宜启动群体诉讼。例如，美国法认为不能仅仅因某一可替代方法对于集团成员来说是不可接近或者不可利用的，集团诉讼就一定优于这些替代方法。澳大利亚和加拿大司法也强调，要将集团诉讼和与其它可获得的程序进行比较，[29]如果存在更好且更廉价的纠纷解决程序，那么就不宜启动群体诉讼机制。

　　（一）替代方法

　　综合普通法的立法和司法，替代群体诉讼的程序要具备以下几个特点：一是要在诉讼价值上起到替代群体诉讼的作用，能够公正、高效地审理共同的事实问题和法律问题；[30]二是它在功能上要能够替代群体诉讼，能够促进接近正义，司法经济以及矫正被告的行为等目标的实现。反之，则被认为是不可取的程序；三是替代程序不应限制当事人的实体权利和程序权利。如果替代程序限制了当事人的程序权利和实体权利，例如，对受害者的请求数额规定了最高限额，或者限制了律师的代理，以及当事人通过替代程序可能获得较群体诉讼更少的利益的话，替代程序就不如群体诉讼正当。

　　不难看出，替代方法优先原则与诉讼经济原则存在交集。首先，诉讼具有经济性也就当然地具备了替代的正当性-尽管各个法院对替代程序的判断可能并不一致；其次，法院往往将先例作为主要的判断依据，如果对类似的案件先例已经显示出集团诉讼与单独诉讼或其他替代方法相比并无优势，而后者的程序推进还较顺畅的话，法院就不应打开集团诉讼大门让它走下去。[31]再次，当事人的程序选择权也是法院决定是否启动群体诉讼时要考虑的主要因素。如果受害者们更愿意对纠纷单独提起诉讼，或更愿意通过其他替代纠纷解决方式解决，法院就应终止集团诉讼。

　　（二）行政救济方法替代

　　通过公的手段协助实现私的请求权，是行政机关对弱者之保护的最彻底的表现形式，也是行政机关以代理行使私权方式对违法者给予制裁，以此实现法之抑制机能的体现。[32]以美国为例，他们通过政府收集证据、法院之友等方式强化了行政救济手段在劳动、证券交易、消费者权益保护等群体诉讼高发领域的作用。

　　一般认为，在解决大型纠纷方面行政救济方法要比群体诉讼更具优越性，“三鹿奶粉事件”的善后充分证明了这一点，这与行政救济较强的专业性紧密相关，其在评估受害者投诉的技术问题时尤为有效。此外，行政机关更熟悉行政管理的有关规则、标准。相反，群体诉讼可能因较耗时、费力而不具审理的有效性。

　　以产品质量引发的群体纠纷为例，行政救济的优势至少有以下几方面：一曰效率优势，行政机关可以迅速及时地做出强制召回、更换、重做等处理，为那些遭受大范围侵害的受害者提供公正并且高效的补偿方法，这远非群体诉讼所企及。[33]二曰专业性，现代群体纠纷解决大多要依赖必要的专业性知识（如医疗类案件、建筑类案件、金融类案件等），在权利救济过程中如果得不到专家的适当协助，不仅不能对该诉讼作出正确的判断，而且往往会发生程序上的停滞。日本的专家委员会制度的成功经验即证明了这种救济方法的有效性。三曰可行性，行政救济手段更贴近生活需要，以大型劳动合同纠纷为例，行政救济方法更灵活地考虑到雇佣关系、劳资关系的制度和惯例，根据各工厂、企业或各产业部门的具体情况来进行判断，处理起来也特别迅速。

　　行政救济方式虽在“三鹿奶粉事件”的解决中有着良好的表现，不失为一种高效且专业的解决。但正如学者们所批评的那样，其中也存在着司法与行政处理机制之间缺乏良性的互动的现象，如果司法能够承担对于各种事故的减压功能，对不当行为所造成的损害通过法律提供及时的法律救济，便会有效地缓解社会矛盾，从而有助于社会平稳地转型。[34]

　　（三）示范性诉讼替代

　　所谓示范诉讼，系指某一诉讼纷争事实与其他案件之事实主要或大部分相同，以该案件作为典型案件先行审理，其他同类案件处于停止诉讼或暂不起诉的状态，该典型案件经由法院裁判后，其结果成为其他案件在诉讼上或诉讼外处理的依据。[35]以示范诉讼替代集团诉讼的合理性根据在于示范诉讼的自身优势，包括：第一，示范诉讼更注重保护群体成员的个体利益。美国“选择退出”式的集团诉讼，虽有利于扩大救济的覆盖面，但却极易造成对个体利益的保护不周。示范诉讼通过个案的剥离，使群体纠纷中的每个案件仍能保持一定的独立地位。每一个案件在典型案件审理后，仍有程序参与机会；第二，示范诉讼有着更充分的程序保障。示范判决的效力并非当然扩张，后诉中的个案仍可根据具体的案情获得区分性的裁判。所以，在大量群体纠纷虽然类似，但个体差异较大，特别是损害赔偿额的差别化审理更利于保护当事人权利的情况下，或者当事人主体身份主张强烈时，示范诉讼的解纷效果可能更具优势。[36]

　　但示范诉讼的优势又是相对的。其在解决群体纠纷方面也存在诸多不足，这也恰恰是需要法官斟酌之处。示范诉讼的不足之处有以下三个方面：其一，在为扩散性利益提供保护方面，示范诉讼尚不及群体诉讼。因为，示范诉讼中除非当事人与示范性诉讼具有直接的利害关系，否则其他受害者不会得到权利救济。其二，不符合诉讼经济目标。作为集团诉讼的结果，一个带有扩张性的确定判决对众多寻求救济的当事人是极其有利的，而示范诉讼的判决不具有这种扩张效力。特别是如果法院认为示范性诉讼中所提供的证据与其他集团成员提出的证据不相符合的话，被告就有权拒绝受示范性诉讼判决拘束的结果，不受其约束。其三，可能发生诉讼结果之间的冲突。示范诉讼导致诉讼结果不一致性的可能性较大，判决间的矛盾会进一步导致行为标准上的矛盾及被告法律责任上的冲突。[37]上述缺陷则为群体诉讼提供了施展空间。

　　（四）共同诉讼替代

　　共同诉讼通常是在起诉之时，因数人共同提起诉讼或者数人作为共同被告应诉而形成的。在一个诉讼程序中一并解决多数当事人之间的纠纷或者多个纠纷，不仅能够节省诉讼成本，而且能够避免法院对同一案件或同类案件作出相互冲突的判决。[38]当代许多没有建立类似代表人诉讼制度的国家实际上都是通过共同诉讼来承担集团诉讼的功能，即使已经建立代表人诉讼的国家也同样可以以共同诉讼的方式提起诉讼。

　　一般认为，在大型侵权纠纷中如果众多被害者中的一部分人能步调一致，共同诉讼就能取得经济上的合理性，带来以下三方面效益：第一，集团的全体成员都作为原告参加诉讼，最大限度地实现了程序保障。第二，证据共通使得在共同诉讼中，共同诉讼人一人提出的证据除了可对抗对方外，其他共同诉讼人也能以此作为认定材料对抗诉讼对手。第三，通过共同诉讼解决群体纠纷同样可以起到避免共同争点审理的重复，节省当事人及法院劳力的作用，并可望获得纷争之统一解决。

　　但共同诉讼方式同样带有局限性，特别是在小额被害的场合，起诉是普通市民的一种英雄行为，要求各人自愿起诉这一前提本身就明显缺乏合理性。[39]起诉当事人的人数已相当多，将超出本院利用同一诉讼程序解决纠纷的承受能力。如果共同诉讼的规模过于庞大，便会出现难以操作之难题；反之，如果规模过小，又会出现诉讼缺乏经济性的问题。[40]因此，对于小额诉讼，多数人不愿意诉讼就是一个致命的问题。如果受害者不能步调一致的提起诉讼的话，势必会削弱共同诉讼的效用。同时，以各被害者起诉为前提，也决定了共同诉讼制度的缺陷。在小额损害的场合，要求个人自愿起诉本身就缺乏明显的合理性，从消费者诉讼几乎都未走向法庭这一现象来看，连高唱提高权利意识的法律专家们也不具备强烈的法律意识，反而要求普通的市民具有较高的法律意识是不现实的。[41]

　　（五）信访制度的替代

　　在我国，信访制度也被当做是群体纠纷的主要替代方法。实践中，当事人在寻求权利救济的过程中往往将诉讼与上访等非司法手段都作为谋求救济的权宜手段，群体诉讼的过程中常常并用了集体上访，而集体上访时也不排除对法律手段的借用。公民在群体行动中常本着实用主义精神，交错或同时使用这些方式。但是，“三鹿奶粉事件”给现行信访制度带来了不小的考验。表面上它是一个解决群体纠纷的有效替代方式，实际上对平息这个大型纠纷也确实起到决定性作用。但它毕竟只是反映社会问题的渠道，而非解决纠纷的手段。[42]虽体现中国法律文化传统，也是中央了解民意的渠道，但还不足以被纳入到法制化群体纠纷解决的体制之中，成为一种有效的替代方法。相反，由于其在客观上架空了群体诉讼制度，进一步弱化了司法权威。由于其面临着空前的制度化危机，难以构成群体诉讼的替代方法。因此，信访制度并不适宜群体纠纷的解决。正如一些学者批评的那样，主张在实质上提高信访机构直接解决问题的能力的看法，是不现实的。[43]

　　衡量群体优越性的诸原则，其意义正是在于确保纠纷双方能够平等地攻击与防御。反向来讲，一旦群体诉讼缺失这些原则就意味着受害者们无法掌控启动群体诉讼的钥匙，在客观上造成有利于被告，而不利于那些寻求权利救济众多当事人的诉讼情势。受害者群体便转向以信访为代表的“法外”选择-制造群体事件以吸引高层领导目光，最终通过政治性的解决来获得权利保护。“三鹿奶粉”事件的善后中，这显然已成为消费者和代理商集体的行动逻辑。在这个意义上，以程序保障原则来衡量群体诉讼的启动不但体现着正当程序的精神，还担负着推进法治建设以竟全功的责任。

　　四、程序可管理原则

　　群体诉讼是复杂诉讼。律师和当事人故意或者过失实施的诉讼行为极有可能给众多当事人造成损害，一俟进人群体诉讼程序，程序的进行可能会脱离当事人掌控。这样，法院便需要有广泛的程序监督和案件管理权力，承担起保护诉讼集团成员利益的责任。在群体诉讼启动之际对案件的可管理程度进行评估，其目的在于对群体诉讼进行有效的控制，以避免或减少滥诉的发生，合理配置司法资源。[44]如果提起的群体诉讼不具备可管理性，法院可将其阻挡于司法大门之外；如法院发现已经启动的群体诉讼不可管理，亦可做出撤销或变更群体诉讼的命令。

　　依普通法经验，群体诉讼可否管理主要从以下两个方面来衡量：其一，程序可管理是一个需要经过对抗程序来判断的程序事项，应允许被告以群体诉讼不方便管理为由提出抗辩，请求法院驳回群体诉讼。由于涉及到程序上的优劣权衡和比较评估，法院要根据听证的结果来做出启动群体诉讼与否的判断，这是正当程序的要求；其二，法院对群体诉讼的可管理性判断必须结合实体问题，考量共同争点和诉讼规模，而非仅为形式上的判断，因为大型纠纷必然意味着案件管理的高难度，法院切不可简单地关上司法大门。

　　（一）控制集团规模

　　群体一方达到适当的规模，是群体诉讼成立的必要条件。如果集团规模过小则不符合司法经济的要求，由当事人分别进行诉讼似乎更为合适。因为，因同一事故而有共同利益之人的可预测人数与扩散不特定性，若人数过少且得十分容易地确定，即无必要发动公告程序。[45]问题的另一方面，群体诉讼过于复杂的程序，如批准程序启动、通知或送达、当事人行使退出权利、确定集团、确定诉讼标的、证据开示、法院的监督和管理、核准代表人资格等，每个环节都要耗费大量精力。加拿大安大略省和澳大利亚都因集团规模相对较小而拒绝开启集团诉讼，因为小规模的集团更适合于适用易于控制的单独诉讼程序而不是程序复杂的集团诉讼，各国都视单独诉讼为解决规模较小的群体纠纷的最正当的解决途径，这种情况下不允许采取集团诉讼方式。

　　但是，原告数量过多以至于合并诉讼请求也是行不通的。各国对群体规模规定不一，通行的做法是“上不封顶、仅设下限”。例如，日本将大规模诉讼的认定交由法院裁量，超过100人的案件可以说属于大规模案件。[46]而普通法国家可谓五花八门。澳大利亚立法设定的底线是七人；英国则将多数人诉讼的人数定为十人以上（与我国代表人诉讼相同）；加拿大各省的规定更为简单和便利，原告代表人仅需要证明存在”可确认的一至二人集团“即足矣，[47]能否确定未知的集团成员的人数对集团资格的认定不够成障碍；美国立法没有规定人数要求，实践中的态度也较含混，一般认为“集团规模不得而知，但如依据常识和感觉其规模很大的话，即符合了人数众多的条件”。而实际上在各国集团诉讼实践中，集团规模过小并不是普遍现象。[48]

　　群体诉讼的复杂性以及其中可能存在的的程序保障难题，使庭审法官对案件行使控制和管理成为必须。由于集团诉讼容纳了如此多人的权利，并且常常提出一些期待解决的高度复杂的问题，因而法院必须运用特殊的程序来对诉讼实施管理或者控制，以确保所有的利益相关者都能够获得公正地代表。众多人数当然会带来案件管理上的难度，但仅是集团规模巨大并不足够阻止集团诉讼的进行。澳大利亚Johnson Tiles Pty LtdVEsso Australia Ltd案成员数量超过了100万，联邦法院裁决集团诉讼可以以适当的方式开始，认为大型集团并不会冲淡这些成员之间的共同性。[49]这是因为，如果集团规模大但共同争点非常集中，集团诉讼的优越性就会远远超过单独诉讼，单以集团规模为根据来阻止集团诉讼的进行在理由上并不充分。更重要的是，如果不使用群体诉讼解决纠纷，随后便会有成千上万的单独诉讼重复进行，而且，群体规模越大替代方法越少。

　　（二）管理共同争点

　　普通法集团诉讼理论认为，如果集团一方提出的诉讼请求过于分散，存在着不一致的争点，出于诉讼经济的考虑拆分集团诉讼就不可避免。[50]集团诉讼中争点的共同性也在一定程度上决定着制度的优越性，如果它在解决共同争点方面不具有切实且较大的作用，那么就毫无效益而言，当然不可能成为具有优越性的程序。

　　1.辨别共同争点

　　如果集团一方提出的争点不同，如每个集团成员所遭受损害各不相同的话，必然需要当事人举证证明自己的损害后果，法院也要对此逐一评估和认定。英国《民事诉讼规则》中专门规定了对诉讼请求进行测试的程序（Test Claims），法院要将能够典型、适当地代表当事人之间全部共同争点的少数案件拿到一起，对共同争点进行测试。那些提出与共同争点不一致诉讼请求的当事人，则可另行起诉。[51]我国代表人诉讼中也常常出现类似情况。以物业群体诉讼为例，一些业主要求解除物业合同，一些业主则主张赔偿损失并继续履行合同，各业主不同的诉讼请求导致适用群体诉讼上的困难，法院要逐一评估不同的情况，适用群体诉讼只会加重审理负担，便只好“分别起诉，合并受理”。

　　不同当事人受到被告行为侵害的后果不尽一致，可能导致在诉讼请求数额上过于悬殊。“三鹿奶粉”事件的索赔即表明，一些受害者提出的索赔数额远远高出其他成员，这就需要法院在诉讼之初就衡量群体诉讼或单独诉讼哪种途径更有利于接近正义。其实，群体诉讼优越性的判断与单独诉讼标的额的大小不存在关联，提出大额索赔的当事人在群体诉讼中可能更勤勉和彻底地进行诉讼。这样，就不能简单地以单独诉讼标的数额大就简单地排除群体诉讼的适用。

　　需要强调，在确定争点的问题上法官很可能被表象迷惑。因为，对相同的争点众多受害者的陈述可能存在差别。例如，他们对相同的损害结果的陈述往往不尽一致，生活经验会影响陈述的准确性；一些受害者有自己的代表人而其他人却没有，这也可能造成争点陈述上的差异；一些受害者指望着从加害的被告方面获得交易记录，从而作为受害的证据，而一些受害人则自己保留了交易记录等等。这些情况仍具备争点的共同性，适宜以群体诉讼解决之。

　　2.单独争点的处理

　　群体侵权案中责任、起因、损害和抗辩存在较大的个别性，众多受害者的地域分布也较广。群体诉讼中可能出现众多当事人提出的诉讼请求或救济方法不一致的情况。可能一些当事人请求被告停止侵权行为，而其他受害者则请求损害赔偿；一些人仅请求物质赔偿，而另一些人又提出精神损害赔偿；一些人向被告主张了后遗症事实，提出需继续治疗并赔偿损失的请求，而另一些并未致病的“受害者”则要求被告赔偿诊断及监控潜伏病症所产生的费用。这些可能性在“三鹿奶粉”理赔案中几乎都存在。这要求法院判断这些请求者有无可独立控制的利益，具体有两种情形：

　　一是，尊重当事人的程序选择权。主张具有独立控制利益的当事人如果愿意提起独立的诉讼，那么他们可以选择退出群体诉讼，而其他当事人继续他们的群体诉讼，这种做法以美国集团诉讼为典型-尽管实践中法院以单独诉讼中利益大于集团诉讼利益而否决进行集团诉讼的情况寥寥无几。

　　二是，以子集团的方法来处理。通过拆分集团使每个子集团或者诉讼小组都有自己的代表。“三鹿事件”善后的行政处理中已体现出些许集团诉讼法理，将患儿的一次性现金赔偿视为整个群体的普遍利益，而那些提出治疗后遗症请求的当事人则享有独立的利益，可自行诉讼或者由相关当事人组成子集团，推举代表人进行诉讼。[52]

　　五、结语

　　和任何群体诉讼制度一样，我国代表人诉讼也带有高度政策性特点，其中的当事人利益冲突激烈，案件处理结果的社会敏感度很高，法院在决定是否启动程序时往往面临着进退两难的抉择。在司法界颇为彷徨的情境之下，群体诉讼优越性的司法衡量理论对构建我国群体诉讼制度，甚至在更为深远的推进司法改革和程序完善的意义上，并非没有借鉴价值。我们可以断言，处于转型期的中国，三鹿事件绝不会是最后一起食品质量安全重大事故，群体诉讼程序在社会管理上所扮演的角色也只会越来越重要。

　　（一）增强代表人诉讼的可操作性

　　我国代表人诉讼程序的启动完全由法院掌控，民事诉讼法既无法定标准，也无相应的听证程序，当事人不可能有针对程序启动与否进行陈述和争辩机会。由法院单方依职权作出决定，其随意性和侵害诉权的风险性以及因此遭受抨击的可能性是不言而喻的。基于此，在我国代表人诉讼中增设优越性衡量机制，对程序耗费、诉讼成本、法院资源、当事人人数及地域分布、有无信息技术难题、通讯难度等要素给予充分考虑，在遵循节约司法资源、接近正义和矫正被告行为等原则，均衡各要素基础上做出是否启动程序的决定，更符合现代法治精神。

　　（二）抑制代表人诉讼的滥用

　　群体诉讼比任何单独诉讼的案件涉及到更多的法律和事实问题，其一俟进人诉讼程序，法院在案件管理上难度较大。由于群体诉讼存在滥用之虞，又不宜限制或禁止其适用，而必须通过制约机制将滥用可能性降至最低程度。以集团诉讼为例，它犹如一匹烈马，需要能够驾驭它的优秀骑手。优越性衡量是抑制其滥用和减少案件管理难度的有效方法。具体地，衡量代表人诉讼的优越性时以采纳对审机制为宜，即允许代表人或其他原告提出启动诉讼的请求，并在人数、诉讼标的及代表的充分性方面提出证据证明，也要允许被告提出相应的抗辩手段。法院以听审的方式评估代表人诉讼的优越性，可起到有效防止原告一方滥诉的作用。

　　（三）规范行业经营

　　群体诉讼在规范行业经营方面最显著的作用表现为惩罚与纠错，其具有强大纠错功能，在那里每个做错了事情的人和组织必须要承担起应付的那份责任，这其中的威慑效果正是群体诉讼的优越性所在。在“三鹿奶粉事件”发生后，全国有22家企业、69批次的产品被检出三聚氰胺超标。可以设想，如果司法机关能够及时地将群体诉讼的大门打开，奶粉行业可能就会因一次诉讼结果而得到规范，众多奶粉企业也会对三聚氰胺污染液态奶的现象保持应有的警惕。[53]此外，以代表人诉讼解决大型纠纷的过程中，也会产生一批从事大量被害救济工作的专家。这些专家根据法院的判断从事专业活动，从而将减少因外部干涉而引起的权利压制的危险。[54]对于“三鹿奶粉”赔偿纠纷而言，代表人诉讼不但会对三鹿公司本身起到制裁作用，令其吐出违法所得，同时还会对其他奶制品企业产生威慑效果，整个奶制品行业的规范都可能因此得以调整。这是其他纠纷解决方法所不具备的。在这个意义上，对代表人诉讼优越性衡量的意义就被拓展到了规制整个行业合法经营的层面。
 
【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院，教授。


【注释】
[1]为叙述方便，本文将普通法系国家的集团诉讼、大陆法系国家的团体诉讼和选定当事人制度，及我国的代表人诉讼等诉讼状态统称为群体诉讼。具体到各立法例的语境，则区别使用这些术语，如美国的集团诉讼，德国的团体诉讼及日本的选定当事人制度等。
[2]江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第172页。
[3]以美国集团诉讼制度为例，在集团诉讼的启动上他们采纳了“先决条件审查+司法确认”的衡量模式，集团诉讼首先应满足“人数众多、共同性、典型性、代表人”四个方面的先决条件，在此基础上再由法官自由裁量，以做出是否批准集团诉讼的命令。
[4][日]棚濑孝雄：《纠纷解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第267页。
[5]参见[美]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第57页。
[6]Deposit Guar. Nat'l Bank of Jackson, Miss. v. Roper, 445 U. S. 326，338 n.9 (1980)．
[7]美国前总统布什于2005年初要求国会限制石棉诉讼，理由是有太多的美国公司无暇顾及生产而忙于这种琐碎的法律诉讼，这样会影响美国经济。他说“现在的制度不公平。对那些已经受到损失的公司以及正在雇用新人的公司都很不公平…公司的破产使得他们虽然得到有效的判决但却无处寻求赔偿。”参见《布什呼吁限制石棉诉讼》，载《参考消息》2005年1月10日，第4版。
[8]王福华：《集团诉讼存在的理由》，载《当代法学》2008年第6期，第131页。
[9]HB Newberg and Conte, Newberg on Class Action,4th edn, Colorado Springs, McGraw-Hill Inc,2001，§ 4.25 p.173.
[10]沈达明、冀宗儒：《1999英国民事诉讼规则诠释》，中国法制出版社2005年版，第292页。
[11]Deborah R. Hensler, Class action dilemmas: pursuing public goals for private gain, 2000, 485-86,497.
[12]Canadian Dominion Law Reports,4th,67，82. Canadian British Clombia Law Reports,3th,149.
[13]参见〔美〕斯蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼法的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第200页。
[14]Australia Law Reform Committe Report(ALRC )，150.
[15]Dominion Law Reports, 4th， 409，44.
[16]美国《联邦民事诉讼规则》第23 (b)(3)规定的集团类型，即明确要求法院要致力于在程序进行和裁判中实现公平和效率，并采取措施防止在辩论和举证时过于重复或者复杂化。
[17]澳大利亚联邦法院在判例中指出，在法院根据民事诉讼法的规定考虑运用集团诉讼是否适当时，事关诉讼程序是否停止的时候，诉讼经济是一个直接、决定性的问题，议会为实施联邦法院诉讼规则中确定的集团诉讼制度，减少集团诉讼的复杂性、难度和诉讼费用，最终达到诉讼经济目标做出了大量的司法解释。Australia Parliamentary Debates House of Representatives, 14 Nov 1991，3174 。
[18]任自力：《证券集团诉讼：国际经验＆中国道路》，法律出版社2008年版，第238页。
[19]直至2000年，英国才在其《民事诉讼规则》19.10-19.5条中引入类似于集团诉讼的制度（Group Litigation)。其中规定，如果多数当事人有不同的利益，那么便不符合代表诉讼所要求的“共同利益”，不适合进行代表诉讼。See Zuckerman on Civil Procedure, ThomsonSweet&Maxwell(2006),516.
[20]在个别公共突发事件善后处理过程中，一些部门担心群体事件的发生，通常会要求律师与受害者们“保持距离”，不要代理他们提起的诉讼。司法部2006年4月19日公布的《律师服务收费管理办法》已禁止律师在群体性诉讼案件中实行风险代理收费。
[21]Australia Law Reform Committe Report(ALRC) ，342.
[22]张大海：《德国群体诉讼制度研究》，复旦大学博士论文，第38页。
[23]前引[18]，第40页。
[24]一个美国法院批准了集团诉讼的根据是，集团成员都是卡车或拖拉机的所有者，他们平均一年有300个晚上都在外工作，不可能安排出时间提起单独诉讼。Rachael Mulheron,The class action in common law legal systems：a comparative perspective, Hart, 2004,237.
[25]英格兰和南非采纳了这种做法。其立法认为：集团诉讼虽然可能以“选择退出”方式开始，但随着更多事实的发现却有必要转换成“选择加入”模式，这样做更贴近集团诉讼的立法本意，集团成员的标准也更好落实。See South African Law Commission,The Recogni-tion of a Class Action in South African Law.5. 11.4.
[26]黄国昌：《民事诉讼法教室（I）》，元照出版公司2009年版，第145页。
[27]前引[24]，Rachael Mulheron书，第27页。
[28]〔美〕联邦司法中心：《复杂诉讼指南》，郭翔等译，中国政法大学出版社2003年版，第190页。
[29]前引[24]，Rachael Mulheron书，第224页。
[30]加拿大学理即认为，如果所提议的替代方式本身并不允许合并诉讼请求，那么程序的经济性将使集团诉讼具备了优势。前引[10]，Rachael Mulheron书，第240页。
[31]Ontario Law Reform Committe Report( Canada, 1982)，381。
[32][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第88页。
[33]美国Chin v Chrysler Corporation中，克莱斯勒汽车的购买者和承租人组成了一个集团，该车装有诉称存在缺陷的ABS系统，他们试图获得集团诉讼的批准对汽车生产商提起诉讼。法院拒绝批准集团诉讼，原因之一是他们可以获得机动车辆安全法案授权行政机关对有关汽车瑕疵的投诉进行调查以及命令召回汽车进行检查、修理。在Amchem Products Inc v Windsor案件中，法院也认为“全国范围的行政诉讼制度是一种能够提供更为安全，公正，并且高效的赔偿石棉接触受害者的方式。前引[24], Rachael Mulheron书，第240页。
[34]马光远：《三鹿赔偿责任应独立于其破产程序》，载《东方早报》2008年12月28日，All版。
[35]日本学者小岛武司教授在功能上将示范诉讼细分为“试验诉讼（test action)”和“示范诉讼（model action) ”。范愉教授认为，前者以共同的法律问题为中心的诉讼，通过法院的判例对一些涉及公众利益的社会政策问题形成规则，或者对未来程序具有重要的实质性价值的原则性法律问题加以解决。后者则适用于众多同类案件涉及相同事实争点的情形，以一个案件作为典型案件先行审理，其他案件等待这一案件审结后，依据法院对典型案件查明的事实和证据作出裁判。参见[日]小岛武司：《自律型社会与正义的综合体系》，陈刚等译，中国法制出版社2006年版，第151页；范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第44 - 45页。
[36]一定意义上，我国群体性诉讼的“系列案件”中分批审判，与“示范诉讼”具有异曲同工之处。较之代表人诉讼和共同诉讼，个案分别审理与合并审理结合的方式虽然没有直接的判决效果的扩张力，也不具有集团诉讼所有的通过众多人数而形成的势能，但是，事实上它也能发挥代表人诉讼的某些功能。
[37]Australia Law Reform Committe Report(ALRC) ,109.
[38]邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第38页。
[39]前引[35]，小岛武司书，第161页。
[40]前引[35]，小岛武司书，第46页。
[41]前引[35]，小岛武司书，第46-47页。
[42]2008年10月在几天之内数百名经销商在得知三鹿集团破产的消息后到三鹿集团索要货款，并到河北省信访局上访。经河北省委、省政府协调，石家庄市工作组已承诺三鹿一定会履行还款协议，问题方得以解决。
[43]但把信访机构看作是一个解决问题的中转站、督促站，看作是反映社会问题的晴雨表，把它有机地纳入到现行国家体制之中，纳入法制化的轨道，则未必不是一个解决问题的思路。参见朱景文主编：《中国法律发展报告》，中国人民大学出版社2007年版，第511页。
[44]加拿大民事诉讼程序法将案件的可管理性作为衡量集团诉讼优越性的重要标准；澳大利亚要求集团诉讼是一个解决纠纷的“高效和有效的方式”；美国集团诉讼制度也强调法院要将注意力引向集团诉讼案件可管理性要求。
[45]前引[26]，第145页。
[46]〔日〕新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第602页。
[47]Class Proceeding Act (British Clombia)，ss4(l)(b)，7(d)．
[48]前引[24], Rachael Mulheron书，第130页。
[49]前引[24], Rachael Mulheron书，第130页。
[50]前引[24], Rachael Mulheron书，第209页。
[51]Zuckerman on Civil Procedure, Thomson Sweet&Maxwell(2006) ，519，520.
[52]“三鹿奶粉事件”的赔偿也显现出这样的必要性。2009年全国“两会”期间最高人民法院常务副院长沈德咏表示，受到（三鹿）问题奶粉不同程度损害的30万婴幼儿的家长绝大多数都已接受企业赔偿。有一部分现在联系不上，查找不到下落，还没有接受赔偿。也有少数患儿的家长没有接受赔偿，准备向法院提起赔偿诉讼，人民法院随时会依法受理。参见沈德咏：《法院已做好准备受理三鹿奶粉赔偿诉讼》,//www. sina. com. cn，最后访问日期:2009年3月3日。
[53]继三鹿奶粉系列诉讼之后，奶粉行业的群体诉讼并没有平息的迹象。2009年3月2日54名食用圣元奶粉患儿的法定代理人委托律 师李静林，向青岛市中级人民法院起诉青岛圣元营养食品有限公司，索赔医疗费、惩罚性赔偿、精神损失费等计800多万元。参见《54名结石患儿家属起诉圣元奶粉索赔800余万》，//www. sina. com. cn，最后访问日期：2009年3月3日。
[54]前引[35]，第160页。