私分国有资产罪立法技术解析

摘 要:私分国有资产罪是我国新刑法增设的罪名,是立法机关针对出现的国有资产大量流失等新问题而采取的重要对策之一。尽管现行刑法第396条规定了私分国有资产罪,但理论与实务界对本罪的罪名、罪状等理论基础问题仍存在争议和分歧,立法技术本身的含混与内在的逻辑悖论是其根本原因。
关键词:私分国有资产罪 立法技术 罪名 罪状

随着经济体制改革的实践,我国的经济结构乃至社会结构都发生了空前的变化,各种不同利益关系纷纷出现了重新调整的趋势。在这一特殊历史时期,国家某些法规政策的不完善、不科学使得一些单位从小团体利益出发,巧立名目,大量私分国有资产。针对这一问题,立法机关在修订刑法时有针对性地增加了私分国有资产罪的罪名,作为惩治此类犯罪、保护国有资产的重要法律武器。经过数年的司法实践表明,私分国有资产罪在保护国有资产免于流失的方面发挥了积极作用。但由于立法技术上的含混与不明确性,导致了该立法难以达到预期效果。
一、罪名的立法技术问题
(一)个数
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中,将新刑法第396 条第1、2款确定为两个罪名,即私分国有资产罪和私分罚没财物罪。而对此学界却颇多争论,意见至今尚未统一。《刑法》第396条虽然有两个条款,但确立的实际是一个罪名。从立法技术来看,第396条第1款与第2款之间并不属于平行或并列的关系,而是前款对后款的包容关系,是一般与特殊的关系。这样的立法体例是为了突出强调某些需要重点调整的犯罪行为。从主体上看,私分国有资产的主体———国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中包容了私分罚没财物的主体———司法机关和行政执法机关。司法机关、行政执法机关是当然的国家机关,二者是属种关系。从犯罪对象上看,私分国有资产的犯罪对象———国有资产中包容了私分罚没财物的犯罪对象———罚没财物,罚没财物也属国有资产的范畴。①从客观表现上看,私分国有资产客观方面———‘违反国家规定’、‘以单位名义集体私分给个人’与私分罚没财物的客观方面完全相同。只是第二款中没有‘数额较大’的限定,但基于立法意图,也可以将之与第一款中‘数额较大’理解为是同一的标准”。[ 1 ]综上可见,本条第一款是完全包含第二款的, 罚没财物并没有独立于其他国有资产的特殊意义。因此,私分罚没财物行为独立于私分国有资产之外意义不大,将《刑法》第396条分立成两个独立罪名是不必要的。
(二)称谓
在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》出台之前,理沦界和司法实践中有多种提法:集体私分罪、集体私分国有资产罪、集体私分公款罪等等。“罪名是指法律规定的某种具体犯罪的名称。确定罪名要遵循合法原则、准确原则、简括原则和明确原则”。[ 2 ]准确、合理的罪名应该既能揭示犯罪行为的本质特征,又简洁明了,具有高度的涵摄力。以上几个罪名的共同特点是都准确地反映了私分这一犯罪手段,但集体私分罪这一罪名缺少犯罪对象,容易引起歧义,是不完整的罪名,与确立罪名的准确性原则不符;集体私分公款罪的罪名擅自缩小了本罪的保护对象,因为公款的范畴明显小于国有资产的范畴,因此违背了确立罪名的合法性原则,与法律相违背;集体私分国有资产罪的罪名是相对比较完备的,包含了本罪的主体、行为方式与行为对象,具有高度的概括性,也与法律规定相吻合。因此,将本条定为“集体私分国有资产罪”是比较合适的。
在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》出台之后,将集体私分国有资产的行为定名为“私分国有资产罪”。将集体两字隐去,看起来更加简洁,理论界对此也通常理解为:“‘私分’一词本身就因含有行为主体复数性的特点,再用“集体”一词来强调复数行为主体的整体性似乎没有必要,也过于累赘,不符合罪名取定的基本要求。”[ 3 ]
问题在于,私分并不能与集体直接对应,并非是代表了行为主体的复数性,而只能说明接受私分行为的对象的复数性,而私分行为完全有可能是单数主体作出的。鉴于汉语言文字的丰富内涵与多义性,在确立罪名时“集体”一词是不能省略的,是对行为主体的准确限定,反映了行为主体的团体性或整体性。②
(三)含义
1．“私分”
根据汉语的演变规律,私分并非是常用的词语,私与分均有各自的含义,概括来讲,‘私’字大致有三种含义:“①个人的,与公相对。②秘密、不公开的。③私自的;分字常用的大致有三种含义: ①区别、分辨。②离别、离开。③分给、分配”。从中我们不难发现,其中与本罪含义最为接近的当是第3种含义,即私自与分配。根据《古今汉语词典》的解释:“私自:背着组织或有关的人,自己做不合乎规章制度的事。分配:按一定标准分给”。[ 4 ]结合刑法第396 条的文字内容我们应当不难确定私分的基本含义:即违反国家规定,私自分配国有资产(给个人) 。其中私分国有资产罪的一个关键前提是‘违反国家规定’,由此也可以也明确了此处私分的含义范畴,是相对于国家规定而言的,即只有缺乏明确的国家规定的分配行为,才符合此处私分的含义。由此对于“私分”的含义有以下几点可以明确:其一,“私”是与国家规定的“公”相对而言的,没有“公”的存在也就没“私”的产生。只有当违反国家作出明确规定,对于私分国有资产的行为才作为犯罪处理。这是符合罪刑法定原则的。其二,“私”是与国家规定的“公”相对应的关系,除国家规定之外的其他规定所具有的“公”的效力不能及于本罪的“私”。也即是违反国家规定之外的其他规定的私分行为不能作为私分国有资产罪处理。其三,国家规定从性质上包含授权性与义务性规范两种,私分行为的表现形式也应表现为超越权限私分与违反义务(作为或不作为)私分两种。其四,私分是对于国有资产的私自处分行为,但并不一定是秘密的不公开的行为,私是相对于单位外部国家对于国有资产的管理而言的,在单位内部具有一定的公开性特征,与贪污、盗窃等财产犯罪行为特征有较大差异。
2．“国有资产”
在理论、立法文献以及日常生活中,财产和资产是人们经常交替使用的两个概念,但二者的内涵与外延并非完全一致,仍有差别。《辞海》上说,资产,负债的对称,资金运用的同义语,指单位所拥有的各种财产、债权和其他将会带来经济利益的权利。“资产是指可作为生产要素投入到生产经营过程中,并能带来经济利益的财产和财产权利。而依据通常的理解,资产则是指可作为生产要素投入到生产经营过程中并能带来经济利益的财产和财产权利”。[ 5 ]一般而言,财产是法学意义上的概念,而资产则是经济学意义上的概念。正如美国经济学家约翰•康马斯所指出的那样:资产的法律意义是财产而财产的经济意义是资产。[ 6 ]由于资产是投入到生产经营领域的财产,因此二者的外延并不完全一致。一般来说,财产的外延大于资产的外延。在理论上和实务上,资产有广义和狭义之分,广义的资产在内涵与外延上都与财产相同,泛指权利主体所有的物质财富、经济资源和无形资产。狭义的资产仅指权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。在明确了财产与资产的关系以后,我们转而讨论国有资产的含义。“由于广义上的资产与财产同义,因此,一般而言,国有资产就是国家所有的财产。 说得确切些,国有资产,是指依据法律由国家取得的各种财产和财产权利。”[ 7 ]“一般认为,国有资产是指国家以各种形式投资及收益、接受馈赠形成的,或凭借国家权力取得的,或依据法律认定的各种类型的财产和财产权利,主要包括经营性国有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产”。[ 8 ]从《刑法》第396条来看,在行为主体上包含有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等多种主体,而并不局限于国有企业,其财产范围也不仅限于生产经营性资产,因此本罪所指称的国有资产应当是广义上的国有资产范畴。③
目前,我国已经初步形成了一套国有资产基础管理工作体系④,在解决国有资产管理中的定性、保值增值、防止流失等问题中发挥着积极的作用。但是也有不少问题,如法律、法规和部门规章之间的关系以及实践中的执法问题等。有的法规、规章由于颁布较早,而且力度不够,己经不能完全适应现在的经济形势。地方性法规与国家行政法规之间相抵触,冲突的情形较严重,这样法规间的冲突就使得管理无序,有法难依。另外,行政法规未能与刑法等实体法相配套,势必造成司法实践上的无法适从。因而,难以遏制国有资产流失。刑法第396条限定的前提是违反国家规定,这样就将地方法规与部门规章排除在外,而目前对国有资产发挥保护重大作用的恰恰是这些地方法规与部门规章,这种立法上的不协调,已成为国有资产保护的障碍。
我国1997年新刑法中,体现了对国有资产给予重点的法律保护的立法原则。“与1979年刑法相比,对国有资产保护的条款明显增多,不仅在原刑法的基础上将国有资产纳入公共财产的范畴如危害公共安全罪、侵犯财产罪等章而加以一般刑事法律保护,而且增加规定了特别的刑事法律保护的条款”。[ 9 ]“这些有利于实现产权保护责任化,促使国家工作人员对国有资产尽职尽责。”[ 10 ]虽然我国目前还没有颁布《国有资产法》,但可以说,国有资产的概念已经随着新刑法的颁布施行正式走进刑法学的视野,修订后的刑法典首次使用了国有资产的概念,在总则的第91条把“国有财产”纳入“公共财产”的一部分而作为刑法保护的对象,分则的第396条则规定了集体私分国有资产罪。问题在于同一部法典中既提出国有财产的概念,又提出国有资产的概念,其中的含义是否一致并不明确。学界对此的理解是:“一般认为,国有资产有广义和狭义之分。广义上的国有资产与国有财产或国家财产的涵义基本相同,指我国境内外、各个领域、各种形态的,属于全民所有的一切财产和资源,既包括增值型和经营性国有财产,又包括非增值型和非经营性国有财产。狭义的国有资产仅指增值型和经营性国有财产,即指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。”[ 11 ]本文观点认为刑法中规定的国有资产应当从广义上理解。
二、罪状的立法技术问题
(一)罪状结构
本罪罪状中规定了犯罪主体,犯罪行为样态、犯罪对象以及犯罪数量标准,看似比较完备了,但是其中的关键词却均是有待明确的。“国家机关、国有企业、事业单位、人民团体”的范围历来是刑法学界争论的焦点,“国有资产”的范围至今缺乏统一的规定。至于其中的‘违反国家规定’,更是范围极为宽泛的。这些理论问题的存在,使得司法实践中难以准确适用该法条惩治罪犯。由于我国目前尚未出台国有资产管理法,迫于对国有资产的保护的要求,对该法条罪状的内容与性质予以明确的界定就显得尤为必要。根据刑法理论关于罪状的基本观点,本条文中既有详细描述本罪构成特征内容的叙明罪状,也有表述为“违反国家规定”的空白罪状,因此准确的界定应属于混合型罪状。
(二)空白罪状
本罪状中“违反国家规定”属于空白罪状,在文义上过于概括与笼统。由于被参照的法律、法规没有具体规定或者规定不明确,导致本罪的空白罪状出现了某种程度的真正“空白”。⑤本罪罪状中仅有‘违反国家规定’的提法,而没有具体的法律法规的类别与名称,使得指向的法律法规范围过大,导致刑事法律的虚立。空白罪状所参照的法律、法规,以属于某一个具体的法律、法规或者属于某一个方面的法律、法规为宜,超过了这个度,就会导致空白罪状的不明确,而不利于准确地定罪量刑。虽然从法理上看,对此处的国家规定应该作限制解释,即仅限于与国有资产管理有关的国家规定,但立法上的疏漏必将带给实践较大的负面影响。根据《刑法》第396条规定,“违反国家规定”是构成私分国家资产罪的特定前提条件。是本罪的犯罪构成要件之一,也就是说,私分国有资产的行为必须是违反国家规定的,否则,不构成该罪。根据《刑法》第96条的规定,刑法中的国家规定必须是全国人大及常委会和国务院制定或发布的法律、决定、命令和措施。按照这一标准,也就是说国务院组成部门及直属机构制定的规章及地方性法规均不能认定为国家规定。由于本罪的规定含有空白罪状,而其指向的国家规定又因为《国有资产法》的缺失形成了一定的立法真空,因此引起理论界与实务界的诸多议论。本文对此问题的理解是:各种部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件都不被刑法视为国家规定。如果行为违反部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件,不认为是违反国家规定,也不认为构成本罪。
1．“国家规定”
有学者指出:“《刑法》第396条中的“违反国家规定”,应是指违反国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定”[ 12 ] 。在司法实践中,有观点认为:“对《刑法》第396条中的“违反国家规定”不能生搬硬套地按照《刑法》第96条的规定执行,而应本着对国有资产的保护和防止国有资产流失的目的,将《刑法》第396条的“违反国家规定”中的“国家规定”界定为:国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定(包括地方性法规和行业性规定) ”。[ 13 ]对此本文有不同意见。固然《刑法》第396条与第96条中的“违反国家规定”应是一个具体和抽象、种和属的关系。但是根据刑法典总则与分则之间的关系,总则是指导性的原则,分则的具体内容不能与总则的原则、精神相冲突。既然总则第96条已经明确界定了国家规定的范围,分则的具体个罪是不能超越此范畴的。即便是如同学者所担忧的国有资产得不到有效保护问题确实存在,在现阶段这样的立法真空也只能是通过及早立法的方式加以解决,不能为了保护国有资产而对法条任意作扩大解释,否则有违罪刑法定的基本原则。
2．前提条件
从上述情况,我们不难看出,将《刑法》第96条的“违反国家规定”作为私分国有资产罪的前提条件,是不利于司法机关办理该类案件,不利于打击该类犯罪,不利于保护国有资产的。由于其设立这一前提的标准过高、条件过严、内容过于抽象,以至于不利于实际操作,这无形地给这类犯罪行为提拱了一个防打击的“保护膜”,以至于这一罪名形同虚设,不能做到“违法必究”。本文认为作为私分国有资产罪的前提条件的选择应为:在《国有资产法》出台之前应为“违反国有资产管理规定”;在《国有资产法》出台后应为“违反国有资产法”。其理由是:一是作为私分国有资产罪的设立,其保护对象是较明确的,仅为国有资产,违反国有资产管理规定和国有资产法应是其构成犯罪的前提条件;二是从私分国有资产的行为来说,其本身就是对国有资产法和现行国有资产管理规定的违反;三是这种专属性规定较为具体,便于司法实践操作。
(三)叙明罪状
1．犯罪主体
根据《刑法》第396条规定,本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。对于本条规定的主体的性质,刑法理论上则有不同看法,代表性的观点有三种。第一种观点认为,私分国有资产罪是自然人犯罪。因为集体私分国有资产罪虽然是经集体研究决定或者负责人员决定实施的犯罪,具有单位犯罪的某些特点,但是这种犯罪并不是为本单位整体谋取非法利益,而是为本单位个体谋取非法利益。[ 14 ]第二种观点认为,私分国有资产罪的犯罪主体是特殊主体,它应当包括单位和自然人,而且自然人构成犯罪也以单位符合犯罪构成为前提。[ 15 ]第三种观点认为,私分国有资产罪是单位犯罪,而且是纯正的单位犯罪,单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员不是犯罪主体,只是受刑主体。[ 16 ]新刑法确定了单位犯罪,但却未明文规定单位犯罪的构成要件。从刑法规定单位犯罪的宗旨来看,是为了惩罚作为一个有机整体的社会组织的犯罪。之所以构成单位犯罪,是因为在单位犯罪中己经形成了独立于单个自然人利益之上的团体利益和独立于单个自然人意志之上的团体意志,相对于单个的自然人而言,单位的团体性十分明显。“正是由于将团体的罪责仅归结于某些自然人有失公允,也不利于惩罚犯罪,我国刑法才规定了旨在惩罚团体的单位犯罪,并相应减轻作为团体之一部分来承担罪责的自然人的刑事责任”[ 17 ] 。“关于这一点,可以从刑法不采用国际通用的法人犯罪名称,而采用单位犯罪这一意在涵盖某些不具有法人人格但的确具有独立的团体性的社会组织体的犯罪名称中便能看出”[ 18 ] ,因此判断是否能够构成单位犯罪的主体,应当以是否具备较强的团体性着眼。
既然单位犯罪的主体是单位,那么,在刑法分则的具体条文中必须反映出单位是犯罪行为主体。最典型的表述有两种形式:其一,在具体条文中明确而直接地规定单位犯罪主体以及单位刑事责任。其二,在具体条文中先规定自然人犯罪和自然人刑事责任,再规定单位犯罪和单位刑事责任,使自然人犯罪和单位犯罪分款规定。“单位犯本条规定之罪的□□”或“单位犯前款罪的□□”,以及在章节的前面条文规定自然人犯罪,在该章节的最后条文规定“单位犯本节第几条至第几条规定之罪的□□”。结合刑法理论与刑法典规定,主体从广义上可以分三种:犯罪的名义主体,犯罪的行为主体,犯罪的受刑主体。在三种主体当中,犯罪的名义主体是犯罪的外在征表,相当于是犯罪的形式主体,犯罪的行为主体是犯罪行为的实施者,相当于实质主体,犯罪的受刑主体是犯罪法律后果的承担者。其中名义主体与行为主体是形式与内容的关系,而行为主体与受刑主体是原因与结果的关系。由此可见,行为主体是其中的实质要素,起到了承前启后的纽带作用。在通常情况下,几类主体是同一的,但在特殊条件下,就会出现几类主体的分离。对于单位犯罪而言,采用单罚制时,受刑主体就与名义主体和行为主体相分离;如单位是以犯罪为目的或是以犯罪为主业时,其名义主体与行为主体就出现了分离,名义主体的整体性、独立性在刑法意义上被否定,因此刑法并不将其认定为单位犯罪,而是直接以其行为主体为根据,认定为自然人犯罪。由此可见,行为主体是判断单位犯罪的重要根据,反映了单位犯罪的客观表现。我国修订刑法的明显的进步即在于不仅体现为观念上的重大转变,也反映在具体法律制度与规范中。新刑法确立了单位犯罪,表明了将单位作为犯罪行为主体的肯定态度。单位犯罪的另一重要判断标准是犯罪的主观内容,即理论界所谓的单位利益说。其主要含义是指单位犯罪的目的与动机是出于为单位谋取非法利益。这种非法利益是以单位为独立整体考虑的,而不是仅从单位内部自然人的利益出发。本罪在侵犯单位合法利益的情况下,单位本身是单位内部成员犯罪的受害人。那么从主观方面来看,这种损害单位自身利益的行为不能视为该单位的真实意志,对国有公司、企业来说,这种行为更是违背了企业牟利的成立目的。在实务界,对于这样的观点也给予了肯定。⑥
判断单位犯罪的关键在于主客观两方面的统一:第一,在客观上单位作为整体的、独立的犯罪行为主体实施犯罪,而不是以仅仅是名义主体;第二,在主观上是从单位整体的、独立的利益出发,追求的单位整体利益,至于其中存在的个人利益是在单位整体利益实现之后的问题,是第二位阶的。由上述可知,客观上单位是否作为犯罪行为主体实施犯罪,主观上是否是出于对单位整体利益的追求,是判断某罪名是否为单位犯罪的统一标准。在刑法第396条私分国有资产罪的罪状表述中:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处□□ ,司法机关、行政执法机关违反国家规定,将应当上缴国家的罚没财物,以单位名义集体私分给个人的,依照□□”。我们发现这种立法形式,虽然规定了犯罪行为主体是单位,但同时规定了该主体是以单位名义实施犯罪,这样的规定中单位实际是是名义上的主体,并非是真正的行为主体,真正的行为主体是借用单位名义的自然人。在主观方面,私分国有资产的目的是出于对个人利益的追求,并非是为了单位的整体利益,单位反而是犯罪行为的受害者。
因此,结合主客观两方面分析,将本罪规定为单位犯罪是不适当的,其不当在于此种规定没有准确把握本罪所涉及的各种法律关系而不能正确把握本罪的实质,私分国有资产罪是以单位名义实施的自然人行为,应规定为自然人犯罪。
2．犯罪对象
从本罪法条规定的字面含义来看,本罪的犯罪对象应当是比较明确的,即国有资产。但理论上对此也有不同观点,主要是出于对国有资产的范围理解不同:如有观点认为,“私分国有资产罪的犯罪对象是为国有资产,国有资产以外的公有财产和非公有财产均不能成为本罪的对象。”[ 19 ] 还有观点更为明确:“所谓国有资产是属于国家所有的财产。”[ 20 ]从以上观点的分歧中可以看出,要正确认识私分国有资产罪的犯罪对象必须先解决两个问题:即什么是国有资产和国有资产与国有财产(或者国家财产)的关系的问题。
关于国有资产的类型问题,如果仔细分析本罪中相关法律及司法解释对“国有资产”的概念界定,将发现该概念的法理基础存在一定问题。根据《刑法》第396条之规定,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的国有资产财产均系私分国有资产罪的犯罪对象,那么只要是违反国家规定,私分上述财产的,就有可能构成本罪。这样理论推演在逻辑上是可以的。但是存在的问题是此处把不同性质的国有资产不加区分的、想当然的归到一起,而完全忽视了各种财产的本身的不同性质。
作为本罪对象的国有资产从功能方面实际上可以分为两类:一类是国家直接划拨等所得,不是国家以投资方式注入,是直接属于国家所有的国家资产,如国家机关、事业单位、人民团体财产,在性质上属于行政事业性国有资产⑦;另一类是由国家投资,由接受投资人独立经营的经营性国有资产,在性质上属于收益财产。⑧经营性国有资产是由国家作为出资者在企业中依法拥有的资产和权益。它是国有资产中最重要、最活跃的部分,具有运动性、增值性的特点。这两类财产在性质上具有较大的区别。国家对经营性国有资产主要不表现为物权,而表现为股权。国家并不直接支配物质形态的国有资产。作为国有资产的经营性资产部分,在以投资的形式投入到各种形式的企业以后,已不能再占有、使用和处分这一部分资产,而只享有资产受益、重大决策和选择管理者等出资者的权利。这种出资者权利在法律上就是股权。这与行政事业性国有资产具有了本质的区别。因此在保护的方法与适用法律上也就有所区别。对于私分国家机关、事业单位、人民团体等行政事业性国有资产的行为,认定为私分国有资产的行为而适用《刑法》第396条追究刑事责任,在理论上没有障碍。而对于国有企业中的经营性国有资产财产,根据法人制度的基本理论对此类企业财产的性质进行分析,将得出不同的结论。企业的法人性质决定了其对财产享有独立所有权,对投资及经营所得的财产享有完整的占有、使用、处分、收益的权利。投资者对公司财产没有直接所有权。此类国有企业的产权关系应为:国家经对企业投资后取得股东所应享有的重大事项决定权、重要人事任免权及合法分红收益权等股权。国有资产经投资后不再直接属于国家,而是属于被投资的公司,作为独立经营的市场主体———法人,企业享有对于企业财产的完全的处分权,那么对于企业法人的某些处分财产的行为能否直接套用《刑法》第396 条,界定为私分国有资产罪,值得怀疑。因此,企业国有资产的提法在现代市场经济条件下必须重新思考。
现代企业制度下的国有企业,其组织形式应该是有限责任公司或股份有限公司,它们是具有法人资格的经济组织,国家在国有企业中享有的是股权,企业的全部财产都应属于企业,国家作为企业出资者对于企业的财产不能享有除股权之外的其他任何权利。“即使是有计划的商品经济时代,国有企业即全民所有制企业,其组织形式没有采用公司制,国家作为出资者的地位不明确,但是,只要全民所有制企业是作为法人存在的,它的财产虽然在终极意义上属于其出资者即国家,在企业存在时,却不属于国家而属于企业。所以,就法律意义而言,企业国有资产的表述是不明确的”。[ 21 ] ,严格地说,私分国有资产罪不适用于私分国有法人性企业财产的行为。而目前从立法到司法都是将“国家以各种形式对企业投资和投资收益”形成的资产直接等同于国有资产⑨,这样的做法是与法学、经济学的基础理论难以协调的。
关于国有财产与国有资产的关系问题是本罪重要的理论瓶颈所在。本罪的理论障碍在于混淆了企业财产权与国家所有权的含义,混淆了企业所有人的产权和企业本身的产权。“公有企业究竟有没有‘企业产权’,这曾经是90年代初颇具争论的问题”。[ 22 ]按照法学和经济学常识,投资者投资于企业后,企业成为独立的法人,企业财产属于法人所有,投资人成为企业的所有人,他对企业拥有全部或部分所有权,而其投入的资金或实物资产则归企业法人所有,也即企业的所有权和企业资产的所有权是两回事,前者属于投资者,后者属于企业法人,如果二者混淆,企业的法人地位(即独立财产和独立责任能力)就不复存在了。国有企业是微观的经营主体,国家将国有资产投入国有企业,由营运机构具体行使国有股权,只能按照公司法和特别法的规定通过公司治理机构行使权利,不得随意干预企业的日常经营。而企业则作为独立的法人享有法人财产权。“所有权在财产权利结构体系中的中心地位,在法人制度确立、公司成为企业形态的主要形式以及在公司产权制度中财产已经两重化了以后,确实已被历史发展所突破和超越了⋯⋯所有权的中心地位必须让位于股权的中心地位。”[ 23 ]
然而目前私分国有资产罪的主要依据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》就存在这样的悖论:“一方面,宣称国有企业都是自主经营、自负盈亏的“法人”;另一方面又告诉人们,国家对企业中的国有资产拥有所有权”。⑩其失误之处在于混淆了企业法人财产权与国家产权。在法律上,国家所有权的所有者是全体人民,国家不过是代表全民行使所有权的“代理人”。国家所有权是一种没有最终法律意义上的所有者的经济学意义上的产权,其行使必须依赖于代理人。但是由于全民不能直接作为所有者来行使选择代理人的权利,所以该代理人权利的行使又没有终极意义上的产权主体的直接监督,这些决定了国家所有权的行使中存在过多的代理链条,具有非常高的潜在代理成本。同时由于国家所有权的权益和风险必须依赖国家分配给所有者的每个个体成员,国家这个“代理人”从而可以全面控制所有者(全民)的命运。“委托人”反受“代理人”控制,人为物役,这就是国家所有权的内在悖论。名义上的全民所有与事实上的全民没有。由于人的天性的自利因素与代理成本的高昂,这种所有者的缺失形成的真空状态仅靠刑法这样的被动调节器是难以实现保护国有资产的宏大愿望的。
三、结论与启示
我国国有资产的所有者长期缺位在现阶段其最直接的影响是———国有资产的大量流失,这正是本罪得以设立的根本原因。国家的立法本意是要强化对于国有资产的法律保护,强化这种已经远高于集体和私人财产的保护模式。但问题在于立法者忽视了企业财产权与国家所有权的内在悖论,认为只要政府积极推行产权界定、产权明晰工作就可以消除这样的悖论问题,但是实际的结果是,内在的悖论难以消除,同时产权界定又为国有资产的实际控制者提供了新的可以化公为私的机会:他们既可以借助界定程序赋予的法律优势,排除集体企业或者私人的诉讼挑战,在本应是平等竞争的市场经济条件下,继续维持或强化一种“脱离所有权监控的控制”;同时又获得了操纵规则的充分空间,从而得以保持原格局下的既得利益,甚至以新的方式化公为私。同样,对私分国有资产罪进行研究分析的意义并不仅仅限于该罪本身,从中可进一步找到解决长期困扰我国司法实务界的国企工作人员犯罪的和国有资产认定问题的根本途径,可引起我们对我国刑事立法与司法中一些理念的重新思考。

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注：
①根据财政部《1991年国家预算收支科目》的规定,在“其他收入类”中,对不同部门的罚没等收入分列入七个科目,即海关罚没收入、工商罚没收入、政法罚没收入、物价罚没收入、审计地方财政罚没收入、追回赃款和赃物变价收入、其他罚没收入。这些罚没收入均属第2款中“应上缴国家的罚没财物”,即属于国家预算收入,而国家预算收入属国有资产的范畴。
②在刑法理论界至今存在着私分国有资产罪究竟是单位犯罪还是自然人犯罪的争论,与本罪名确立时内涵的缺失也存在一定关系。
③国有资产的范围有广义和狭义之分。广义国有资产是指归国家所有的一切资产,既包括以自然资源为主体形成的资产,也包括由人类自身开发、加工和利用而形成的资产。狭义国有资产是指国家的经营性资产,也就是在商品生产和商品流通的经营活动中使用的资产,如工业、商业等企业的资产。
④目前对国有资产进行明确界定的有如下行政法规: 1993年12月21日国家国有资产管理局发布实施的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》规定:“国有资产系指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。”; 1994年7月24日国务院发布实施的《国有企业财产监督管理条例》第3条规定:“企业财产即企业国有财产,是指国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产,以及法律、行政法规认定的企业其他国有财产。”此外,国家国有资产管理局还自行或与其他部委共同制定了《企业国有资产所有权界定的暂行规定》、《企业国有资产产权登记管理试行办法》、《国有资产评估管理办法实施细则》等一系列行政法规,并且陆续发布了多种部门规章和地方法规。2003年以来,《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于规范国有企业改制工作意见的通知》和《国有企业清产核资办法》等法规也先后出台。
⑤空白罪状之所谓“空白”,并不是指没有罪状,而是指这种罪状已被详细地规定于有关法律、法规之中。
⑥最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于单位犯罪问题”与会代表形成了如下一致意见:根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有,是单位犯罪。
⑦行政事业性国有资产是由行政事业单位占有、使用的,在法律上确认为国家所有,能以货币计量的各种资源的总和。包括国家拨给行政事业单位的资产,行政事业单位按照国家政策和法律运用国有资产组织收入形成的资产,以及接受捐赠的资产。
⑧还有一类属于自然资源性财产,即自然界中存在的、所有权属于国家的自然资源。在“私分国有资产罪”中,所谓“国有资产”,通常限于经营性国有资产与行政事业性国有资产,因此本文未对自然资源性国有资产展开论述。
⑨最高人民检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) 》界定:本规定中有关私分国有资产罪案中的‘国有资产’,是指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。
⑩国家国有资产管理局:《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》,第14条。

参考文献:
[ 1 ]张阳.私分国有资产罪若干问题新解[ J ].福建公安高等专科学校学报.2005, (2).
[ 2 ]周道鸾、张军.刑法罪名精释[M ].人民法院出版社, 2003: 4 – 19.
[ 3 ]同前注[ 1 ].
[ 4 ]古今汉语词典[M ].商务印书馆, 2002: 391.1357.
[ 5 ]屈茂辉.中国国有资产法研究[M ].人民法院出版社, 2002: 2.
[ 6 ]秦醒民.国有资产法律保护[M ].法律出版社, 1997: 2.
[ 7 ]余良波.国有资产监管法律问题研究[D ]1西南政法大学2005年硕士学位论文1
[ 8 ]谢次昌.国有资产法[M ].法律出版社, 1997: 3.
[ 9 ]张鸣胜.集体私分国有资产罪浅论[ J ].学海11998, (5) .
[ 10 ]周伟、李克非.刑法研究新视角[M ].中国政法大学出版社,2000: 195.
[ 11 ]同前注[ 6 ].
[ 12 ]卢铁峰.重点新罪名适用精释[M ].中国检察出版社,2000: 403.
[ 13 ]王红兵.私分国有资产罪若干问题研究[D ].郑州大学2004年硕士学位论文.
[ 14 ]周振想.中国新刑法释论与罪案[M ].中国方正出版社,1998: 1697.
[ 15 ]刘生荣.贪污贿赂犯罪[M ].中国人民公安大学出版社,1999: 293.
[ 16 ]陈兴良.罪名指南[M ].中国政法大学出版社, 2000: 1563.
[ 17 ]陈兴良.新刑法全书[M ].中国人民公安大学出版社11997: 180.
[ 18 ]曹子丹、侯国云.中华人民共和国刑法精解[M ].中国政法大学出版社, 1997: 32.
[ 19 ]赵秉志.新刑法教程[M ].中国人民大学出版社, 1997: 800.
[ 20 ]高铭暄、马克昌.刑法学(下) [M ].中国法制出版社, 1999: 835.
[ 21 ]同前注[ 5 ]16.
[ 22 ]王凤岭.国有资产产权界定问题研究[M ].经济科学出版社,1991: 237.
[ 23 ]康德R 、林庆苗.国有企业改革的经济学与法学分析[M ].法律出版社, 1998: 75.

作者 丁英华 国家检察官学院
文章来源：《云南大学学报法学版》2008年5月第21卷第3期