我国动物致害责任的解释论

【出处】《政治与法律》2010年第5期
【摘要】《侵权责任法》第10章“饲养动物损害责任”对《民法通则》第127条作了完善。动物致害责任制度可以分为一般规则和特殊规则。特殊规则之中包括：违反管理规定饲养动物致害责任、禁止饲养的危险动物致害责任、动物园的动物致害责任、遗失或逃逸的动物致害责任、因第三人过错导致动物致害的责任等。动物致害责任制度应当妥当解释，以满足实践的需要。
【关键词】饲养的动物；动物危险；动物致害责任
【写作年份】2010年
 【正文】
　　一、问题的提出
　　
　　动物致害责任，是指因饲养的动物致人损害，饲养人或管理人所应承担的侵权责任。动物致害责任是古典的侵权责任类型，古罗马法上就有相应的制度，即actio de pauperie诉讼。后世两大法系都确立了相应的制度，以规范动物致害问题。
　　
　　我国《民法通则》第127条曾规定了该制度。《侵权责任法》第10章专章规定“饲养动物损害责任”，这是对《民法通则》的修改完善。《侵权责任法》的规定具有如下特点：第一，继续了《民法通则》的主要规则，包括归责原则上实行无过错责任，责任主体限于饲养人或管理人。第二，克服了《民法通则》中的若干不足。主要表现在于：一是受害人的过错导致完全免责的规定被修改，就普通动物致害来说，受害人的故意或重大过失才可以导致责任的减轻或免除。二是明确了因第三人的过错导致他人损害时，饲养人或管理人要与第三人一起承担责任。第三，区分普通动物和禁止饲养的危险动物，设计了不同的规则。考虑到禁止饲养的危险动物具有较高的危险性，对其免责事由加以限制。第四，借鉴国外立法经验，规定了因第三人过错而导致动物致害的责任承担。第五，吸收我国理论研究成果，规定了遗弃、逃逸动物致害的责任承担，以解决实践中的流浪动物致害问题。
　　
　　二、动物致害责任的一般规则：以第78条为分析对象
　　
　　（一）动物致害责任的一般构成要件
　　
　　《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”该条确立了动物致害责任的一般规则。这里所说的一般构成要件也就是在一般规则之下的构成要件。
　　
　　动物致害责任的一般构成要件的确定，取决于其归责原则。在比较法上，动物致害责任的归责原则并不一致。例如，日本法采过错推定责任；而德国法区分奢侈动物和用益动物而分别采无过错责任和过错推定责任。我国法对动物致害责任原则上采无过错责任，这既是为了强化对受害人的保护，也是保持法律稳定性的要求。与此归责原则相适应，动物致害责任的一般构成要件包括三项：动物危险的实现、受害人的损害和动物危险的实现与损害之间存在因果关系。
　　
　　在动物致害责任中，“饲养的动物”的认定十分重要。这一概念的理解应注意如下两个方面：其一，“动物”的涵义，应按照社会一般观念来理解。它是指有感官的、能呼吸的、以动物或植物为食物的、一般可以自由行走的、但不能符合逻辑地思考也不能说话的生命体。[1]“动物”不仅包括有益动物（如青蛙），而且包括有害动物（如寄生虫）。[2]不过，动物并不包括微生物，微生物属于高度危险物，应当适用高度危险物致害责任制度。[3]其二，这里的动物必须是“饲养的”动物，不包括野生动物。“饲养的”动物的认定应考虑两个因素：（1）它为特定的人所有或占有，即为特定的人所饲养或管理；（2）饲养或管理者对动物具有适当程度的控制力。[4]因此，自然保护区的动物，虽然可能为人们在一定程度上所饲养或管理（如定期投放食物），但人们对他的控制力较低，不能认为是“饲养的动物”。[5]
　　
　　此外，动物致害责任的前提是，特别的动物危险的实现。[6]对于“动物危险”的理解，理论上存在不同的看法。德国通说见解采“动物意志支配”说。按照此种观点，动物危险就是动物本性的危险爆发，是非由理智的意愿所控制的动物力量的发挥。或者说，动物危险就是动物所实施的、主动的、受其意志支配的、非理性的行为。[7]例如，狗咬人的行为，即使是因外界刺激而引发的动物行为，也应认定为是受动物意志支配的行为。[8]我个人赞同此种观点。
　　
　　（二）动物致害责任的主体
　　
　　《侵权责任法》上的动物致害责任主体是饲养人或者管理人。饲养人或者管理人可能是自然人，也可能是法人（包括公法人）。[9]但是，如何理解饲养人和管理人，学界对此存在不同的观点。[10]我认为，可以借鉴德国法上动物保有人的概念，将饲养人解释为作为所有人的保有人，管理人解释为所有人以外的保有人。借鉴德国主流观点，动物保有人的认定，应当综合如下两项标准来认定：第一，为了自己的利益而使用动物。[11]为了自己的利益而使用动物的形式有很多，例如，让动物来工作（如让狗看门）、从动物处获得产品（如获得鸡蛋、羊毛）、从动物处获得快乐（如饲养宠物猫、鹦鹉）、通过转让动物获利（如养宠物狗以出售）、从动物处获得食物（如养猪吃肉）等。[12]第二，对动物的决定权。对于动物的指示、使用、生存等有决定性影响，并有权支配动物和动物危险的人，通常就是动物的保有人。[13]“对动物的决定权”的认定，并不考虑所有权，主要考虑动物处于何人的控制力之下。[14]另外，在饲养人或管理人身份认定方面，还有如下问题需要探讨：
　　
　　第一，如何确定饲养人或管理人身份的开始与结束？我认为，动物饲养人或管理人身份的开始与结束，要依“保有人”要素的实现来确定。例如，在交付动物给买受人以前，出卖人是动物饲养人或管理人。在运送买卖中，买受人对于运输中的动物致人损害，也要承担责任。继承人只有成为动物饲养人或管理人以后，才承担动物致害的责任，此前的责任由遗产中支付。[15]
　　
　　第二，在动物买卖情况下饲养人或管理人的身份如何认定？在买卖动物的情况下，通常，所有权移转和占有的移转就导致动物饲养人或管理人的改变。问题是，买受人已经享有所有权，而动物还没有交付，此时，动物饲养人或管理人是谁？或者出卖人仍然享有所有权但动物已经交付时，动物的动物饲养人或管理人是谁？我认为，应当依据究竟是为谁的利益使用动物和谁享有对动物的决定权来确定。例如，在运送买卖中，在运输途中，出卖人仍然是饲养人或管理人。[16]
　　
　　第三，在动物被盗等情况下饲养人或管理人的身份如何认定？我认为，如果因盗窃或其他原因导致原动物所有人较长时间内丧失占有，则原动物所有人丧失其动物饲养人或管理人身份。同时，盗窃人或其他人同时取得了动物饲养人或管理人身份。因为盗窃人等是为了自己的利益而使用动物。[17]
　　
　　（三）动物致害责任的承担
　　
　　在符合了动物致害责任的一般构成要件之后，动物饲养人或管理人要承担责任。当饲养人与管理人为不同人时，管束动物的义务由饲养人转移给管理人，此时的赔偿主体应为管理人。[18]动物致害责任的承担应适用侵权责任的一般规则，其赔偿范围包括财产损害和精神损害，前者如被狼犬咬伤的医药费，后者如被狼犬咬伤的精神痛苦。如果动物属于数人共有，根据《物权法》第102条的规定共有人对外承担连带责任。
　　
　　如果存在减轻或免除责任的事由，应当适用相关的规定。在受害人对损害的发生或扩大具有过错时，原则上应适用过失相抵规则。《侵权责任法》第26、27条确立了过失相抵的一般规则，它具有普遍适用性。不过，在动物致害责任中，法律又规定了特殊的过失相抵规则。该法第78条规定，在动物致害责任中，“能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”按照特别规范优先于一般规范的规则，该条规定实际上排除了一般规范的适用可能。如果受害人仅具有轻过失，并不能减轻动物饲养人或者管理人的责任。如此规定主要是考虑到，动物致害主要因动物危险造成，受害人的轻过失，并不足以作为减轻或免除责任的理由。此外，动物致害责任的承担中，还有三个问题值得探讨：
　　
　　第一，不可抗力是否可以免责？例如，洪水导致动物逃走，致人损害。有学者认为，要区分动物的用途，为了营业或生计而饲养的动物，动物的饲养人或管理人不应承担赔偿责任。而饲养猛兽、毒蛇等宠物时，不能免责。[19]我认为，可以结合《侵权责任法》第80条的规定来处理。对于禁止饲养的危险动物，即便存在不可抗力也不能免责；而对于其它动物，则可以因不可抗力而免责。
　　
　　第二，如果数个饲养人或管理人的动物造成同一损害，如何承担责任？例如，数个人的狼犬追咬他人的耕牛，导致他人的耕牛死亡。我认为，此时可以类推适用《侵权责任法》第12条的规定，即“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”因此，狼犬的饲养人要承担按份责任，而不是连带责任。
　　
　　第三，如果数个动物都可能造成他人损害，但无法确定哪一个或哪些动物造成了损害，如何承担责任？例如，三条狗打架，结果一条狗被咬伤，不能确定是哪条狗咬伤的，另外两条狗的主人如何承担责任？我认为，可以类推适用《侵权责任法》第10条中的共同危险行为制度。所以，另两条狗的主人要承担连带责任。
　　
　　三、饲养动物致害责任的特殊规则：以第79条至第82条为中心的解释论
　　
　　（一）违反管理规定的饲养动物致害责任
　　
　　违反管理规定的饲养动物致害责任，是指动物饲养人或管理人违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害，应承担的侵权责任。《侵权责任法》第79条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”
　　
　　违反管理规定的饲养动物致害责任是特殊类型的饲养动物致害责任，而且是无过错责任。其责任的承担也要满足前述饲养动物致害责任的一般构成要件。除此之外，它还要求特殊的构成要件，即违反管理规定未对动物采取安全措施。这里所说的“管理规定”，应当限于规范性法律文件的规定，包括法律、行政法规、规章、条例、办法等。例如，《天津市养犬管理条例》、《重庆市养犬管理暂行办法》等。但是，小区的管理规约等应当不属于此处所说的管理规定。所谓“未对动物采取安全措施”，是指没有按照规范性法律文件的要求，采取保护社会公众安全的措施。例如，依据《北京市养犬管理规定》第17条和《深圳市养犬管理条例》第26、27条等的规定，携犬出户时，应当对犬束犬链，由成年人牵领；携犬乘坐小型出租汽车时，应当为犬戴嘴套等。
　　
　　如果满足了上述构成要件，饲养人或管理人要承担责任，并应当适用侵权责任的一般规则。问题是，受害人具有故意或重大过失，是否可以减轻或者免除动物饲养人或管理人的责任？对此，《侵权责任法》第79条没有明确规定。我认为，受害人故意或者重大过失应当导致责任的减轻或者免除，理由在于：第一，《侵权责任法》第78条的规定应当理解为“总则性”的规定，如果没有充分的理由，就应当适用于所有的动物致害责任。第二，违反管理规定未采取安全措施，并不会导致动物危险的显著增加，不足以成为过分加重饲养人或管理人责任的理由。
　　
　　（二）禁止饲养的危险动物致害责任
　　
　　禁止饲养的危险动物致害责任，是指禁止饲养的危险动物造成他人损害，动物饲养人或管理人应当承担的侵权责任。《侵权责任法》第80条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”
　　
　　禁止饲养的危险动物致害责任是特殊类型的动物致害责任，而且更为严格的无过错责任。因为禁止饲养的危险动物具有特殊危险性，法律要求饲养人或管理人承担更重的责任，有利于避免损害的发生。与前述动物致害责任的一般构成要件类似，禁止饲养的危险动物致害的构成要件也包括：其一，禁止饲养的危险动物的特别危险实现；其二，禁止饲养的危险动物的危险实现导致损害。其三，两者之间存在因果关系。
　　
　　禁止饲养的危险动物，是指依照规范性法律文件禁止饲养的危险动物。例如，《天津市养犬管理条例》第7条第1款规定，“禁止个人饲养烈性犬、大型犬。”如果是基于合同或决议等禁止饲养，则不适用该条，如小区的业主规约禁止饲养。禁止饲养的危险动物主要包括如下两类：一是家畜、家禽中的凶猛动物，如烈性犬；二是野生动物，如老虎、狮子等。[20]此外，此种责任的构成还要求，禁止饲养的危险动物的特别危险的实现。因为该条规定的目的就是，避免因禁止饲养的危险动物的特殊危险的实现而导致对社会公众的威胁。例如，在饲养藏獒从房顶摔下砸伤路上行人，就不是其特殊危险的实现，而是作为任何动物都具有的危险的实现。此时，应当适用《侵权责任法》第78条或第79条。
　　
　　满足了上述构成要件之后，饲养人或管理人要承担侵权责任。此时要适用侵权责任的一般规则。问题是，如果受害人具有故意或者重大过失，是否可以减轻或者免除动物饲养人或者管理人的责任？对此，理论界存在争议。我赞成此种观点，即《侵权责任法》第80条规定的是最为严格的无过错责任，即使受害人具有故意或者重大过失，也不得减轻责任，更不得免除责任。[21]理由在于：第一，从《侵权责任法》第80条的条文表述来看，其没有象第78条那样规定受害人具有故意或重大过失的责任减轻或免除。第二，禁止饲养的危险动物不仅具有高度的危险性，而且不是饲养人或管理人职业上、生计上必须的，要求其饲养人或管理人承担更重的责任，并非十分苛刻。
　　
　　（三）动物园的动物致害责任
　　
　　动物园的动物致害责任，是指动物园的动物造成他人损害，动物园应当承担的侵权责任。《侵权责任法》第81条规定：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”
　　
　　动物园的动物致害责任的特点是特殊类型的主体承担的侵权责任，即责任主体是动物园。依据建设部颁布的《城市动物园管理规定》第2条的规定，动物园包括“综合性动物园（水族馆）、专类性动物园、野生动物园、城市公园的动物展区、珍稀濒危动物饲养繁殖研究场所。”与其它的饲养动物致害责任不同，动物园的责任是过错推定责任。因此，动物园的动物致害责任的构成要件与其他动物致害责任存在较大差异，具体包括：其一，动物园的动物的危险实现；其二，损害的发生；其三，动物园的动物的危险实现与损害之间存在因果关系；其四，动物园不能证明其已经尽到管理职责；其五，动物园没有尽到管理职责与损害之间存在因果关系；其六，动物园的行为具有违法性；其七，动物园具有推定过错。在动物园的动物致害中，有如下两个问题值得探讨：
　　
　　第一，如何认定动物园尽到了其管理职责？我认为，动物园的管理职责，可以理解为对动物的看管义务。动物园应当考虑动物的特点和动物的利用目的等因素，采取一般社会观念所要求的措施，以防免动物危险。具体而言，动物园管理职责的认定要坚持个案认定的原则，具体考虑如下因素综合认定，包括：动物的种类、特性、先前表现、活动场所、受害人的特点和其他情况。[22]
　　
　　第二，受害人的过错（如与动物拍照、挑逗动物等）是否导致动物园责任的减轻或者免除？对此《侵权责任法》第81条并没有予以明确。我认为，从受害人利益和动物园利益平衡的角度考虑，应当认为，受害人具有故意或过失（包括轻过失）都可以减轻或免除动物园的责任。因为动物园的动物致害责任毕竟属于过错责任，而《侵权责任法》第26条和第27条关于过失相抵规则的规定是可以适用于所有过错责任案件的。不过，考虑到受害人与动物园利益的平衡，法院在减轻责任时应当持谨慎的态度。
　　
　　（四）遗弃或逃逸动物致害责任
　　
　　遗弃或逃逸动物致害的责任，是指动物在遗弃或逃逸期间造成他人损害，原动物饲养人或者管理人应当承担的侵权责任。《侵权责任法》第82条规定：“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”
　　
　　在遗弃和逃逸的动物致害时，原饲养人之所以要承担责任，是因为动物的遗弃或者逃逸，会导致其对社会公众产生危险。此种责任是原则上是无过错责任。在例外情况下，如果被遗弃或逃逸的动物是动物园的动物，应当确认其是过错推定责任，否则会导致法律体系的不一致。除了满足动物致害责任的一般构成要件之外，遗弃和逃逸动物致害责任的成立还必须满足如下两个要件：一是遗弃或逃逸的动物。所谓遗弃，是指动物饲养人或管理人基于自己的意思而抛弃其动物。所谓逃逸，是指饲养人或管理人丧失了对动物的占有。二是在遗弃或逃逸期间致害。在动物逃逸或者被遗弃的情况下，原饲养人或管理人仍然要承担责任。
　　
　　但是，原饲养人或管理人的责任也应当受到适当的限制，具体表现为两个方面：其一，遗弃和逃逸的动物可能被他人收留，此时，收留者就成为新的饲养人或管理人，原饲养人或管理人就不必再承担责任。[23]其二，逃逸的动物，也可能回复野生状态，并适应了新的生活，动物的原饲养人或管理人则不再对其所造成的侵害负赔偿责任。[24]因为此时其已经变成了野生动物，不再是饲养动物。
　　
　　在遗弃或逃逸动物致害时，责任的承担要适用侵权责任的一般规则。问题在于，受害人的过错是否可以导致责任的减轻或免除？对此，《侵权责任法》第82条并没有特别的规定。我认为，可以考虑被遗弃或逃逸动物的具体类型来分别确定责任：（1）如果被遗弃或逃逸的动物是禁止饲养的危险动物，此时要适用《侵权责任法》第80条的规定，免责事由要严格限制，受害人过错不能导致责任的减轻或免除。（2）如果被遗弃或逃逸的动物是动物园的动物，则适用《侵权责任法》第26和27条，受害人的故意或过失（包括轻过失）都可以导致责任的减轻或免除。（3）如果被遗弃或逃逸的是其它动物，则适用《侵权责任法》第78条，即受害人的故意或重大过失都可以导致责任的减轻或免除。
　　
　　四、因第三人过错导致动物致害责任的承担：以第83条为中心
　　
　　因第三人过错导致动物致害责任，是指因第三人的过错致使动物造成他人损害，饲养人或管理人应当承担的侵权责任。《侵权责任法》第83条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”该条是借鉴《瑞士债务法》第56条第2款和我国台湾地区“民法典”第190 条第2款的结果。该规定不仅符合动物致害责任的本质，而且有利于强化对受害人的保护。从适用范围来看，它可以适用于所有类型动物的责任，包括动物园的动物、禁止饲养的危险动物、遗弃或逃逸的动物以及其它动物。
　　
　　在因第三人过错导致动物致害时，饲养人或管理人承担责任的构成要件，要考虑动物的不同类型，从而适用前述的构成要件。例如，因第三人的过错导致动物园的动物致害，就要适用动物园的动物致害责任的构成要件。除此之外，因第三人过错导致动物致害责任还要求如下两项附加的要件，即第三人实施了具有过错的行为、第三人具有过错的行为与动物危险结合。
　　
　　第三人，是指动物饲养人或者管理人以及受害人以外的人。饲养人或管理人是法人或其他组织的，其工作人员不属于这里所说的第三人。受害人是被监护人时，其监护人也不属于此处所说的“第三人”，因为监护人的过错要视为受害人的过错，直接适用过失相抵规则。第三人实施的具有过错的行为，可以是作为也可以是不作为。此外，动物饲养人之所以要承担侵权责任，是因为其动物危险的实现导致受害人的损害。如果仅有第三人具有过错的行为，没有其与动物危险实现的结合，就不能要求饲养人或管理人承担责任。例如，第三人将他人的宠物猫象抛掷铅球一样抛出，砸伤他人，此时就没有动物危险的实现，所以，饲养人或管理人就不必承担责任。在因第三人过错导致动物致害责任中，有三个问题值得探讨：
　　
　　第一，如何确定责任的构成要件和责任承担的规则？我认为，考虑到《侵权责任法》第83条的规定可以适用于任何类型的动物，包括动物园的动物、禁止饲养的危险动物、遗弃或逃逸的动物和其它动物。因此，应当根据不同的动物，结合《侵权责任法》第78条以下诸条的规定，分别确定其责任主体和责任承担。例如，动物园的动物致害，就由动物园承担责任。
　　
　　第二，饲养人或管理人向第三人追偿的理论基础是什么？我认为，理论基础是，就第三人和动物饲养人或管理人的关系而言，两者之间实际上形成了不真正连带债务关系。因为第三人是终局的责任人，所以，饲养人或管理人可以向其追偿，而且是全部求偿权。[25]
　　
　　第三，因第三人的动物而导致他人动物致害时，是否适用《侵权责任法》第83条？例如，因第三人的狗追咬他人的耕牛，导致耕牛冲撞了受害人。对此《侵权责任法》第83条的规定无法直接适用，因为适用条件其限定为“第三人的过错”导致动物致害，而第三人的动物导致动物致害时很难认定第三人的过错。我认为，此时形成了法律漏洞，可以通过借鉴《瑞士债务法》第56条第2款和我国台湾地区“民法典”第190 条第2款的规定，通过类推适用的方式，将《侵权责任法》第83条的规定类推适用于因第三人的动物而导致他人动物致害的情形。
 【作者简介】
周友军，北京航空航天大学法学院，副教授。
 【注释】
[1]Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002),§833,Rn.19.
[2]MünchKomm/Mertens(1986),§833, Rn.9.
[3]BGB-RGRK/Kreft,§833,Rn.8f.
[4]参见张新宝著：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第301页。
[5]参见张新宝著：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第301页。
[6]StudienKomm/Kropholler(2003),§833,Rn.2.
[7]RGZ 54,73,74.
[8]Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002),§833,Rn.30.
[9]BGH VersR 1976,1175.
[10]参见房绍坤：《试论动物致人损害的民事责任》，《中外法学》1992年第6期。
[11]MünchKomm/Mertens(1986),§833, Rn.19.
[12]Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002),§833,Rn.86.
[13]MünchKomm/Mertens(1986),§833, Rn.19.
[14][德]福克斯著，齐晓琨译：《侵权行为法》，法律出版社2006年版，第266页。
[15]MünchKomm/Mertens(1986),§833, Rn.22.
[16]Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002),§833,Rn.105.
[17]Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002),§833,Rn.109f.
[18]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第317页。
[19]参见张新宝著：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第308页。
[20]参见杨立新著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第521页。
[21]杨立新：《<中华人民共和国侵权责任法>条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第506页。
[22]OLG Nürnberg VersR 1963, 759 f.
[23]Esser/Weyers, Schuldrecht Besonderer Teil, Teilband 2,8.Aufl., Heidelberg 2000, S.217.
[24]参见张新宝著：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第305页。
[25]参见郑玉波著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第164