侵犯知识产权犯罪探究

我国知识产权的刑事保护制度，是逐步建立起来的。在1979年制定刑法时，刑法中只规定有假冒注册商标罪，对其他侵犯知识产权的行为，一般作为民事侵权处理。1992年在《专利法》中，又以附属刑法条款的形式规定了假冒专利罪，以作为刑法的补充。1993年2月，全国人大常委会根据科学技术的发展和保护知识产权的需要，颁布了《关于惩治假冒商标犯罪的补充规定》，并对刑法第127条规定的假冒注册商标作了修改和补充，并增加了销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。1994年7月全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的决定》，在该《决定》中规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。随着改革开放和社会主义市场经济发展的需要，1997年在我国修订的新刑法中，分则第三章第七节规定了侵犯知识产权罪。除对上述罪作了必要的修改外，还增设了侵犯商业秘密罪，从而在我国就建立了一套行之有效的知识产权保护制度。这就不仅加速了科学技术的发展，而且大大地发挥了科学技术作为第一生产力的重要作用，加速了社会主义经济建设的发展，有效地保护了知识产权所有人的合法权益。
 
一、侵犯知识产权罪的概念和特征

（一）侵犯知识产权罪的概念

侵犯知识产权罪，是指违反知识产权法规，未经知识产权人许可，故意侵犯他人知识产权牟取非法利益，情节严重或者数额较大，或者造成重大损失，应受刑事处罚的行为。

知识产权是科学技术人员脑力劳动所制造的智力成果的结晶，是一种无形的精神财富，在一定条件下，它就可以转化为有形的物质财富。科学技术，在我国现代化的建设社会主义中产生了极大的经济效力。正如江泽民主席在十六大报告中指出：“走新型工业化道路，必须发挥科学技术作为第一生产力的重要作用，注重依靠科技进步和提高劳动者素质，改善经济增长和效益。”正因为这样，就应严格地保护知识产权。知识产权依照法律规定享有个人或法人的专有权，任何人未经专有权人的许可，不得使用专有权人的科学技术成果。

（二）侵犯知识产权罪的特征

1．侵犯知识产权罪侵犯的客体，既侵害了国家的知识产权的管理制度，又侵害了知识产权人的权利和经济利益。知识产权包括商标权、专利权、著作权、发明权、商业秘密权等。

2．侵犯知识产权罪的客观方面，表现为行为人违反国家有关知识产权保护的管理法规，未经知识产权人的许可，侵害知识产权人的权利和经济利益，牟取非法利益，情节严重或者数额较大，或者造成重大的损失的行为。从这里可以看出，这种行为的主要表现：一是行为人的行为必须是违反国家有关知识产权保护的管理法规；二是行为人的行为必须未经知识产权权利人的许可；三是行为人的行为必须是情节严重或者数额较大或者给权利人造成重大的损失。所谓“情节严重，”一般指犯罪手段恶劣，犯罪后果严重，影响极坏等，违法所得数额或非法经营的数额较大，给知识产权人造成损失也较大；所谓数额较大，根据不同的侵犯对象，法律或司法解释分别作了不同规定。例如：假冒注册商标罪的数额较大，

其司法解释为违法所得人民币二万元；所谓造成重大损失，一般是指给知识产权人造成巨大的经济损失，甚至无法弥补或者导致破产，以及在国内、国际造成恶劣影响无法挽回等。这里的情节严重、数额较大和造成重大损失，则是区分侵犯知识产权罪与非罪界限的一个重要的具体标准。也就是说，只要具备情节严重或者数额较大或者造成重大损失其中任何一种，就构成侵犯知识产权罪，反之，就不构成犯罪。

3．侵犯知识产权罪的犯罪主体，为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。任何一个具有刑事责任年龄和责任能力的自然人，都可以构成主体资格。这里的自然人还包括个体工商户和个人合伙的人。单位，则包括法人或非法人单位，而且不受所有制或经营形式的限制。具体来讲，包括企事业单位、社会团体、三资企业、私营企业。非法人单位，是指不具备法人资格而依法登记核准的社会团体、经济组织或组成各个相对独立的部门，都可以成为非法人单位。

4．侵犯知识产权罪的主观方面是故意，而且多数犯罪是以牟取非法利益为目的。侵犯知识产权罪的自然人或单位，明知自己的行为未经知识产权权利人的许可而侵犯他人知识产权，是这类犯罪故意的核心。除侵犯商业秘密罪外，绝大多数犯罪都只能由直接故意构成，间接故意都不能构成。
 
二、正确区分侵犯知识产权罪与非罪的界限

正确区分侵犯知识产权罪与非罪的界限，对发展我国刑法理论，保障司法公正与效率，实施科教兴国战略，鼓励科技创新，彻底贯彻依法治国方略，建设社会主义法治国家，实现江泽民主席提出的“三个代表”的重要思想，保障社会主义建设的顺利进行，都有着极其重大的意义。

在我国社会主义市场经济条件下，判断侵犯知识产权的行为是否犯罪，应以邓小平同志在南巡谈话中提出的“三个有利于”为总的标准，即在判断某一事物或行为的性质时，“应该主要看是否有利于发展社会主义生产力， 是否 有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平。”如果某一事物或行为符合“三个有利于”的总标准，就不仅不能认为是犯罪，而且应当提倡、鼓励并加以保护；如果某一事物或行为有碍于发展社会主义社会的生产力，有碍于增强社会主义国家的综合国力，有碍于人民群众生活水平的提高，其社会危害性达到严重程度触犯刑律时，就要认定为犯罪。

在当今形势下，正确区分侵犯知识产权罪与非罪的界限，更是一项非常重要、细致而极为严肃和艰巨的工作。司法机关只有在认真查明侵犯知识产权案件全部事实、情节的基础上，依照我国现行刑法的有关规定，全面分析，慎重衡量，才能得出正确的结论。在我国现行刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪中规定了七个具体罪名，即假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪。在假冒商标罪、假冒专利罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和侵犯著作权罪中的行为，都是以“情节严重”或者“其他严重情节”，才能构成犯罪。如果“情节不严重”，则就不构成犯罪；而在销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的行为，都是以“违法所得数额较大”的才能构成犯罪；如果“违法所得数额不大”，则就不构成犯罪；而侵犯商业秘密罪，则是以给商业秘密的权利人造成重大损失的，才能构成犯罪，否则，就不能构成犯罪。上述规定，都是正确区分侵犯知识产权罪与非罪的具体标准。

根据以上论述的区分侵犯知识产权罪与非罪的总标准和具体标准，一般都叫做侵犯知识产权罪与一般侵权的违法行为。所以，我们在认定侵犯知识产权的具体罪中，必须正确区分侵犯知识产权罪与一般侵权的违法行为的界限。

侵犯知识产权罪与一般侵权违法行为，是一个很重要和极为复杂的问题。总的来说，侵犯知识产权必定违法，而违法不一定都是犯罪。这是因为违反知识产权中的商标法、专利法、著作法、反不正当竞争法等等行为，都叫违法，都有一定的社会危害性。但是，在违反上述法律中，只有严重危害社会、触犯刑律和应受刑罚惩罚的行为，才能构成侵犯知识产权罪，否则，就不能构成犯罪。在我国司法实践中，既不能把侵犯知识产权罪的行为，当作一般侵权的违法行为来处理，也不能把一般侵权的违法行为，当作侵犯知识产权的犯罪来处理。

如侵犯著作权的行为，必须达到违反所得数额较大或者有其他严重情节，才能构成侵犯著作权罪。如果行为人违法所得数额不大或者没有其他严重情节，就不构成侵犯著作权罪，属于一般侵权的违法行为。但是，由于刑法和法律解释机关对于“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，未作具体的解释，人们对其理解就不尽一致。因而在侵犯著作权罪与非罪的问题上，不仅常常有不同看法，而且争论较大。例如，周某，男，39岁，某工艺美术制品厂的法定代表。由周某自行设计、雕刻的多种工艺品，一直是该工艺美术制品厂的拳头产品，销售全国十多个省，并有一部分远销东南亚、西欧各国，很受广大消费者欢迎。1996年，当地居民李某，男，25岁，借求职的名义，到该工艺美术制品厂工作，并逐渐掌握了多种工艺品制造，遂于次年辞职，离开了工厂。李某离开工厂后，自己开办了一家工艺美术制品厂，生产与周某所在工艺美术制品厂相同的工艺品。违法所得数额8千多元。周某发现后，向有关部门告发。对于李某的行为如何处理，有以下两种不同的意见：

第一种意见认为，李某在掌握了工艺品的生产技术，在未得到周某所在工艺美术制品厂授权的情况下，擅自制售相同的工艺品，其行为严重侵犯周某的著作权，虽然其违法所得数额仅为八千多元，但给周某所在工艺美术制品厂造成了巨大的经济损失，应视为具有其他严重情节。因此，对李某应以侵犯著作权罪论处。

第二种意见认为，李某虽然实施了未经周某著作权人的许可，擅自制售他人发明的作品的行为，但至案发前为止，其非法经营额仅为两万多元，非法所得数额仅为八千多元，未达到构成侵犯著作权罪所必须的数额较大的标准。因此，李某的行为属于一般侵权的违法行为，不构成侵犯著作权罪。

我们同意第二种意见，认为侵犯著作权罪与一般违法侵权行为区分的关键，就在于准确地把握“违法所得数额”标准及准确地理解“其他严重情节”，当现在还未作出新的司法解释以前，就应以最高人民法院1995年发布的《关于（全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权犯罪的决定）若干问题的解释》为准。根据该解释的规定，侵犯著作权的犯罪行为，个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在10万元以上的，才属于“违法所得数额较大”。具有下列情节之一的，属于“有其他严重情节”；一是因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，又侵犯著作权的；二是个人非法经营数额在10万元以上，单位非法经营数额在50万元以上的；三是造成其他严重后果或者具有其他严重情节的。但是，李某侵犯周某著作权的行为，既未达到数额较大的标准，也不具有其他严重情节，就不能构成侵犯著作权罪，只能作为一般违法的侵权行为处理。
 
三、正确区分侵犯知识产权罪与他罪的界限

正确区分侵犯知识产权罪与他罪的界限，是马克思辩证唯物主义对我们司法机关提出的要求。马克思辩证唯物主义的观点，要求人们按事物的本来面貌去认识事物，人们认识必须反映客观实际。在我国司法实践中，行为人的行为犯了什么罪，就定什么罪。比如行为人犯了侵犯知识产权罪，就定侵犯知识产权罪，犯了盗窃罪，就定盗窃罪，犯了生产、销售伪劣产品罪，就定生产、销售伪劣产品罪，等等。这就是一切从实际出发，实事求是的表现。反之，不正确区分侵犯知识产权罪与他罪的界限，任意混淆不同性质的犯罪，就不是从实际出发，实事求是，这是与马克思辩证唯物主义的观点是背道而驰的。

正确区分侵犯知识产权罪与他罪的界限，除必须从实际出发，实事求是的辩证唯物主义的观点外，还必须借鉴矛盾特殊性的理论，也是我们区分知识产权罪与他罪界限的基本指导思想。毛泽东同志指出：“对于物质的每一种运动形式，必须注意它和其他各种运动形式的共同点。但是，尤其重要的，成为我们认识事物的基础的东西，则是必须注意它的特殊点，就是说，注意它和其他运动形式的质的区别。只要注意了这一点，才有可能区别事物。任何运动形式，其内部都包含着本身特殊的矛盾。这种特殊的矛盾，就构成一事物区别于他事物的特殊本质。这就是世界上诸种事物可以千差万别的内在原因，或者叫做根据。”根据这一理论，某种行为之所以构成侵犯知识产权罪，而不构成其他罪，是由于其内在的特殊构成要件决定的。所以，两种不同的罪，必须存在内在不同的特殊构成要件，找出其内在的特殊构成要件，就可以区分他们的之间的界限。其内在的特殊构成要件在刑法上的表现：一是犯罪概念的特殊性；二是犯罪侵犯客体的特殊性；三是犯罪侵犯对象的特殊性；四是犯罪行为方式的特殊性；五是犯罪主体的特殊性；六是罪过形式的特殊性；七是主观故意内容的特殊性，等等。列举以上几种情况，说明任何一种具体的罪都具有不同于其他罪的特殊性。所以，正确区分侵犯知识产权罪与他罪的界限时，只要将这两种罪的构成要件仔细地进行比较，找出它们之间的不同点，就可以正确区分知识产权罪与他罪的界限。

根据我国现行刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪规定了七个具体罪名，绝大多数是比较容易区分的，只有极少数罪不好区分，而且容易混淆罪与非罪的界限。下面我们列举以下几种具体罪与他罪区分的界限，进行探讨、研究和分析。

（一）侵犯著作权罪与诈骗罪的界限

侵犯著作权罪与诈骗罪，完全是两种不同性质的犯罪：一是概念不同。前罪是指以营利为目的，违反著作权管理法规，未经著作权人或者与著作权有关的权益人的许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行其制作的录音录像，制作出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，后罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为；二是侵犯的客体和犯罪对象不同。前罪侵犯的客体主要是著作权人对其享有的著作权与著作权相关的权益，其对象则是著作权人的文字作品、音乐、电视、电影、录像作品、计算机软件及其他作品、图书、录音、录像制品和假冒他人署名的美术作品，而后罪侵犯的客体及犯罪对象，客体是公私财物的所有权，对象就是公私财物；三是目的不同。前罪是以营利为目的，而后罪是以非法占有公私财物为目的。从以上可以看出，侵犯著作权罪与诈骗罪是比较容易区分，难以混淆的。但是，由于侵犯著作权罪中，行为人有时也采用欺骗手段，从而在司法实践中，侵犯著作权罪中的制作、出售假冒他人署名的美术作品行为与诈骗罪容易混淆。例如，被告人右某，男，32岁，某中学教师，擅长仿制当代名画家石某的山水画，常常以假乱真。后因右某需要一笔钱急用，遂将其仿制的山水画六幅，卖给三名港商，右某在画上均署了自己的名字，但因其右字与石字相似，而右某卖画时又谎称是名画家石某的真迹，三名港商没有发现而买走，右某获利6万元。在对右某行为的定性上，有两种不同的意见：

第一种意见认为，被告人右某仿制名画家石某的作品，并声称系石某的真迹，将其画作为高价卖给港商，这是一种制作、出售假冒他人署名的美术作品侵犯著作权的行为，且违法所得数额较大，因此，对右某应以侵犯著作权罪论处。

第二种意见认为，被告人右某将自己所作的山水画，冒充名画家的作品出卖，并使用虚构事实、隐瞒真相，使他人误认为是真品的欺骗手段，骗取他人数额较大的钱财，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，应定诈骗罪，不应定侵犯著作权罪。

我们认为，第二种意见是正确的。区分这两个罪的关键就在于被告人右某是否侵犯了石某的著作权。从本案的事实来看，右某虽然仿制了石某的美术作品，但署的是自己的名字，而并未署名画家石某的名字。因此其行为并未侵犯石某的著作权，而是利用与石某名字相似，使用欺骗手段，使他人误认为是名作品而购买，这完全符合诈骗罪的概念和构成要件。所以，对被告人右某的行为，只能定诈骗罪，而不能定侵犯著作权罪。

（二）假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的界限

假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的区别表现在：一是概念不同。前罪是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为，而后罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为；二是侵犯的客体不同。前罪侵犯的客体是他人注册商标的专用权，而后罪侵犯的客体，则是国家对生产、销售产品的质量监督管理制度和侵犯了企业和广大消费者的合法权益；三是客观方面不同。前罪客观方面表现行为人未经商标注册人所有人的许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的行为，而后罪的客观方面表现为生产者、销售者实施了在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。从以上可以看出，这两个罪是两种不同性质的犯罪，在一般情况下，是不会混淆的。但是，在实践中有一种情况，即行为人以假冒商标为手段，实施生产、销售伪劣产品的犯罪行为，应如何定罪处罚，在司法实践中有不同意见。例如，被告人赵某、钱某和孙某三人，分头从当地一些五金公司、废品收购站和个体自行车修理铺购买了大量自行车零件，其中有相当一部分是残次零件。然后，三个被告人从后门以高价购买了360多套“飞鸽”、“永久”牌等名牌自行车商标标识。三个被告人雇人拼装了315辆自行车，分别贴上名牌自行车的商标标识，运到外地以每辆315元的价格卖出，非法获利62750元。经技术监督部分鉴定，三个被告人拼装自行车质量非常低劣，有的车架焊口有裂缝，有的没有轴瓦和滚珠，有的甚至没有内胎，根本无法使用。对于该案的定性，有以下二种不同的意见：

第一种意见认为，三个被告人以假充真，以次充好，将自己拼凑的假自行车冒充名牌产品销售，牟取非法利益，应定生产、销售伪劣产品罪。

第二种意见认为，三个被告人假冒“永久”、“飞鸽”等名牌商标是一种手段，他们的目的是生产、销售伪劣自行车以获取非法利益。这种情况就构成了刑法理论上所讲的牵连犯，应按照处理牵连犯原则，择一重处。

我们同意第二种意见，三个被告人假冒商标的目的，在于推销他们非法拼凑的劣质自行车，以牟取暴利。三个被告人生产、销售的自行车，属于伪劣产品，非法获利6万元以上。根据我国现行刑法140条规定，销售金额在5万元以上的行为就构成生产、销售伪劣产品罪。另外，三个被告人以营利为目的，未经“飞鸽”、“永久”等注册商标所有人的许可，在同一种商品即自行车上使用他人的名牌商标，违法所得达6万元，已构成假冒注册商标罪。因此，三个被告人所犯假冒注册商标罪（手段犯罪），与其所犯生产、销售伪劣产品罪（目的犯罪）之间形成牵连犯。根据我国现行刑法第213条规定，三个被告人所犯假冒注册商标罪，应处三年以下有期徒刑、并处或者单处罚金；所犯生产、销售伪劣产品罪，应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上两倍以下罚金。可见，三个被告人所犯假冒注册商标罪重于生产、销售伪劣产品罪。因此，对三个被告人应以假冒注册商标罪追究刑事责任。

（三）侵犯商业秘密罪与盗窃罪的界限

侵犯商业秘密罪与盗窃罪的区别，主要表现在：一是概念不同。前罪是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为，而后罪是指以非法占有为目的秘密窃取数额较大或多次盗窃的行为；二是侵犯的客体和对象不同。前罪侵犯的客体是他人对商业秘密的专有权，对象则是商业秘密，而后罪侵犯的客体，则是公私财物的所有权，对象则是公私财物；三是前罪客观方面表现为：①以盗窃、利诱胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；④明知或应知有前项所列对商业秘密的侵犯行为，仍对该商业秘密予以获取、使用或披露，从而给商业秘密权利人造成重大损失的行为，而后罪的客观方面则表现为秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为；四是前罪的主体，既可以是自然人，又可以是单位，而后罪的主体仅限于自然人；五是前罪是明知或应知自己的行为是侵犯他人的商业秘密，而仍对该商业秘密予以获取使用或者披露，而后罪是直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。

从以上两个罪的不同点可以看出，这两个罪是不易混淆的。但是，当行为以“盗窃”方式侵犯商业秘密时，由于其行为方式与盗窃罪相似，在实践中，有时也就容易混淆。例如，某市易达仪表厂厂长孙某利用自己曾在上海市长江仪表厂工作过的关系，指使长江仪表厂两名技术人员贺某、朱某利用工作之便，先后窃得长江仪表厂自行设计的XE-25、AX-100、250C摩托车用仪表产品的工艺图和各种夹具图纸共302张，专用工装夹具44套件，工具及样表等11件，以及各类校表数据汇编1本。孙某利用所窃得的以上商业秘密资料，于2000年底开始生产125摩托车仪表，在1年多的时间内，共生产出价值近200万元的125摩托车仪表，获利15万余元。司法机关在讨论定性时，有以下几种不同的意见：

第一种意见认为，本案属于民事侵权行为，应当按照《反不正当竟法》判处某市易达仪表厂承担民事责任。

第二种意见认为，本案中某市易达仪表厂通过侵权行为，获利巨大，给上海长江仪表厂造成重大损失，在判处易达仪表厂承担民事责任的同时，应当以盗窃罪追究直接责任人孙某等人的刑事责任。

第三种意见认为，根据我国现行刑法规定，这是一起典型的单位犯罪案件，所触犯的罪名为侵犯商业秘密罪。在单位判处罚金的同时，还应当追究直接责任人孙某等人的刑事责任。

我们同意第三种意见，认为以“盗窃”方法实施的侵犯商业秘密罪与盗窃罪虽有许多相似之处，但它们之间有着明显的区别：一是侵犯的客体不同。前罪侵犯的是商业秘密权利人的保密权和相关的经济利益，而后罪侵犯的则是公私财物的所有权；二是犯罪主体不同。前罪的主体既可以是自然人，也可以是单位，而后罪的犯罪主体仅限于自然人；三是区分罪与非罪的标准不同。前罪是以是否给受害人造成重大损失作为区分罪与非罪的界限，而后罪是以行为人实际占有公私财物的数额大小作为区分罪与非罪的界限。该案的犯罪主体是单位，侵害的是他人的商业秘密权利，给商业秘密权利人造成重大损失，完全符合侵犯商业秘密的构成要件，应定侵犯商业秘密罪。

（四）犯著作权罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。侵犯的客体是社会主义社会风尚和国家对文化市场的管理秩序。客观方面，表现行为人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，败坏社会风尚，扰乱国家对文化市场的管理秩序，而决意实施的行为。犯罪主体，既可以是自然人，也可以是单位。主观方面是故意。侵犯著作权罪的概念、客体、客观方面、犯罪主体和主观方面。请见前面侵犯著作权罪与诈骗罪的界限。

这两个罪，无论是概念、行为表现方式、主体和主观方面，都有许多相似之处，从而在实践中也就容易混淆。例如，被告人吕某，男，24岁，某印刷厂工人。一天在书摊上发现一本名叫《性风俗奇谈》的书销得很快，遂买了一本，在家中运用自制的设备将这本书复制了5000册，并将其销售，从中获利4万多元。对该案的定性，有以下两种不同的意见：

第一种意见认为，吕某的行为应定侵犯著作权罪。其理由是，吕某未经著作权人的许可，擅自复制他人作品并销售牟利，数额较大，其行为完全符合侵犯著作权罪的构成要件。

第二种意见认为，吕某的行为虽系复制他人作品的行为，但其复制的是《性风俗奇谈》系淫秽作品。因此，吕某的行为不构成侵犯著作权罪，而应构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。

我们同意第二种意见，认为制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪与侵犯著作权罪的区别，在于概念、侵犯的客体、犯罪对象、客观方面都有所不同。如前罪的犯罪对象是有害的淫秽性作品，这种作品会毒害人们的心理健康，为法律所禁止，而后罪则是健康作品，对人们心理不会造成危害，不为法律所禁止。根据我国《著作权法》第10条规定，淫秽物品是禁止出版、传播的作品，不受本法保护。由于淫秽作品为法律所禁止，其作者不享有著作权，因而复制、贩卖淫秽作品的行为，也就谈不上侵犯著作权的问题。所以，本案被告人吕某复制、贩卖《性风俗奇谈》是淫秽作品的行为，只能定复制、贩卖淫秽物品牟利罪，而不能定侵犯著作权罪。
欧阳涛
（中国社会科学院法学研究所研究员。）