美国反商业贿赂的经验与启示

【出处】《中国党政干部论坛》2006年第6期
【关键词】美国；反商业贿赂
【写作年份】2006年

【正文】

　　20世纪70年代中期美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）的报告指出美国有超过400家公司承认非法向外国的政府官员、政客及政党提供了超过3亿美元的资金后，[1] 美国政府不但自身加强了反商业贿赂的立法、执法力度，并推动国际社会通过了许多反商业贿赂国际公约，对商业贿赂行为进行了有效的遏制。本文介绍了美国反商业贿赂的法律体系、近年来具有代表性的案例，并简单探讨了其在这方面的一些经验与启示。

　　一．美国反商业贿赂的法律体系

　　（1）联邦立法。 美国联邦的刑事、贸易等领域的法律中都有关于禁止及处罚商业贿赂的规定，其中比较具有典型意义的是美国国会于1977年通过的旨在禁止美国企业、个人向外国政府官员行贿的行为《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，FCPA）。[2]根据该法，下列行为为商业贿赂行为，应当予以禁止并给予处罚：

　　公司（包括公司官员、董事、雇员、公司的代理人或为了公司利益而行为的任何持股人）为了获得或保持业务或将业务给予某人，而给予任何外国官员（外国政党、政党官员或政治机构的候选人）金钱，或为其支付或承诺为其支付（包括授权做出此类承诺）任何财物；明知第三人会为了协助其获得或保持业务将向其支付的金钱的一部分或全部直接、间接或承诺给予外国官员（外国政党、政党候选人或政党官员），而向该第三人支付。

　　（2）各州立法。商业贿赂行为不但为联邦法律而且为各州的法律所禁止。如根据肯塔基州1975年生效的一项立法，如果行为人实施了下列行为之一，构成商业贿赂罪（一级轻罪）：没有获得雇主或被代理人同意，给予、赠与或同意赠与雇员或代理人利益以对其行为施加影响，使其违反雇主或被代理人的最大利益；或者没有获得受益人同意，给予、赠与或者同意赠与受托人利益，以使其实施违反受托人义务的行为。[3]

　　再如新罕布什尔州刑法典明确规定下列行为为商业贿赂犯罪：没有获得雇主或被代理人的同意，给予、赠与或同意赠与雇员、代理人或受托人利益，以影响后者在处理雇主或被代理人事务时的行为；或者雇员、代理人或者受托人从他人处接受利益或同意接受利益，且明知此利益会影响其处理雇主或被代理人事务时的行为。并明确规定：上述利益超过1000美元的，为一级重罪；超过500美元但少于1000美元的，为二级重罪；其他的为轻罪。[4]

　　（3）国际公约。由于美国通过《反海外腐败法》严查本国公司的商业贿赂行为，在客观上使得美国商业在世界市场竞争中因忌讳违反“FCPA”导致各方面的严厉制裁而丧失了大量的机会。因为在一些国家，例如菲律宾、印度尼西亚等亚洲国家，存在着很多必须凭借商业贿赂才能“合作”的“潜规则”，据亚洲开发银行提供的数字，在欠发达国家里，与腐败有染的资金估计占到国民生产总值的17%。[5] 因此，为了推动全球的反商业贿赂行为，更为了使本国公司在世界市场竞争中获得有利形势，美国大力推动关于反商业贿赂国际公约的通过与签署。例如，在美国政府的推动下，经济合作与发展组织（Organisation for Economic Co-operation and Development，OECD）于1997年11月21日通过了《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》（CONVENTION ON COMBATING BRIBERY OF FOREIGN PUBLIC OFFICIALS IN INTERNATIONAL BESINESS TRANSACTION），该公约要求32个缔约国政府通过一般规则惩罚为了获得或保持国际商业合同对外国公职官员提供、允诺和给予贿赂的行为；2000年10月19日，美国签署了欧洲委员会制定的《腐败问题刑法公约》（Criminal Law Convention on Corruption）。

　　二．美国反商业贿赂的近年案例

　　近年来，美国在反商业贿赂方面处理了许多重大案件，并取得了良好的成效，以至于许多公司为了将损失最小化，不惜自我披露其下属部门或分支机构违反该法的行为，自愿接受处罚。如2005年，位于美国的德普诊断产品有限公司（Diagnostic Products Corporation，DPC）主动向美国司法部提交报告，披露其中国子公司天津德普诊断产品有限公司从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买ＤＰＣ公司的产品，从中获利200万美元的行为。[6]而且，在政府反商业贿赂的压力下，一些大型公司自己也制定内部规定，禁止雇员实施商业贿赂行为，否则将对之进行一定的处罚，如哥伦比亚广播公司（CBS）公司自行规定，相关职员如果接受第三方为影响其行为而给予的利益，将会被解雇。[7] 下文将简要介绍近年来美国政府根据《反海外腐败法》处理的几个具有典型意义的案例。

　　（一）美国诉台湾辛克尔公司案

　　美国诉台湾辛克尔公司案（United States v. Syncor Taiwan, Inc.）[8] 是美国司法部根据《反海外腐败法》1998年修正案对美国公司在海外的分支机构提起刑事诉讼的第一个案件。

　　辛克尔国际公司于2002年11月自愿披露，其全资子公司台湾辛克尔公司为了保证产品销售而向台湾国有医院的医生支付了逾45万美元，并且此行为获得了台湾辛克尔公司董事会主席的授权（其在加利福尼亚通过电子邮件批准了包括贿赂款项在内的预算）。根据《反海外腐败法》1998年的修正案，外国公司和个人无论直接还是通过其代理人促成贿赂款项的支付行为在美国境内发生，不管是否使用美国邮政或其他州际商业的手段，都要受到美国司法的管辖，而且美国的母公司要为其在海外的子公司向外国政府官员行贿的行为负责。因为该公司董事会主席的授权行为发生在美国境内，因此，贿赂行为视为在美国境内发生，美国司法机构拥有管辖权。

　　在美国司法部提起刑事诉讼后，2002年12月3日，台湾辛克尔公司承认指控，并同意支付法定最高额的200万美元的刑事罚金。同日，作为母公司的辛克尔国际公司就台湾辛克尔公司的行为与美国证券交易委员会达成协议，同意支付50万美元的民事罚金，这也是证券交易委员会执行《反海外腐败法》以来开出的数额最高的罚单。

　　(二) 卫神科技公司案

　　卫神科技公司（InVision Technology Inc.）案是美国司法部根据《反海外腐败法》与违法企业达成不刑事起诉协议的第一个案件。

　　卫神科技公司是航空安全装置生产商，2004年6月在与通用电气（General Electric Company）合并时，发现可能存在违反《反海外腐败法》的行为。随后，卫神公司迅速通知了美国司法部与证券交易委员会，并披露了其2001年－2004年在泰国、菲律宾、中国的营业记录，这些记录显示卫神公司的国外代理商和经销商曾经通知卫神公司的一名高级销售主管可能存在向外国官员的可疑支付，但该主管并没有采取相应的措施也没有通知卫神公司的其他高级经理人。[9]

　　2005年，卫神公司与司法部达成不刑事起诉的协议，支付了80万美元的罚金；同时与证券交易委员会达成原则协议，支付了50万美元的罚金。

　　（三）美国诉塞古塔案

　　美国在加强国内反商业贿赂的执法力度的同时，鉴于商业贿赂行为在国际商贸交往中的普遍性，也不断加强与国际组织的合作，美国诉塞古塔案（United States v. Sengupta）就是美国与世界银行通力合作的一个例证。[10]

　　塞古塔是前世界银行华盛顿办事处的项目经理，其与一名瑞典顾问达成协议，将世界银行资助的项目交由后者办理以换取回扣。此后，塞古塔在接到一名肯尼亚官员关于世界银行资助项目的支付请求后，即将此请求交由该瑞典顾问办理，从中渔利。因为塞古塔案中的腐败支付行为是在美国的领域内进行，美国司法部根据《反海外腐败法》获得了管辖权，向华盛顿地区联邦法院提起刑事指控。

　　2002年6月，塞古塔向华盛顿地区联邦法院认罪，并支付了12万7千美元的罚金。

　　三．美国反商业贿赂的经验、启示

　　美国在反商业贿赂方面有如下四方面经验值得我们借鉴：

　　（1）构建严密的刑事法网，将形形色色的商业贿赂行为纳入法律的调整之中，以便司法机构对之进行处罚。美国反商业贿赂法网的严密性主要体现在行为主体与行为方式两个方面。在行为主体方面，相关法律并不对行为人的身份或者职务进行特殊的限定，而是以“是否为了公司、雇主或委托人的利益”为依据来确定行为人是否构成犯罪主体，如根据《反海外腐败法》的规定，如果是出于“获得或保持业务或将业务”的目的，股票在美国登记上市的企业或者被要求定期向美国证监会提交报告的企业（issuers）及任何具备美国国籍、居民资格的个人或者任何主要营业地位于美国、或按照美国注册成立的商业机构，如公司、合伙、关联公司、个人独资、商业托拉斯和非公司制组织等（domestic concerns）都可以成为该法规定的犯罪主体；在行为方式方面，并不对行为的外延进行严格的限定，如上文所提及的肯塔基州与新罕布什尔州的立法都规定，“给予、赠与或同意赠与”的行为都可能构成商业贿赂行为，而且给予、赠与或同意赠与的客体是具有价值的任何事物（anything of value），其数额也不影响犯罪的构成与否。

　　（2）对商业贿赂行为进行严厉的处罚，这种严厉性不仅体现在刑事处罚上，更体现在民事及行政处罚及各种处罚可能同时施加至被告人上。如根据《反海外腐败法》，如果个人或公司违反其规定实施商业贿赂行为，可能面临如下三个方面的处罚：首先，是美国司法部的刑事处罚，违法公司或商业机构可能会被处以2百万美元的罚款，高级职员、董事、持股人、雇员的代理人可能会被处以高达10万 美元的个人罚款及5年监禁。此外应当指出的是，除《反海外腐败法》规定外，根据联邦刑法的规定，个人也可能被处以25万美元的罚款，或者如果被告人从贿赂行为获得金钱利益或被害人因此受到金钱损失，对被告人可以处以其获利或损失数额2倍的罚款。其次，是美国证券交易委员会针对违法公司及有关个人提起1万美元的民事赔偿诉讼。法院在判决时，还会考虑根据被告通过贿赂行为所获金钱利益，或者视其违法严重程度而确定另一固定数额的罚款，对个人而言，从5千美元到10万美元，对其他公司或商业机构，从5万美元到50万美元不等，两者从一重处罚。最后，是美国政府的行政制裁。根据美国管理预算部（Office of Management and Budget）颁发的实施指南，任何违反“FCPA”的个人或公司将被中止其参与政府采购的资格。如其非法行为被法院判决确认，其将失去获得出口资质的资格。美国证监会还可能禁止其参与证券业务。美国期货贸易委员会和美国海外私人投资委员会也会禁止其参与代理项目。而且非法支付的款项不得作为经营成本从应纳税款项中扣除等。此外，因而遭受经济损失的个人还可以根据联邦、州的法律针对违反《反海外腐败法》的行为和个人提起自己的民事索赔诉讼。如可以根据《诈骗者与腐败组织法案》（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act）以“贿赂行为使得被告人获得了一项国外合同”而使其受到了损失为由向联邦法院起诉。

　　（3）明确执法机构的职责，避免在执法过程中的相互推诿或争夺管辖权的现象，以确保有关商业贿赂行为能得到准确、及时的处理，这是美国反商业贿赂立法与执法工作可资我们借鉴的第三个方面。如《反海外腐败法》明确规定，美国司法部负责该法的刑事部分及与国内关联者（domestic concerns）相关条款的民事部分的执法，而美国证券交易委员会负责与发行者（issuers）相关条款的民事部分的执法。

　　（4）在 “严”的同时，存有“宽”的一面。主要体现在两个方面：其一，对于符合商业惯例的做法，在立法上予以承认。如《反海外腐败法》明确规定，如果是为了推动或加速“正常政府行为”的实施，则实施该法所禁止的相关行为不构成商业贿赂。并列出了“正常政府行为”的清单，如获得政府文件、提供警察保护、提供通讯（电力、供水）服务、装卸货物等；其二，如卫神科技公司案的处理结果所显示，在处理违反《反海外腐败法》的案件过程中，如果相关公司能够迅速自我披露违法行为，与司法部通力合作，而且违法情节不是非常的严重，司法部也可能愿意与违法企业达成不刑事起诉的协议，以使相关企业免受上述严厉处罚。

　　基于上述美国反商业贿赂的立法与执法情况，我们认为，如欲在反商业贿赂工作中取得期望的成效，首先必须加强立法工作，严密打击商业贿赂的法网，使执法部门有法可依，可以考虑参照美国的《反海外腐败法》制定专门的《反商业贿赂法》或《反贪污贿赂法》；其次，完善对商业贿赂行为的处罚体系，如在刑事处罚中增加资格刑，尤其需要加大对实施商业贿赂行为的企业与个人的经济处罚的力度，包括刑事罚金、民事赔偿等，使其因贿赂行为所收到的损失远远大于从中获利，消除实施商业贿赂行为的经济动力；其次，明确各部门的职责，增强执法的透明度，避免在执法过程中因政出多门而产生推诿或抢夺现象；最后，在明确企业与个人“不可为”区域的同时，也应明确其“可为”区域，消除立法上的“模糊区域”，避免执法过程中的“灰色区域”。

【作者简介】
周振杰，北师大刑科院副教授，法学博士。


【注释】
[1]See Foreign Corrupt Practices Act Anti-bribery Provisions，at //www.bisnis.doc.gov/bisnis/fcp1.htm.
[2]At //www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa.html.
[3]See 1974 Ky. Acts ch. 406, sec. 157，at //www.lrc.state.ky.us/KRS/518-00/020.PDF.
[4]See New Hampshire CRIMINAL CODE, at //www.gencourt.state.nh.us/rsa/html/LXII/638/638-7.htm.
[5]参见任冬：《张恩照事件及美国《反海外腐败法》对中国商业的警示》，载//column.bokee.com/76649.html。
[6]参见：《德普惊爆回扣门，商业贿赂已成中国吸引外资瓶颈》，载《东方早报》，2005年6月6日。
[7]See //www.journalism.org/resources/tools/reporting/independence/bribery.asp.
[8]See //www.oecd.org/dataoecd/7/35/35109576.pdf.
[9]See Wilmer Cutler Pickering Hale and Dorr LLP，Foreign Corrupt Practices Act Update (Jan.5,2005), available at //www.wilmerhale.com/publications/ .
[10]See //www.oecd.org/dataoecd/7/35/35109576.pdf .