增设禁止执业刑促进刑罚体系多元化

作为世界性刑法改革运动的重要贡献, 刑事司法活动不再为单纯追求惩罚犯罪人而采取无限制的不必要的刑事程序, 即使必须对行为人施以制裁, 也要把不利于行为人回归社会的障碍限制到最低程度, 同时保证在尽一切可能的最适当的条件下给予犯罪人以社会帮助①。也就是说, 现代刑法理念不再是仅仅满足于对犯罪人的惩罚, 更重要的是关注如何促使犯罪人重新回归社会的问题。犯罪人的这种回归社会, 不仅需要矫正机构施行有效的矫正计划和社会帮教机构予以必要的帮助, 更需要立法者在制定刑事立法时设计合理的刑罚方式。由于认识到短期自由刑基本是有害的和几乎是无用的, 西方国家为避免将某些确信可以改造的罪犯送进监狱, 从而致力于组织对监禁的替代方法, 法官可不对罪犯判处监禁, 而是对其实施限制自由或限制权利的措施②。禁止执业就是这一世界性刑法改革运动———非刑罚化的产物。
所谓禁止执业, 是指禁止被判刑人在刑满释放后在一定期限内或终身从事某种特定职业活动或者其他活动的行为。作为世界性刑法改革运动的产物, 禁止执业作为一种新的制裁方式, 超越了传统主刑的范畴, 既非一种自由刑, 也不是罚金刑, 而是试图运用新的刑罚方法来达到国家对犯罪产生感化作用的目的③。例如, 1975年法国修改刑法条款后, 为避免适用自由刑, 从而将禁止从事某种职业和活动作为主刑判处; 拉丁美洲各国也把剥夺资格能力当作主刑使用, 将禁止从事某种职业或者剥夺权利与权限的形式同自由刑或者罚金并列, 可以选择其一④。安赛尔教授由此作出判断, 在正在进行的刑法改革运动中, 这种限制自由或限制权利的措施将会获得更大的发展⑤。


一、我国法律规定中的禁止执业
我国刑法尚未将禁止执业作为一种主刑或附加刑使用,但从一些法律法规和行政规章所规定的内容看, 禁止行为人一定期限内或终身从事某种职业成为其违法或犯罪行为的附加处罚措施。从我国现行法律规定来看, 禁止执业作为一种处分措施具有以下特征⑥:
第一, 从规范性文件的渊源上看, 既有全国人大及其常委会制定的法律和决定, 如《证券法》第108、233条、《公司法》第147条等的规定; 也有国务院制定的行政规章和决定, 如《电影管理条例》第64条、《娱乐场所管理条例》第5、52条等的规定; 还有国务院部委的部门规章, 如《外资金融机构管理条例实施细则》第53条、《供电服务监管办法(试行) 》第27条等的规定。
第二, 从处罚的原因上看, 既有因行为人的犯罪行为被处以刑罚而被禁止执业, 如《安全生产法》第81条第3款的规定; 也有因行为人的违法行为被施以行政处罚而被禁止执业, 如《印刷业管理条例》第65条的规定; 也有因行为人受行政处分而被禁止执业, 如《认证认可条例》第68条第2款的规定; 还有因其他原因而被禁止执业, 如《商业银行法》第27条的规定。
第三, 从禁止执业的期限上看, 有的规定终身禁止执业, 如《娱乐场所管理条例》第5条规定, “有下列情形之一的人员, 不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业: (一)曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪, 制作、贩卖、传播淫秽物品罪, 走私、贩卖、运输、制造毒品罪, 强奸罪, 强制猥亵、侮辱妇女罪, 赌博罪, 洗钱罪, 组织、领导、参加黑社会性质组织罪的; (二) 因犯罪曾被剥夺政治权利的; (三) 因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的; (四)因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的”; 有的规定一定期限内禁止执业, 如《公司法》第147条规定, “有下列情形之一的, 不得担任公司的董事、监事、高级管理人员: ⋯⋯(二) 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序, 被判处刑罚, 执行期满未逾五年, 或者因犯罪被剥夺政治权利, 执行期满未逾五年; (三) 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理, 对该公司、企业的破产负有个人责任的, 自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年; (四) 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人, 并负有个人责任的, 自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年; ⋯⋯”; 有的没有规定确定的禁止执业期限, 如《银行业监督管理法》第48条规定, “银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的, 银行业监督管理机构除依照本法第四十四条至第四十七条规定处罚外, 还可以区别不同情形, 采取下列措施: ⋯⋯ (三) 取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格, 禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作”。
第四, 从执行机构上看, 少数明确规定了禁止执业的执行机关, 如《对外贸易法》第61条第3款规定, “自前两款规定的行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起, 国务院对外贸易主管部门或者国务院其他有关部门可以在三年内不受理违法行为人提出的进出口配额或者许可证的申请, 或者禁止违法行为人在一年以上三年以下的期限内从事有关货物或者技术的进出口经营活动”; 大多数没有明确规定禁止执业的执行机关, 只能推定为国务院相关主管部门, 如《供电服务监管办法(试行) 》第27条规定, “对于违反本办法并造成严重后果的供电企业主管人员或者直接责任人员, 电力监管机构可以建议将其调离现任岗位, 3年内不得担任供电企业同类职务”, 这里的执行机关应为国家电力监管机构; 《互联网上网服务营业场所管理条例》第35条第2款规定, “擅自设立的互联网上网服务营业场所经营单位被依法取缔的, 自被取缔之日起五年内, 其主要负责人不得担任互联网上网服务营业场所经营单位的法定代表人或者主要负责人”, 这里的执行机关应为国家工商行政管理部门。
第五, 从处罚的对象上看, 主要处罚的是自然人。即使处罚单位, 也只是处罚单位的直接负责人员和其他主管人员, 而不对单位施以禁止执业, 如《音像制品管理条例》第47条第1款规定, “单位违反本条例的规定, 被处以吊销许可证行政处罚的, 其法定代表人或者主要负责人自许可证被吊销之日起10 年内不得担任音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租单位的法定代表人或者主要负责人”。


二、我国刑法中增设禁止执业作为刑罚措施的可行性论证
多元化的自由刑替代措施, 是世界刑事司法发展的潮流。我国以自由刑为主的刑罚措施以及重刑主义的刑罚结构, 不符合国际上刑法改革的总趋势, 必须加以改革。
我国刑法理论界对是否增设禁止执业刑, 存在两种针锋对立的观点。一种观点认为不应增设禁止执业刑, 主要理由是: 其一, 不增设禁止执业刑, 是我国法律责任体系科学化的要求, 不能在刑法中设置与行政处罚措施完全一致的刑种。其二, 我国较为独特的犯罪理论决定了不能在刑法中设置与行政责任内容相同的刑事责任。其他国家被处以禁止执业刑的行为在我国不构成犯罪, 而只是一般违法行为。其三, 做好刑事处罚与行政处罚的衔接工作即可以无须增设禁止执业刑⑦。同意增设禁止执业刑的主要理由是: 第一, 是完善我国现行刑罚体系的需要; 第二, 是市场经济条件下与严重刑事犯罪和经济犯罪作斗争的现实需要; 第三, 是惩治腐败的实际需要⑧。
笔者认为, 我国刑法亟需增设禁止执业刑, 从而丰富我国现行的刑罚体系以及改变重刑主义的刑罚结构。
首先, 增设禁止执业刑是改革和完善我国现行刑罚体系的迫切需要。我国刑罚结构从总体上而言是趋重的, 但从国际范围看, “由于社会的进步, 刑罚结构变化有一条明显的轨迹, 刑罚趋轻与合理化是刑罚变化的必然趋势, 尽管犯罪现象并不减轻甚至存在加重走向”⑨。刑罚的轻宽包括: 在刑罚方式上, 死刑的削减废除、监禁刑缩短和罚金刑的广泛适用; 在行刑制度上, 缓刑适用范围的增加、假释制度的施行等等。从总体刑罚水平上看, 由于在具体时空条件下刑罚有宽有言, 有高有低, 但在历史总体上走向轻宽是刑罚发展变化的基本趋势⑩, 顺应这种趋势, 主要国家的刑罚总体水平也呈不断下降趋势。刑罚的轻宽还针对一些轻微的犯罪行为, 即对这些轻微犯罪规定比以前更轻的法定刑, 或是采取其他的非刑罚措施。例如, 英国司法部门认识到社区刑罚有助于减少重新犯罪, 从而乐于更广泛地运用合适的社区刑罚来惩罚犯罪并促使其回归社会。基于这一思想, 2003年英国刑事司法法(2003 Criminal Justice Act) 规定了12种不同的社区刑罚, 其中即包括禁止执业刑( Prohibited Activity) , 禁止犯罪人在特定的时间内从事特定的活动[11] 。笔者认为, 对原来适用短期自由刑(如管制、拘役以及一年以下有期徒刑) 的轻微犯罪施以禁止执业刑, 可以改善我国刑法重刑主义的结构。以管制刑为例, 管制只限制犯罪分子一定的自由, “一定自由”的度在实践中难以掌握, 难以做到公平、适度。而随着社会形势的发展变迁, 人与人的关系, 人与单位的关系, 人与社会的关系都发生很大变化, 使管制难以实施[12]。实践中, 人民法院判处管制刑的比例每年不足2% ,严重影响了管制刑功能的发挥, 因此, 有关单位建议对管制刑进行改革, 取消管制刑, 代之以社区服务刑。但是, 社区服务刑这种非剥夺自由的惩罚制度, 并不能完全取代管制刑的功能, 辅以禁止执业刑, 更有利于保护社会。如英国的社区刑罚有12种, 法官可以根据行为人犯罪的危害程度, 决定对行为人适用1种或多种社区令( community order) , 总的原则是要做到罪刑相适应, 较为严重的犯罪则适用更长或更多的社区令, 较为轻微的犯罪则适用一种或两种社区令[13]。
其次, 增设禁止执业刑是适应世界刑法改革潮流的现实需要。原本作为行政措施的禁止执业并非不能转变成为刑事制裁措施。诚如反对增设禁止执业刑的论者所言, 国外犯罪概念为定性分析模式, 而我国犯罪概念则为定性加定量分析模式[14]。但作为西方刑法改革运动的产物———非刑罚化运动使得原先认为是轻微犯罪的行为不再具有犯罪的性质。德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪(性质不严重的轻微犯罪) 的刑事犯罪的性质, 把违警罪只视为一般的对法规的违反, 因此只处行政罚款, 而不处刑事罚金。葡萄牙进行了同样的革新, 意大利也受到了很大的影响[15]。也就是说,欧陆刑法理论不再坚持定性分析的犯罪概念, 对于明显不具有“可罚的违法性”的行为, 不再认定为犯罪。既然欧陆刑法一方面将轻微犯罪(我国所指的一般违法行为) 排除出其刑罚体系, 另一方面又将禁止执业作为自由刑的替代措施,考虑到短期自由刑的弊端, 在我国相关法律法规已将禁止执业作为行为人违法犯罪行为后附加的处分措施, 那么完全也有理由将禁止执业刑作为短期自由刑的替代处罚措施之一而规定于刑事立法中。
再次, 增设禁止执业刑是贯彻宽严相济刑事政策的客观需要。宽严相济刑事政策是根据我国构建和谐社会这一伟大历史使命而提出的重要举措, 既是刑事立法政策, 也是刑事司法政策。宽严相济的实质, 就是对刑事犯罪区别对待, 做到既有力打击和震慑犯罪, 维护法制的严肃性, 又尽可能减少社会对抗, 最大限度地化消极因素为积极因素, 最大限度地减少社会不和谐因素[16]。罗干同志在中央政法工作会议上明确指出, 宽, 就是要坚持区别对待, 应依法从轻的就要从轻处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员, 尽可能给他们改过自新的机会, 依法从轻减轻处罚。对未成年犯罪人, 可依法判处缓刑、运用减刑或假释等措施, 进行教育、感化、挽救。对轻微刑事犯罪适用禁止执业刑, 而不是短期自由刑, 更有利于犯罪人改过自新, 是完全符合宽严相济刑事政策精神的。
最后, 增设禁止执业刑是促进犯罪人回归社会的内在需要。与监禁刑相比较, 非监禁刑更能促进犯罪人回归社会。而衡量犯罪人是否回归社会, 一个重要指标就是是否重新犯罪。以我国正在进行的社区矫正试点为例, 截至2007 年3月, 试点工作已在全国24个省(区、市) 展开, 累计接受10万多名社区服刑人员, 重新犯罪率不足1% , 取得了良好的社会效果和法律效果。但目前我国非监禁刑的适用条件比较苛刻, 种类少, 更有些地方司法机关人为限制假释率, 在一定程度上限制了社区矫正的发展。与国外多元化的刑罚执行方式相比较, 我国的刑罚执行仍是以监禁刑为主。而在很多西方国家, 从监管的人数来看, 由社区矫正部门监管的罪犯数量, 已经远远超过了监狱中罪犯的人数。因此, 需要积极探索多元化的刑罚体系, 改变现实中“重监禁刑、轻非监禁刑”的状况, 对那些具备法定条件, 主观恶性较小、适用监外执行不致危害社会的罪犯, 尽可能适用缓刑、假释、暂予监外执行和其他非监禁刑替代措施, 放在社区服刑。总之, 对具备法定条件的轻微刑事犯罪适用禁止执业刑, 交由社区矫正部门执行, 更有利于犯罪人回归社会。


三、禁止执业刑的设置原则
笔者认为, 禁止执业刑作为一种替代短期自由刑的处罚措施, 既可以作为主刑使用, 也可作为附加刑使用。但这并不意味着适用禁止执业刑无任何限制, 在适用该刑罚时, 应遵循以下原则:
(一) 确实必要原则。禁止执业刑作为一种资格刑, 并非对任何犯罪都适用。一般情形下, 只有对那些担任一定职务或从事特定活动的人, 利用自身这种职业上的便利条件而实施犯罪的, 才能施以禁止执业刑。如我国《会计法》第40条规定, “因有提供虚假财务会计报告, 做假帐、隐匿或者故意销毁会计凭证、会计帐簿、则务会计报告, 贪污、挪用公款、职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员, 不得取得或重新取得会计从业资格证书。”但法律法规基于预防犯罪目的而对特定犯罪规定以禁止执业刑的, 也可以适用。例如, 俄罗斯刑法没有明确规定剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利是否适用于与职务、职业无关的活动。但从以往司法解释看, 最高审判机关对“活动”持广义的理解, 认为“活动”不仅包括职务活动和职业活动, 而且还包括具有法律规定的具体权利、义务内容的其他活动[17] 。
(二) 比例原则。所谓比例原则, 是指公共权力的行使应保持在适当、必要的限度之内, 而不能超越行为人行为性质的严重程度。比例原则是现代法治中的一个重要基本原则, 这一原则既体现在宪法行政法中, 也体现在刑法刑事诉讼法中。在刑法中, 比例原则即我们通常所说的罪刑相适应原则。比例原则作为适用禁止执业刑的原则之一, 意味着禁止执业的期限与犯罪的严重程度和主观恶性程度相适应, 从而“不会为目的而不择手段, 不会采取总成本(overall cost)高于总利益(overall benefit) 的行为”[18] 。例如, 意大利刑法典将禁止从事特定职业或艺术作为适用于重罪的附加刑, 适用的对象为滥用所从事的特别行业进行犯罪, 或因违反该行业特定义务而构成犯罪的被判刑人, 期限为1至5年。被适用该附加刑的人, 自然丧失已获得的从事特种行业的许可、资格、执照等; 将暂停从事特定职业或艺术作为适用于轻罪的附加刑, 内容与“禁止从事特定职业与艺术”相似, 只是适用对象为滥用特种行业的权利或违反特种行业特定义务而构成轻罪并被判处1 年以上拘役的人, 期限仅15 天至2年[19]。


四、禁止执业刑的具体设置
首先, 禁止执业刑的期限。笔者认为, 可以借鉴俄罗斯刑法典的相关规定。根据俄罗斯刑法典的规定, 剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利用作主刑时, 期限为1年以上5年以下; 用作附加刑时, 期限为6个月以上3年以下[20]。为了与我国现行刑法保持一致, 可以这样规定: 禁止执业刑作为主刑时, 期限为1年以上5年以下; 作为附加刑时, 期限为3个月以上2年以下。
笔者不赞同现行有关法律法规中规定终身禁止执业的规定, 因为这样既不符合比例原则, 也不利于罪犯回归社会。众所周知, 当前我国就业压力较大, 社会保障体系尚不完善, 大多数刑释人员文化水平较低、缺乏专业技术; 一些刑释人员好逸恶劳的恶习很深, 加上社会上对他们存在一定程度的偏见和歧视, 因此, 刑释人员在就业和社会保障等方面仍然存在一些困难, 使得他们中的一些人重新走上违法犯罪的道路, 成为影响社会稳定的严重隐患。如果终身禁止他们从事某种职业, 则有可能将他们推上重新违法犯罪的道路。
其次, 禁止执业刑的对象, 既包括自然人, 也包括单位。我国现行刑法确定了单位犯罪和自然人犯罪两类犯罪主体, 但现行一些法律法规规定中的禁止执业刑只处罚自然人而不处罚单位的做法显然与刑法关于犯罪主体的规定不相协调, 因此, 对单位也可以施行禁止执业刑。如法国1994 年新刑法典第131～139条规定, 对于单位犯罪, 可判处单位解散、永远或者5年内不得进入公共市场等九种限制单位资格的刑罚方式。
最后, 禁止执业刑的执行机关, 建议由统一的刑罚执行机关行使, 而不能分由不同部门行使。具体建议由司法行政机关执行, 实施社区矫正。例如, 俄罗斯刑法规定, 剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利无论作为主刑, 还是作为附加刑, 以及在缓刑条件下, 均应由被判刑人居住地的刑事执行检查处执行[21]。

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参考文献：
①汉斯•海因里希•耶施克: 《世界性刑法改革运动概要》, 载薛瑞麟编: 《刑法理论的拓展与繁荣》, 中国政法大学教务处编, 第392页。
②马克•安赛尔: 《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》, 载薛瑞麟编: 《刑法理论的拓展与繁荣》, 中国政法大学教务处编, 第399页。
③汉斯•海因里希•耶施克: 《世界性刑法改革运动概要》, 载薛瑞麟编: 《刑法理论的拓展与繁荣》, 中国政法大学教务处编, 第391页。
④汉斯•海因里希•耶施克: 《世界性刑法改革运动概要》, 载薛瑞麟编: 《刑法理论的拓展与繁荣》, 中国政法大学教务处编, 第391页。
⑤马克•安赛尔: 《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》, 载薛瑞麟编: 《刑法理论的拓展与繁荣》, 中国政法大学教务处编, 第399页。
⑥根据我国法律的规定, 对于从事特定职业的人员, 其从业前必须取得相应的职业资格, 这种职业准入制度并非禁止执业的规定。不过,对于取得相应执业资格而因为犯罪行为被吊销执业资格的, 禁止从事该职业, 也属于禁止执业的一类, 如《律师法》、《教师法》相关条文的规定。本文所探讨的禁止执业, 主要是指无须职业资格这一准入门槛的执业禁止。
⑦黄自强: 《不增设剥夺从事特定职业资格刑种的思考》, 载《经济与社会发展》2006年3月第4卷第3期。
⑧汤友洪、詹向民、张松涛: 《论剥夺职业资格之刑罚》, 载《法学》1994年第10期。
⑨储槐植著: 《刑事一体化与关系刑法学》, 北京大学出版社1997年版, 第467页。
⑩前引储槐植书, 第219页。
[11]引自《Penal Policy———a background paper》2007年5月版, 第14页, 参见英国司法部网站www1justice1gov1uk。
[12]刘佩强: 《刑事立法应重视刑事处罚与行政处罚的衔接》, 载《中国人民公安大学学报》1997年第1期。
[13]引自《Penal Policy———a background paper》2007年5月版, 第14页, 参见英国司法部网站www1justice1gov1uk。
[14]黄自强: 《不增设剥夺从事特定职业资格刑种的思考》, 载《经济与社会发展》2006年3月第4卷第3期。
[15]马克•安赛尔: 《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》, 载薛瑞麟编: 《刑法理论的拓展与繁荣》, 中国政法大学教务处编, 第399页。
[16]参见吴爱英部长在全国监狱工作会议上的讲话。
[17]薛瑞麟著: 《俄罗斯刑法研究》, 中国政法大学出版社2000年版, 第277页。
[18]余凌云: 《论行政法上的比例原则》, 载《法学家》2002年第2期。
[19]陈忠林著: 《意大利刑法纲要》, 中国人民大学出版社1999年版, 第269～270页。
[20]薛瑞麟著: 《俄罗斯刑法研究》, 中国政法大学出版社2000年版, 第278页。
[21]薛瑞麟著: 《俄罗斯刑法研究》, 中国政法大学出版社2000年版, 第278页。 
 丁天球
作者单位：司法部研究室
文章来源：《中国司法》2007年第9期