“刑法危机”的症结何在——就犯罪圈、刑罚量问题的些许感想

摘 要:本文从新近的一种人格刑法的有力主张入手,首先给出了对于当下刑事法网是“厉而不严”而非“又严又厉”的基本判断,在此基础上,认为破除刑法危机、实现刑法机制的良性运转应该以“严而不厉”为基本保障,从而主张在刑罚轻缓化的同时,还必要强调刑法调控范围的适度扩张即犯罪化,并且,为这样的一种主张与时下的“宽严相济的刑事政策”在刑事立法意义上找到了某种契合。
关键词:刑法危机 犯罪化 非犯罪化 严而不厉 宽严相济

　　一、一种新近的有力主张
近年来,北京大学张文教授等著书指出,当前的刑法过度膨胀、监狱人满为患、刑法效能降低、刑不压罪严重、犯罪浪潮席卷全球,一句话,出现了刑法危机。因此,为了度过危机,继续扩大刑法圈、增加刑罚量即进行所谓“严打”只能是扬汤止沸,不能从根本上解决问题。论者认为从刑法(不但是“刑罚”)轻缓化和缩小犯罪圈的初衷出发,需要重新通过界定犯罪概念划定犯罪圈,并从尊重人性的角度出发,引入了颇为人性化的“犯罪危险性人格”的概念,认为应受惩罚的,只能是那些具有犯罪危险性人格、又实施了刑法规定的危害行为的人。“只有这样,才能把犯罪圈缩小,才能使刑法资源有效利用,才能够真正抑制犯罪。”[ 1 ]无疑,尊重人性、倡导所谓的“以人格度人”等等都是“政治正确”的,是一个立场鲜明的崇高命题,单就此来说就很容易为这一主张赢得“感情分”。问题在于,即便论者所赖以立论的问题意识(即其所描述的所谓“刑法危机”)是存在的,亦即便其重视人、体恤人性、尊重人格之初衷是值得赞赏的,但是,其开出的通过将犯罪人格引入定罪、量刑和行刑的所谓刑事法人格化以实现缩小犯罪圈的药方真正找准了问题的症结吗?
二、一个关于当下刑事法网的基本判断:是“又严又厉”,还是“厉而不严”?
实际上,就我国当下犯罪圈之实然大小及其应然变动趋势(犯罪化还是非犯罪化)问题,我们与以上论者是存在不同认识的。张文教授等认为现在是“犯罪标签到处乱贴”,因此可以说法网是“过严”的,所以要缩小犯罪圈。按照这样的认识前提,我国当下的刑法结构(即犯罪圈与刑罚量的配置,犯罪圈大小体现为刑事法网严密程度、刑罚量轻重即为法定刑的苛厉程度)或许就是“又严又厉”的。但是,正像评论者指出的那样,“如果一味地强调刑罚之恶和刑罚的副作用,低估刑罚的功能和积极作用,而把不法行为犯罪化的标准定得过高,使许多严重危害社会的不法行为都逃脱了刑事法网,犯罪圈过于狭窄,表面上维持了社会的低犯罪率,使大多数不法行为人免于犯罪污点和刑事追究,实际上却可能导致纵容犯罪、损害社会整体利益的后果。实施比较严重的危害行为而不受刑事惩罚使行为人尝到的甜头将强化行为人的不法动机,驱使行为人反复实施不法行为甚至将不法行为升级。集中刑事司法力量打击重点犯罪以提高刑罚效益的初衷可能导致犯罪不被遏制的实际结果。”①
在我们看来,我国当前的刑法结构基本上不是“又严又厉”,而是厉而不严。[ 2 ]具体说来,所谓我国刑法结构之“厉”,是指在我国刑法之中死刑罪名仍然过多,刑罚整体位阶随之提高,同时所有的罪都被挂上了徒刑,没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。① 就刑罚量的配置这一点来说,我们与人格刑法论者在结论上可能并无实质差别(即都认为是“厉”) 。而我们所理解的我国刑法结构之“不严”,一是指整体刑事法网(整体犯罪圈)不严密,二是个罪法网(罪状)不严密。就整体法网来说,一些比较严重的具有法益侵害的行为,比如恶意赖账、见死不救、恐吓、背信等,即一些所谓的轻罪,刑法之中却没有规定为犯罪,而此类行为仅依靠所谓的“第一次法”在救济力度上又明显有欠缺。就个罪的法网来说,则是一些已经在刑法中有所规定的危害行为之犯罪构成设计不够严密,形成了法网的漏洞,典型的比如受贿罪,其犯罪对象仅限于财物,对于财产性的利益特别是非财产性利益,对于所谓的单纯受贿(“只拿钱不办事”) 、事前受贿以及事后受贿等,在很多情况下还很难动用受贿罪来加以规制;再比如不少犯罪的罪状设计都附加了相应的目的要件,“立法者的目的是缩小打击面,诚有可取,但查证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。”[ 3 ]对于这两方面的行为,都存在着法网不严的问题。从刑事政策的立场分析,如果对这样的社会公共危害行为长期和普遍地不进行必要的刑罚调整,一方面势必出现法律调整的真空和功能不足,另一方面也无助于有效地遏制和预防犯罪圈范围内的更为严重的犯罪行为。可以说,正是刑法结构的厉而不严②是刑法机制(刑法运作方式与过程)不畅(人格刑法论者所谓之刑法危机)的内生性原因。③
三、刑法机制良性运行的基本保障———严而不厉
严密刑事法网,同时与建设社会主义法治国家和建立社会主义和谐社会相适应,顺应潮流实现刑罚轻缓化④,在犯罪圈大小与刑罚量配置上同时改变我国刑法机制的运作现状作反向变革,即在严密法网(由目前的“不严”到“严”,亦即相应扩大犯罪圈)的同时轻缓刑罚(由目前的“厉”到“不厉”,亦即相应缩减刑罚量) ,进行由“厉而不严”到“严而不厉”的结构性优化,应该是我们在面对刑法机制运作不畅(“刑法危机”)时所面临的选择。这里,严密刑事法网同样能起到刑法的威慑作用,以此作为因刑之趋轻导致刑罚乏力的功能代偿。“严而不厉这种刑法结构能较好地同时发挥刑法打击犯罪保护社会与保障犯罪人合法权益两种功能,容易协调司法实践中可能出现的情与法的冲突”,“‘严而不厉是人类迄今为止探索寻觅到的利于刑法运作(刑法机制) 顺畅的刑法结构。”[ 4 ] ⑤
在这里,需要面对的一个基本的现实是,我国学界现在关于犯罪化与非犯罪化问题的研究,不但更多地是局限在对于个别事案类型的解决方向上(就是否需要犯罪化的问题,学界的讨论主要包括婚内强奸、同性强奸、性贿赂、见危不救、恶意逃废债务行为、普通赌博行为、科学不端行为、违反环保义务行为、过失危险行为、劳动侵权行为问题等等。而就是否需要非犯罪化的问题,学界的讨论则主要包括安乐死的非犯罪化、证人拒绝出庭作证行为、公司董事行为、重婚行为问题等等) ,相应研究总体上是个案式的,宏观的、“高屋建瓴”的研究还相对较少;而且,总体的倾向似乎是侧重于对于非犯罪化(以及与此相关的非刑罚化)问题的关注,并且主张在我国现阶段适宜非犯罪化⑥,而对于犯罪化的问题则是关注不够。在本文看来,将刑法结构从“厉而不严”变动为“严而不厉”,就犯罪圈的划定来说,尽管也存在着在一些问题上的“非犯罪化”问题,但是,就总体的趋势而言,仍是一个严密刑事法网(整体法网、个体法网)的过程,是渐次的犯罪化过程。⑦这一点,是应该肯定的。
但是,这里有一些问题还需要做些澄清。这至少包括:
第一,首先有必要明确的,是我们讨论问题的现实背景。在确定在总体趋势上我国是应该犯罪化还是应该非犯罪化的问题上,应该看到,我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念不同,我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他国家被作为犯罪处理的,在我国可能根本不认为是犯罪,所以在西方国家对于这些“犯罪”实行非犯罪化的时候,我国则根本不存在相对应的问题。所以,尽管非犯罪化也是个不容回避的问题,但是在我国应该特别注意其相应的语境,切不可盲目照搬国外的做法。我国对于成立犯罪的条件已经限定过严(成立犯罪要兼具定性因素与定量因素) ,在这样的现实之下强调非犯罪化未必符合中国的国情。
第二,也是需要强调的是,我们所说的“犯罪化的整体趋势”,“是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化”[ 5 ] ,换言之,是一种理性的犯罪化,而非情绪的犯罪化,是面对问题而言的犯罪化,而不是为了犯罪化而犯罪化。所以,在确立刑法的调控范围的时候,要充分考虑到刑法调控本身所具有的补充性、不完整性、最后手段性的特点,适应社会的情势、根据抗制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。
这里所说的“适度”的犯罪化,还是另外的一层意思,那就是,这里的犯罪化并不意味国家刑罚资源投入总量的增加,而是以刑罚资源总量的稳定投入为背景的。这是因为,与这里的“犯罪化”相对应的是“轻刑化”,是通过刑罚的确定性来保证刑法的威慑效用的。⑧也正是因为如此,我们说这里的犯罪化是“适度”的。
第三,我们所强调的犯罪化的整体趋势,与刑法谦抑的精神并不矛盾。往往,一提到刑法谦抑,就会自然联系到非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化⑨。但是,在我看来,主张(就我国的现实而言)在整体趋势上我国现阶段的主要任务仍然是犯罪化,与刑法谦抑的总体精神并不矛盾。这是因为,第一,所谓的刑法谦抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罚化,也就是说并非是指刑法的无所作为,而是意在强调刑法的“最后手段性”、强调刑法的有所为有所不为,实质上是强调刑法因应社会情势、合理而有效的组织对犯罪的反应。因此,刑法谦抑精神尽管是总的原则,但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。面对我国现有的刑罚结构“厉而不严”的现状,相应地严密法网并不否定刑法的最后手段的特征,也不否定刑法合理而有效的组织对犯罪的反应的要求,从而,也就不否定刑法谦抑的整体追求。
第四,就犯罪化的具体方式、途径而言,是多样的,既包括立法上的犯罪化(包括增设新的罪名,比如将见危不救的行为在立法上规定为犯罪⑩;也包括改变已有犯罪的犯罪构成,比如改变受贿罪对象的规定方式) [ 6 ] ,也包括在司法上通过法官适用解释法律的犯罪化(比如将组织同性卖淫解释为组织他人卖淫、比如将婚内强奸解释为普通的强奸)等等。立法上的犯罪化要伴随着特定的程序,往往比较复杂,而司法上的犯罪化则更为灵活。当然,这既不意味着立法上的犯罪化不重要,也不意味着司法上应该追求犯罪化,而是试图强调,无论是哪种形式的犯罪化,都应该是理性的,有实质理由的。
总体说来,就中国当下的犯罪圈的划定的动态趋势来说,主张缩小犯罪圈的人格刑法论者与主张严密法网的本文作者在方向上是不同的,而这也正是我认为其没有找准刑法危机之症结的原因所在。可以说,尽管我们也承认我国对于一些现实问题也存在着非犯罪化[11]、非刑罚化的必要性以至紧迫性,但是我国也同时在相反的方面上存在着一些问题上的犯罪化的需要。并且,在这两种要求的共同作用之下,综合说来,我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中,在这样的一种整体趋势之下,人格刑法论者面对所谓的刑法危机(即刑法机制运作不畅)提出的通过引入犯罪危险性人格的方式缩小犯罪圈的初衷,尽管也属可以理解,却未必符合我国时下的潮流。这里,在我看来,尽管未必是张老师等的初衷,但在客观上,人格刑法论者将犯罪危险性人格引入定罪领域以试图缩小犯罪圈的努力,不过是为传统的“法不责众”这一法网不严的正面提法披上了一件人性化的体面外衣,只是,却可能使原本就已不严的刑事法网漏出一个更大的窟窿。
四、结语:犯罪化与非犯罪化的变动过程———在“宽严相济”的语境下
当前,“宽严相济”的提法火热,并且被作为一项“刑事司法政策”而被国家司法机关加以强调、推行。但是,我赞成这样的一种论断———仅将宽严相济定位为一种刑事“司法”政策并且在司法机关之中加以大肆渲染是不够的。仅仅如此的话,则宽严相济的政策即使较之以往的“惩办与宽大相结合的政策”,也是一种倒退,因为惩办与宽大相结合不但包括司法层面的“相结合”,也包括立法层面的相结合。[12]如此说来,宽严相济也应该具有立法层面和司法层面的双重含义:司法层面上的宽严相济是当下所讨论的意义上的,而立法层面上的宽严相济,则是需要重视的。在刑法领域,立法层面上的“宽”,主要是非犯罪化,是轻刑化,而立法层面上的“严”,则主要是犯罪化,是重刑化。由此,按照本文前面的观点,结合宽严相济的时髦表述,就本文的主题来说,应该说我国目前的总体形势在立法的层面上也应该是“宽严相济”的。这样的一种理解应该说与“严而不厉”的思想合拍,是否妥当, 还有待进一步的论证以及读者的热心批评。

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注 释：
①就我国重刑法典形成的原因来说,可以认为,我国古代社会乱世长于盛世,而“乱世用重典”又是历代当政者的治国经验,所以形成了刑法优位、重典优位的法制局面。
②在与笔者交流时,梁根林教授认为,厉而不严的刑法结构往往反映了立法者对刑罚的矛盾复杂的心理:一方面,立法者潜意识中对刑罚抱有某种不信任心理,因而竭力收缩刑罚干预的范围,放跑了许多应当受刑罚惩罚的危害社会的行为;另一方面,又对重刑抱有不切实的心理期待,将遏制和消灭犯罪的希望寄托于严刑峻罚,简单化地认为刑罚量与犯罪率必成反比例,刑罚越严厉必越能遏制犯罪;反之,犯罪率上升的原因就必然是打击不力。于是,就应当加重刑罚。这种思维演绎的结果往往就是犯罪量和刑罚量同步增长、交替上升,甚至刑罚反被犯罪所遏制而难以为继。各国刑罚运作的实践证明,厉而不严的刑法结构是刑罚资源投入很大而刑罚效益最差的一种刑罚资源配置模式。
③刑法机制运作不畅的外发性原因则是所谓的刑法立法的单轨制,即刑与罪的法律规范只存在于刑法典和单行刑法中,单轨制不可避免地使刑法规范与其相依托的相关法律形成毛与皮相分离的状态。可以说,顺应世界潮流,实现刑事立法的双轨制是严密刑事法网、顺畅刑法机制的一个重要方面。
④我国学者关于轻刑化之理由的系统论证,可见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆, 2001年版,第664—667页。
⑤另外,如前述及,导致刑法机制运作不畅的原因是多方面的,比如刑法立法单轨模式、刑法犯罪概念的定量因素、存在立法疏漏、刑法适用解释方面存在误区和“后位预期”办案思路等(储槐植:“关注刑法机制”,载2000年1月14日《检察日报》) ,而所谓的刑法结构上的失衡(犯罪圈大小与刑罚量轻重上的不平衡)是刑法机制运作不畅的实质性和实体性原因。
⑥例如,钊作俊、刘蓓蕾:《犯罪化与非犯罪化论纲》,载《中国刑事法杂志》2005年第5期,第6页以下。
⑦冯军教授在新近的文章中,从国外刑事立法的最新动向、和谐社会与刑事立法的关系等角度入手,也表达了在我国建设“和谐社会”需要刑事立法主要不是进行非犯罪化、非刑罚化,而是进行犯罪化的观点。参见冯军:“和谐社会与刑事立法”,载《南昌大学学报》(人文社会科学版) , 2007年第2期,第72页。
⑧对于“严而不厉”的刑法结构,评论者指出,由于法网严密,刑事责任严格,犯罪分子实施犯罪而漏网的概率大大下降,追诉率、定罪率和判刑率相应提高,这会在一定程度上增加国家的刑罚资源投入和刑事司法系统的工作负担,但由于刑罚以适度和必要为限,单位犯罪的平均刑罚量大大下降,从而使国家投入的刑罚资源总量得到严格控制。严而不厉的刑法结构能够有效地克服厉而不严的刑法结构的弊端。它一方面通过提高追诉率和刑罚确定性加强了刑罚的威慑性,另一方面又通过公正适度的刑罚给犯罪分子以报应和惩罚,这不仅可以有效地伸张社会正义,加强社会伦理的力量,增强社会大众的法律认同感,形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围,而且可以唤醒犯罪分子本人的社会伦理意识,使犯罪分子感到罪有应得,从而真诚地赎罪悔罪,认罪服法,改过自新。各国刑罚运作的实践证明,刑罚威慑效应并不单纯取决于刑罚的严厉性,而是更多地取决于刑罚的确定性和公正性。严密的法网、确定的追诉和适度的刑罚能够有效地堵塞犯罪分子逃脱惩罚的机会,造成强大的心理威慑效应,为一般预防和特殊预防功能的实现提供现实可行的基础。梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社, 2005年版,第161—162页。
⑨国内不多的关于刑法谦抑的著作中,在论述“刑法谦抑精神的实现”时,也是主要从非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化的角度来展开的。见王明星:《刑法谦抑精神研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第183页以下。
⑩对于见危不救行为入罪的理由,可参见冯军:“和谐社会与刑事立法”,载《南昌大学学报》(人文社会科学版) , 2007年第2期,第72页。冯老师并提出可参照德国刑法第323条c的相关规定具体来规定本罪,笔者亦认为是一个较为可行的建议。
[11]在确定在总体趋势上我国是否应该非犯罪化的问题上,还存在着这样的问题,那就是,我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念是不同的,我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他国家被作为犯罪处理的,在我国可能根本不认为是犯罪,所以在西方国家对于这些“犯罪”实行非犯罪化的时候,我国则根本不存在相对应的问题。所以,尽管非犯罪化也是个不容回避的问题,但是在我国应该特别注意其相应的语境,切不可盲目照搬国外的做法。
[12]2007年6月23日在贵阳举行的“和谐社会语境下的刑事政策国际研讨会”上,梁根林教授即对当下的“宽严相济的刑事政策”提出了激情又理性的批判。

参考文献:
[ 1 ] 张文,刘艳红,甘怡群.《人格刑法导论》[M ] ,北京:法律出版社,2005: 6.
[ 2 ] 储槐植,宗建文,杨书文,付立庆.《刑法机制》[M ] ,北京:法律出版社, 2004: 8.
[ 3 ] 储槐植,宗建文,杨书文,付立庆:《刑法机制》[M ] ,北京:法律出版社, 2004: 18.
[ 4 ] 储槐植,宗建文,杨书文,付立庆:《刑法机制》[M ] ,北京:法律出版社, 2004: 26.
[ 5 ] 赵秉志:“刑法调控范围宜适度扩大———解析犯罪化与非犯罪化之争”,《检察日报》[N ] , 2004 - 3 - 25.
[ 6 ] 赵秉志:“刑法调控范围宜适度扩大———解析犯罪化与非犯罪化之争”,《检察日报》[N ] , 2004 - 3 - 25.

付立庆 中国人民大学法学院
文章来源：《云南大学学报法学版》2007年9月第20卷第5期