融合与超越---对卢曼法社会学理论的比较分析

【出处】《法理学论丛》第五卷
【摘要】虽然卢曼法社会学理论的重要性已经获得广泛的认同，但是由于这一理论所具有的新颖性和综合性，使得其独特的理论价值尚未被充分发掘。通过与法律实证主义和传统法社会学理论的比较，可以看到卢曼的这一理论突破了传统法律研究中内部视角与外部视角之间的二元对立，将法律的自主性和法律与社会间的关联性融于一炉，建立起一种新的观察方式和理论视角，对于我们更为深入地认识和理解现代社会及其法律具有十分重要的意义。
【关键词】卢曼；法律实证主义；法社会学；二阶观察
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、导言

　　作为当代社会最重要的社会学家之一，尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）在其漫长的理论生涯中，一直致力于开创一套整体性的社会理论，为社会学提供具有普遍性的理论基础，并进而将其运用于对政治、经济、法律、宗教、科学等各个领域的分析当中，形成了一套博大的理论体系，建立起一种关于社会——特别是现代社会——的新图景。由于其所取得的巨大成就，卢曼被许多人视为堪与哈贝马斯比肩的当代理论大师，Frederic Vandenberghe曾经做过这样的比喻：“如果说哈贝马斯是社会理论中的康德，那么卢曼就是社会理论中的黑格尔，因为与黑格尔一样，他希望把现在（present time）带入到它最高的概念程度，并将整个宇宙整合到他的理论体系当中”。[1]而卢曼在1989年获颁黑格尔奖——德国哲学界颁发给杰出人文社会科学家的一项最高殊荣——或许正可以映证人们的这种评价。

　　就其研究领域而言，法社会学是一个重要的构成部分，它在卢曼的整个理论体系中占有十分重要的地位。这不仅是因为对法律的社会学分析较为显著地体现了卢曼社会系统理论的特色，同时也缘于其对法社会学理论的建构也充实和发展了他的整个社会系统理论。的确，很少有人能够像卢曼那样，在一套完整的社会理论基础上对法律进行社会学的观察，这不仅使他的法社会学理论获得了更深刻的理论基础，也具有了更广阔的拓展空间。更为重要的是，他凭借自己法律教育的背景和对法律问题的长期深入思考，对现代社会中法哲学和法社会学的诸多重要问题都提出了深刻而独到的见解。对于其法社会学理论所具有的意义和价值，许多学者都给予了充分的肯定。德国法学家柯殷评价说，卢曼在他的《法社会学》一书中从系统论和进化论方面建设法社会学，超过迄今所达到的基本原则。[2]而Richard Nobles和David Schiff则认为，卢曼在后期所发展出的法律自创生理论，足以被称为是继韦伯之后对法律社会学最完整的论述。[3]就此而言，它无疑应当获得我们的充分重视和认真对待。

　　随着其影响力的不断扩大，对卢曼法社会学理论的研究也日渐增加。围绕该理论已经召开了数次国际性的学术研讨会，一些著名的法律评论也刊发了许多相关的研究和评论文章。可以说，对卢曼法社会学理论的研究已经取得长足的进步，我们对于该理论的基本内容也有了较为深入的认识和讨论。然而美中不足的是，现有的研究大多聚焦于对该理论的内部重构，而甚少在法学发展的理论脉络中对其所具有的特点和知识增量进行比较研究。当然，这或许是因为在现有的学术脉络中进行这一工作面临着一定的困难，卢曼的理论具有高度的综合性和新颖性，它吸收、借鉴了大量前人的理论成果，将其融入到自身理论体系之内，因此既呈现出与其他一些理论流派的相似性，又很难被安放到某一个既有的理论流派当中。特别是在其与实证主义法学和传统法社会学理论之间，十分明显地体现出了这样的模糊性：一方面，作为一个社会学家，他对法律的观察当然也是社会学式的，另一方面，他的理论又被一些研究者认为是一种法律实证主义的新版本。但也正因为如此，这种比较分析又是极为必要的，只有通过比较分析，我们才能够真正厘清卢曼法社会学理论与其他理论之间的异同，才能够真正揭示卢曼在相关问题上的基本观点，澄清当前所存在的误解，深化我们对于这一理论的认识和理解，而不仅仅停留在一种似是而非的解说之上。基于这样的认识，本文试图从卢曼法社会学理论与法律实证主义和传统法社会理论之间的关联和差异出发，探讨卢曼对法学研究中内部视角和外部视角的融合与超越，并进而阐明这一理论建构所具有的创造性意义和价值。

　　二、内部视角：与法律实证主义的区别

　　在对法律现象的观察中，存在着两种不同的视角：内部视角和外部视角。基于内部视角的研究主要关注法律自身的问题，比如法律规范；基于外部视角的研究则主要关注法律与其他领域之间的关联。这两种视角的区分也代表了不同的研究传统，一般认为，以法律实证主义为导向的法律理论采取的是一种内部视角，而法社会学则被认为是以外部视角来对法律进行观察。[4]尽管这种区分由于利益法学和法律现实主义的兴起已经显得有些过时，但是就现实情况而言这一区别仍然是存在的。

　　从卢曼在某些具体问题上的观点来看，他的理论——虽然被称之为法社会学理论——具有一种很强的从内部视角对法律进行观察的倾向，这主要体现在以下几个方面：

　　首先，他特别强调法律所具有的自治性。卢曼是法律自治理论坚定的支持者，他通过对原有“相对自治”（relative autonomy）观念的批判和对“沟通”、“运作”等概念的建构，提出了一种激进式的法律自治理论。这一理论包含以下主要观点：第一，法律系统是具有特定功能的社会系统。现代社会中的功能分化造就了不同的社会次系统，这些次系统是根据其特定的功能塑造起来的，这些系统在功能上无法相互替代，因而就功能而言每个系统都需要具有完全的自主性；第二，作为法律系统与其他系统区分的依据，法律系统的合法/非法这对二元符码决定了那些只有能够被其所识别的沟通才是法律沟通，它使得系统能够确定哪些元素属于自身，哪些元素属于环境。作为系统构成要素的沟通只能存在于系统内部，系统与环境、系统与系统之间都无法沟通，因此无论是宗教、道德或是政治，都不能直接决定法律自身的运作；第三，基于功能的特定性和沟通的内在性，法律系统的运作是封闭的、自我指涉（self-reference）的。也就是说，法律自治并不仅仅是指法律条文内容的独特性、法律职业的独立性或者司法上的形式主义，而是指法律作为一个社会功能次系统在功能上的特定性与运作上的前后关联性。

　　其次，与法律自治的理念密切相关，卢曼坚持法律与道德的分离。在他的系统分类图谱中，法律与道德分属不同的系统，法律以合法/不合法为符码，而道德以善/恶（或好/坏）为符码。这种符码上的差异决定了尽管我们可以用善/恶的符码对一切社会现象进行评价，但是却不能用道德的符码来取代法律的符码，因为善/恶（或好/坏）的评价与合法/非法的判断并不必然一致。更为重要的是，尽管道德沟通具有普遍的关联性，但是这并不意味着对同一事件的道德评价就是一致的，特别是在现代社会中道德评价越来越趋向于多元化，因此它也不可能替代要求唯一答案的法律系统的符码。

　　最后，与前述两方面问题相关，在法律的合法性问题上，卢曼坚持一种“通过合法律性的合法性”的观点。他认为合法性的制度化方面不在于价值推论或有意识的共识在事实上的传播，而在于对接受的假定。当然，这种假定并不是凭空产生的，因为人们必然会问这样的问题：为什么那些受决定不利影响的人仍然愿意学习，而不是拒绝？卢曼认为之所以能取得这样的效果，是因为存在着两种能够保证这种接受的假定能够成立的机制：暴力和对程序的参与。在他看来，通过这两种相互补充的机制的共同作用，能够达致对接受的假定，并且也就形成了在“对预期的预期”这一层面上的合法性。这使得他可以认为，在现代社会中，实证法的合法性是系统自身获得的成就，而不是诉诸于自然法的结果。

　　不难看出，上述观点与法律实证主义的一些基本命题具有高度的相似性。最显著的是对法律与道德间关系的认识，因为“分离命题”一直以来都被认为是法律实证主义的基本特征。[5]而关于法律自治的判断也同样具有代表性，正如科特威尔所言，在传统观念中，法律自治这一理念与法律研究中内部视角/外部视角的划分紧密联系在一起，只有那些持内部视角的研究者——比如法律实证主义者——才会把法律看作是自治的，法社会学所采取的是一种外部视角，它必须要从某一特定领域（诸如政治、经济、文化等等）来观察法律，因而法律也就不可能被认为是自治的。[6]

　　正是由于这种相似性，使得卢曼的理论成为那些反法律实证主义者的批判对象。美国学者Cornell尖锐地指出：“法律实证主义的最新分支被冠以自创生之名。也许这是一个新的名字，但是法律实证主义的最终方案，即通过对一个现存法律系统所内在地生产的有效化机制的诉诸来解决法律命题的有效性问题，却仍然是一样的。”[7] James E. Herget也说：“卢曼的理论具有和凯尔森的‘纯粹法学’极为相近的一面。这二者都将法律过程进行‘纯净化’，排除法律对其他因素任何程度的依赖。”[8]而哈贝马斯将这种批评向前推进了一步，在基本立场上他的观点与Cornell等人的基本一致，认为卢曼的理论建构实际上只是“用新功能主义方式把实证主义法律观转译成一个分化了的、充分自主化的法律系统模式。”[9]但是他还将批判深入到卢曼的理论基础——也就是系统理论之上，在他看来，卢曼的这种法律观由于被“系统”所裹挟，所以才切断了法律与社会的关联，这不仅使法律对于社会的重要性受到贬低，而且也忽视了社会对法律的影响。

　　如何理解这一问题对于我们厘清卢曼与法律实证主义之间的关系极为重要。一如我们所知，卢曼在对法律问题进行分析的时候采用的是系统论的立场和方法，而不少研究者都认为，正是这一对系统论的采用，决定了卢曼的理论采取以内部视角为导向的立场和与法律实证主义相一致的理论观点，因为对他们来说系统理论本身就是一种关注内部稳定而忽视外部影响的理论。实际上，仅就字面意义而言，对法律进行“系统分析”与将法律“作为系统来分析”也是存在区别的。对法律的系统分析实际上并不意味着必然将法律作为一个系统进行分析，更重要的是，即使是将法律作为系统进行分析，也并不意味着所关注的中心就是法律的内部问题。因此，将系统分析与内部视角或实证主义简单地等同起来，不仅忽视了系统理论自身的发展变化，也忽视了卢曼在这一问题上的基本立场和问题意识。

　　在系统理论的发展历程中，经历了从封闭系统论到开放系统论的变迁。传统的封闭系统理论认为系统是以内在稳定的方式来维持自己，并且在达致平衡状态之后就不会变化，这样的系统不与其环境保有交换关系。这一模式把注意力集中于系统内部，而基本上不关注系统与其外部的关系。包括哈贝马斯在内的一些学者都是从这个意义上对卢曼的理论进行批判的。但是在现实当中，这种封闭系统理论由于不能有效地解释系统的存在及运作的实际状态，已经被开放系统理论所取代。开放系统理论强调了系统与环境之间互动的重要性，这一理论的代表人物，美国科学家冯·贝塔朗菲提出，从系统的真实性质和定义来看，系统并不是、也不可能是封闭的，比如说一个生命有机体，处于连续不断的流入与流出之中，在其组分的不断构成与破坏中维持自己。因此，对于这一类系统来说，不能用传统的“平衡”状态加以描述，而应该使用“稳态”（stable state）的概念。系统是向环境开放的，系统可以籍由与其环境的交换过程发展出一种动力，并且能按当时条件而变化其状态，同时又不需随着每次环境条件的改变，而马上完全改变系统的结构。[10]

　　这一理论上的革新对卢曼产生的影响是不可低估的。在这一范式的启发下，他把系统与环境的区分作为其理论的“主导区分”，他明确指出：“环境这一概念并不仅仅指存在于所研究的系统之外的事物，这不是一个区分‘这里’和‘其他地方’的问题。这一主题的新颖之处毋宁在于：一个系统的结构和过程只有在与环境的关联中才有可能存在，而且只有在这样的关联中加以考虑才有可能被理解。……甚至我们可以说一个系统就是它与它的环境之间的关联，或者说系统就是系统与环境之间的差异。”[11]这意味着，研究社会中的系统，绝不能仅仅关注系统本身，也即不能只关注系统内部的运作与结构，新的研究范式要求我们要将注意力转移到系统与其环境的关系上来。对于法律而言，自然也应当在系统/环境这一主导区分的指引下，充分认识法律与其环境的关系。

　　这种研究取向贯穿于其理论发展的不同时期。一般而言，卢曼的理论建构可以分为两个阶段：从20世纪70年代初期到80年代初期的前期建构阶段和从80年代中期到90年代中期的后期发展阶段。[12]在其理论建构初期，卢曼首先通过对古典法社会学理论和当代法社会学理论中若干问题的反思，确立起“复杂性”这一研究起点，他从“法律作为社会系统的结构”这一基本观念出发，从静态和动态两方面阐述了他对于法律与社会之间的关系的见解。在静态方面，从时间、事物以及社会三个维度分析预期对于社会秩序的形成所具有的重要意义，进而得出法律就是“规范性行为预期的一致的一般化”这一洞见。在动态方面，则提供了一种与其社会演化观和社会分化理论结合在一起的法律演化的三阶段论。而他在后期所提出的法律自创生理论，也是试图通过对这一产生于认知生物学领域的理论的抽象化及一般化，将其应用于对社会系统及其各个功能次系统的分析当中，并基于这一理论，围绕法律系统与社会系统的一般关系和法律系统与其他社会次系统之间的关系两个方面，重新阐释法律与社会的关系。也正因为如此，他才在1994年出版的代表性著作《社会的法》一书中明确宣称：“本书的主题是法律系统与社会系统之间的关系。”[13]

　　因此，可以说，卢曼法律理论的根本诉求，仍然是回应于法社会学的核心问题，即法律与社会的关系。尽管他对这一关系的描述在各个时期有所不同，但是这并不影响该问题在他法律理论中的基础性地位。因此，尽管卢曼尝试从内部视角对法律系统的内部运作进行观察，我们也不能说卢曼就是一个法律实证主义者，从总体上看，他对于法律系统内部运作机制及其封闭性的阐述，仍然只是他对于重新建构一种法律与社会之关系的理论努力的一部分。他汲取了法律实证主义对于法律内部问题的关注，认识到在现代社会中法律不再能够从道德、宗教等方面获取其合法性，而必须求诸于法律自身，但是他并不仅仅满足于这种对于法律的自治或者封闭的叙述，因为他的理论体系决定了法律必须被放置到全社会系统中来加以认识，而不可能仅仅局限于法律之内。也就是说，这一理论仍然需要从法律与社会的关系这一维度来理解，才能够洞见到其真正的意义。也正因为如此，我们有理由认为：“（卢曼的）法律自创生理论，如果沿着其自身基本前提的方向发展的话，将可以充分地回答那些批评：有可能要求其避免法律的其它传统的或当代的理论的实证主义的或自我反身性的谬误。”[14]因而，我们不能说卢曼是一个典型的或者非典型的法律实证主义者，他消解了法律实证主义者在法律与非法律之间所划定的不可逾越的界限，而将法律与社会紧密联系在一起。

　　三、外部视角：与传统法社会学的区别

　　如上所述，卢曼在对法律现象进行分析时所采用的内部视角，从根本上说仍然是为更广阔的外部视角服务的，其理论的核心问题仍然是法律与社会的关系。实际上，卢曼一直都强调法律对于其环境，特别是社会环境所具有的依赖性，在他看来，所有法律系统的运作也是社会的一种沟通，这意味着一方面法律沟通必须符合社会沟通可能性的限制，比如它必须使用正确的语言；另一方面，沟通也是把对实在的社会建构传递到法律当中的方法。从这个意义上说，法律是由社会通过沟通再生产沟通的网络所支撑的。因此，法律系统是社会系统不可分割的一部分，它并非仅仅依靠外部资源以获取社会的支持和正当化，而是社会再生产网络不可或缺的一部分。[15]基于这样的判断，卢曼认为法律究其本质而言乃是“社会的法”，其存在与发展也要依赖于其他系统的存在与运作，一个典型的例子是法律判决的执行需要政治系统内国家强制力的保障，以及法律机构的运作需要经济系统提供资金的流转等等，而社会的其他次系统也依赖于法律提供必要的发展条件。就上述观点来看，卢曼与传统法社会学理论的基本观点是一致的，他们都采用了一种外部视角来观察法律与其他社会领域之间的关联。但必须即刻指出的是，卢曼的这一理论同样与传统的法社会学理论存在着重要的差别。

　　从一般意义上说，传统法社会学理论将法律与社会视为相互开放的领域，从而试图在它们间建立一种较为直观的线性因果关系，比如考察经济发展与立法数量的变化之间的对应关系、经济发展与犯罪率的变化之间的联系、或者法律的发展与民众法律意识的增强之间的关系等等。这种观念主要体现为两种形式：“反映模式”（mirror thesis）和“工具主义模式”。这两种模式都强调法律与社会间的相互关联和相互影响：

　　（1）“反映模式”。美国学者Brian Tamanaha在分析有关法律与社会之关系的理论时曾指出，“反映模式”在法社会学研究中是一种极为普遍的理论模式，这种模式的核心观点是“法律是社会的反映，其功能就在于维持社会秩序”。[16]他发现，这种观点在法社会学的研究中极为常见，许多学者甚至都将其视为不证自明的道理。比如说，涂尔干将法律当作是观察社会团结的重要指标，他明确指出：“社会团结本身是一种整体上的道德现象，我们很难对它进行精确的观察，更不用说测量了。要想真正做到分类和对比，我们就应该撇开那些观察所不及的内在事实，由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们只能借助后者来研究前者。这种看得见的符号就是法律。”他的观点是：“普通社会生活的不断扩大，必须同时伴随着法律活动相应地增加。因此，我们肯定会发现所有社会团结反映在法律的主要变化中了。”[17]弗里德曼的观点也与此相似，他说：“法律体系并非在文化的空洞中漂流，没有空间、时间以及社会的脉络；它们必然要反映其所处的社会中所发生的情形。长期来看，法律以这种社会的形态为前提，就像一副手套使其适合于人的双手。”[18]而最为典型的例子当数以布莱克为代表的纯粹法社会学。布莱克以纯粹社会学为认识论，提出了一种科学主义的方法论。这种科学主义方法论从两个方面规定了科学研究的方法：即通过祛除价值以及测量事实，来获得对研究对象的解释。他希望通过将事实限定于可观察的客观存在，祛除包含任何主观因素的价值、意义、目的论等，来发现法律与社会间的“客观联系”。[19]

　　（2）“工具主义模式”。将法律作为进行社会控制或促进社会变迁的工具，则是另一种十分流行的观点。[20]有学者指出，把法律仅仅看作是政府权力的一种工具，是当今西方社会普遍存在的看法，这种看法的根源在于，“作为一种技术性规范，法律似乎可以用于任何调整目的。法律在摆脱它可能有的任何社会根源的同时，也得到解脱，成为一个有目的的管理机制。由此可见，现代的法律是现代国家的一个工具而已。”[21]工具主义的观念历史悠久，甚至可以追溯到古希腊时期，而二十世纪初兴起的实用主义使得这种观念更加普遍化。作为这一观念的主要倡导者，庞德将法律界定为“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”。[22]而社会学家帕森斯在他的社会系统理论中，也将法律定位于社会的控制与整合，他把行动系统的AGIL图式应用于对社会制度的分析，其中重要的一步就是把法律视为对其他系统进行整合的工具。

　　尽管上述两种模式表达的理论观点不尽相同，但是它们都共享了两个潜在的假定：一是假定法律与社会是两个相互独立的变量。科特威尔极为深刻地发现了这样一个问题，那就是只要法律被视为社会的一个方面，它就不可能既“脱离”社会，同时又“作用于”社会。[23]也就是说，如果要谈论法律对社会的影响，那么就必须把法律与社会看作是两个相互独立的实体；二是这两种认识不仅假定法律受其他社会领域影响，也假定了受法律调整的其他社会领域都会接受这种调整，也就是说，无论在“反映模式”还是“工具主义模式”中，法律都被认为是向环境开放的，而环境也被认为是向法律开放的。

　　卢曼对这种因果分析持一种批判的态度。对他来说，无论是反映模式还是工具主义模式都忽视了一个重要的问题，那就是系统的自主性（包括法律的自主性和其他社会次系统的自主性）。他认为，仅仅从外部视角来观察法律是不充分的，传统法社会学的研究方式虽然正确地强调了法律与社会之间的关联，然而却忽视了这种开放性背后的封闭性，单方面地强调社会（或社会的某些领域，比如经济、文化等）对法律所具有的决定作用，而这就难以解释法律系统的运作为什么与外部事件并不总是同步这一事实，所以还是没有能够清楚地描述法律在现代社会中的真实状态。比如说以法律作为改变社会的工具，虽然有可能获得一些成果，但是其所面临的限制也是显而易见的。法律对社会的作用常常无法完全被预先确定，我们所能掌握的一般只是第一个、直接的效果，却无法控制进一步的效果与副作用，有时候甚至对这种直接效果都难以把握。因此，卢曼认为系统与环境之间无法用一种简单的“控制”观点加以说明，他认为：“对这种系统理论而言，不存在超越界线的投入和产出——确定自我生成结构的条件；或许存在观察者，他借助相应的独特区分来观察其他系统，但自己却不依赖于投入与产出，而只取决于那种自我建构的区分。在调节过程中被觉察到的投入只是该系统中某种自我建构的信息，而这种结构不是别的，正是区别的一个组成部分，该系统正在试图将其差别减少到最低限度。”[24]只有在产出和投入的因果关系可靠地起作用的情况下，才谈得上控制论，比如恒温机对室内温度的调节，但是须知这种机器只能控制室内的温度，而不是全球的温度。

　　这种观念决定了，虽然卢曼和其他法社会学研究者都试图阐明法律与社会间的关系，但是他们对于这种关系的具体存在状态的看法是截然不同的。在卢曼看来，法律与社会其他部分之间的关系，不是投入/产出的关系，也不是目的/手段的关系，而是一种一种基于激扰——回应结构的耦合关系。[25]耦合包括两种情况：运作耦合（operational coupling）与结构耦合（structural coupling），它们是两种不同的系统与环境间的联系方式。运作耦合是以运作为单位，它包含了两个变量：一个是系统的自创生，另一个则是系统与环境间的同时性，它允许系统的运作和系统分配到环境中的运作之间一种即时性的耦合。法律系统与其它次系统间运作耦合比较典型的例子包括议会对法案的通过，或者一项支付行动的发生等等，它们既具有法律上的意义，也具有政治的或经济上的意义。而结构耦合则是指系统与环境之间不是一个一一对应的关系，系统只能在结构的层次上来处理环境带来的激扰。在这一形式中，系统假定并结构地依赖于其环境中的特定状态或改变。[26]这一概念所针对的，乃是社会功能次系统之间，通过某些特定结构的媒介，使得不同功能系统能够在维持自身独立性的同时，保持较为紧密的联系。

　　在法律与诸多其他社会次系统之间，卢曼着力讨论了法律系统与经济系统和政治系统之间的结构耦合。对于法律系统与经济系统之间的结构耦合，他认为存在着两种主要的形式：财产和契约。卢曼把财产定义为“基于特定区分对客体的观察形式”，[27]即对财产的不同所有者之间的区分。法律系统和经济系统都涉及财产问题，而财产对二者来说又具有不同的意义，因而较为适宜于称为两个系统结构耦合的机制。对于经济系统来说，其自创生依赖于一个特定的条件，那就是对于特定的物品、货币或者服务，必须能够区分谁有/谁没有处分权，只有满足这一条件，支付才有可能进行，这种处分权就是财产。而对于法律系统来说，对财产的拥有代表了一种重要的法律上的权利，这一权利是民法、甚至是整个法律制度的一项重要基础。由于财产的这种特性，使得通过对财产问题的涉及，经济系统的运作变成对法律系统的激扰，而法律系统的运作又变成对经济系统的激扰，同时又不影响各自的运作封闭。然而财产只是一个初步的区分，由于财产可以进行流转，因此人们还必须能够确认其在一项交易之前和之后的状态，这可以被视为一种对区分的区分。这一形式的法律名称叫做契约，而在经济系统中则被称之为“交换”。在卢曼看来，契约是社会历史中最为重要的演化成就之一，如果没有契约，就不会有财产的大规模流转，也不会有分化的商业组织。法律系统与经济系统通过契约的耦合实际上是通过“契约自由的制度化”而实现的。[28]通过这种结构耦合，在同样的结构下，经济系统以追求利润为目标，而法律系统则以实现正义为任务，二者并行不悖。

　　而对于法律系统和政治系统来说，卢曼将宪法视为法律系统与政治系统结构耦合的首要机制。他认为在现代宪政国家的理念下，宪法同时扮演了对于法律系统和政治系统加以限制的结构的角色。它所起到的作用是双方面的，一方面它限制了政治与法律的相互影响，另一方面则又增加了这种耦合的框架中的可能性。宪法使实证法作为政治组织的选择的工具，与此同时又使实证法成为规制政治的工具。虽然宪法作为结构本身是单一的，但是对于法律系统和政治系统来说，却具有不同的意义：对法律系统而言，宪法构成了法律决定所必须遵守的有效法律文本的最上位法律规范，也就是说在司法的决定过程中，法院将宪法视为有效的法规范的一部分，然后将宪法与其他有效的实证法区分开来，把它当作一个对所有其他法律的判断标准，用合宪/违宪的判断作为法律判断的起点。而对于政治系统而言，宪法则意味着其运作必须符合法律的要求。这种结构耦合把政治系统的运作转变成对法律系统的激扰，把法律系统的运作转变成对政治系统的激扰，但是又不影响各自的运作的封闭性。正因为这样，卢曼才会认为：“我们可以说宪法为法律系统的自我指涉问题提供了政治的解决之道，而为政治的自我指涉问题提供了法律的解决方法。”[29]

　　通过对法律系统运作封闭和系统间结构耦合概念的建构，卢曼将自己区别于传统（或者说主流）法社会学研究者，在他的理论中，法律与社会之间的关系只有在将各个系统都视作是封闭系统的基础上才有可能被阐明。

　　四、对法律与社会的二阶观察

　　如果对上述观点做一总结的话，那就是：法律系统的内部运作只有放在法律与社会这一维度上才能得到真正的理解，法律与社会的关系也只有放在法律系统所具有的自主性这一维度上才能得到正确的认识。对内部视角和外部视角的结合，形成了一种新的观点：法律既是开放的，也是封闭的；它既保持着自身的自主性，也在一定机制下与其他社会系统进行互动。

　　从某种意义上说，这种结合代表了法律理论的一种发展趋势。伯克利学派的代表人物塞尔兹尼克和诺内特在1978年出版的《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书中也提出了类似的观点。他们认为，法律在开放性和完整性之间的所存在的张力。一方面，法律如果太拘泥于其行事的观点和方法，就会对周围环境丧失敏感性，以至于孕育形式主义和退却主义，使机构变得僵硬，无法应付新的突发事件；另一方面，开放性虽然带来了灵活性，但是也有可能退化为机会主义，即无控制地适应各种事变和压力。基于此，他们认为在法律发展过程中存在着一种从压制型法到自治型法再到回应型法的转变。自治型法作为现代社会中长期存在的形式，虽然实现了法律的相对自治，并且法律在一定范围内获得了某种程度上的至上性，但是它掩盖了一般和特殊、抽象与具体之间的紧张关系。在这种框架中出现了各种张力、机遇和期待，它们势必打破自治并使法律与政治和社会重新整合。而回应型法则代表了一种负责任的，因而是有区别、有选择的适应能力。用他们的话来说，就是“一个回应的机构仍然把握着为其完整性所必不可少的东西，同时它也考虑到在其所处环境中各种新的力量。”[30]

　　不难看出，塞氏和诺氏已经洞见到，法律在某种程度上，既是自主的，也是开放的，法律的自治与互动有可能实现一种融合。这种表述说明他们同时注意到了法律的自主性和与社会环境之间的关系，因而被认为是试图改变法学方法论上的自然法与法实证主义二元对立的局面，赋予国家制度以自我修正的精神。[31]但是，这种融合还只是一种构想，由于缺乏一套完整的社会理论作为支撑，以及缺乏对法律运作的具体分析，他们对于法律究竟如何在保持自身完整性的同时回应于社会仍然缺乏明确的论述，而只能通过强调目的所具有的支配地位，以及诉诸于文化或政治的参与来避免这一困难。这不仅导致了塞氏和诺氏对法律发展外部动力的忽视，[32]同时也使他们的理论不可避免地具有了一种工具主义的倾向，可以说仍然没有完全从传统分析模式的影响中跳脱出来。

　　那么，卢曼是如何能够使内部视角与外部视角有机融合，同时避免二者之间的矛盾和冲突？在笔者看来，这与其所采用的观察立场是密不可分的。

　　社会学理论在20世纪70年代之后的发展，一个重要的特点就是对传统理论中“客观性”认识的反动，人们开始认识到，那种所谓的主客同一性其实是无法达致的，这直接导致了建构主义（constructivism）思潮的兴起。建构主义是当代西方社会科学的一股重要思潮，强调科学或技术都是社会地建构成的。这一理论主要由三个基本命题构成：（1）从本质主义转向建构主义，强调知识生产的建构性，反对本质主义和客观主义；（2）从个体主义转向群体主义，强调知识建构的社会性，反对个人主义和心理主义；（3）由单向决定论转向互动论，强调知识“共建”的辩证性，反对绝对主义和各种客观论。[33]

　　在如何认识社会的问题上，卢曼也采取了一种建构主义的认识论，所不同的是，卢曼强调的并非知识的社会建构，而是强调认识的系统建构。也就是说，他所关注的，并不是知识形成的社会背景或条件，而是认识形成的系统基础。即，系统的认知总是由系统自身所内在地建构的，系统“只能看到他所能看到的，而不能看到他所不能看到的”。卢曼从数理学家Spencer Brown那里引入了“观察”的概念。Brown认为，任何数学计算都必须从进行区分（distinction）开始，他将观察定义为根据一个区分而做的标记活动，亦即选择一个区分并标记此区分之两边中的一边；所有的观察活动在观察的同时无法做自我观察，因为在标记一边时无法同时标记另一边，要标记另一边则必须跨越边界，这至少需要逻辑上的一秒，所以已经不是原来的那一个观察活动，而是另外一个观察了，结果每一个观察所使用的区分皆是其无法观察到的盲点，必须透过另一个观察才能观察到。

　　在此基础上，卢曼进一步区分了“一阶观察”与“二阶观察”。所谓“一阶观察”，是指对区分进行标示的观察本身，在这种情况下，观察者与观察活动并不能被观察，而二阶观察则是把观察者也纳入到观察中来，即对观察进行观察。二阶观察这一概念首先来源于美国控制论学家Heinz von Foerster的二阶控制论，所谓二阶控制论是对一阶控制论的修正，原有的控制论所试图解决的，是机器系统的控制问题，由于对控制和可预测性的强调，一阶控制论非常重视稳定和均衡。Foerster认为，一阶控制论是被观察系统的控制论，而二阶控制论则是观察系统的控制论。[34]在他看来，如果被观察的事物都是被一个观察者所观察的，那么关于这种被观察系统的科学当然也就离不开观察系统的科学。实际上，在一阶控制论和二阶控制论之间最大的区别就在于后者将观察这包含了进来。

　　因此，所谓的二阶观察，可以被简单地称之为“对观察的观察”。一阶观察是直接对社会实在进行的观察，而二阶观察不仅观察社会实在，还要把一阶观察的观察者的位置也包含进来。举例而言，对一个社会实在，比如一栋建筑物，我们可以从不同的角度进行观察，在不同的角度所看到的图像是不同的，我们所能看到的，取决于我们所处的位置，我们自己本身无法观察到这个点，这个点就是盲点（blind point），站在这个盲点上的直接的观察，就是一阶观察，而二阶观察则等于是从这个点退开来，观察他人如何在第一个盲点进行观察，因而也就能够了解：为什么看到的是这样的图像，而不是那样的图像。但是，二阶观察本身也有自己的盲点，因此，每一种观察都受到观察着所处的盲点的限制，因而不存在一种所谓“全面”的观察。这可以用绘画来加以类比，“透视法的图不只是画实物而已，也同时将观察者（即画者）的位置一并包含进来。它透露出，随着画者所站的位置不同，实物所呈现的景象会跟着变化，观赏画的人只有站在与画者同样的位置时才能看到画者所看的景象。这全然迥异于N. de Cusa所提及的上帝画像，对他来说，时间与位置的相对性会在恒定中消失。”[35]

　　卢曼认为，这种关于“观察中的系统”（observing system）的洞见为社会学家提供了有益的启示，即可以把社会系统作为一个观察系统，并对其加以观察。也就是说，社会系统并不仅仅是被作为一个无生命的客体来对待，它自己能够进行观察，而社会学家的任务，就是去了解“现代社会如何观察并描述它自己以及它的环境”。[36]这种认识论上的发展对于卢曼理论的建构具有十分重要的意义，正如有的论者所指出的：“卢曼的这一视角已经拒绝了所有先验论的立场，转向了一种经验的认识论。这一转变意味着，在实体理论层面，他用‘观察’取代了传统意义上的‘认识’，从而彻底放弃了古代欧洲意义上的寻找真理的方式和要求。”[37]这也就使得卢曼能够见前人所未见，获得对社会的崭新的知识。

　　从这一视角看来，无论是实证主义法学、传统法社会学理论、以及塞氏和诺氏的理论变革，从本质上说都是一种基于某个单一视角的“一阶观察”，也即对研究对象的直接观察，因而法律的自治与回应、封闭与开放还是被放置在相互对立的位置上。而由于采用了“二阶观察”的方式，使得卢曼的理论不仅观察社会实在，同时还把进行一阶观察的观察者的位置也包含进来，因而能够得以了解“法律系统如何观察并描述它自己以及它的环境”。[38]也就是说，在卢曼的理论当中，作为系统的法律并不仅仅是一个被观察的对象，相反，它也是一个观察的主体，我们对法律系统的观察不仅要从外部进行，也要从内部进行，因此，对卢曼来说，将内部视角与外部视角相结合，并不是不可调和的矛盾，而是其理论立场的必然要求。

　　正是通过这样的理论建构，卢曼克服了法律实证主义在对待法律自治问题上的不足之处，也克服了传统法社会学在解释法律与社会之关联上的问题。他赋予了法律系统更加完整的自治性，但是又没有在强调这种自治性的同时割裂法律与社会之间的紧密联系，从而为更加准确地认识现代社会中法律的存在状态提供了有效的解释。更为重要的是，这种理论提供了一种新的观察方式和理论视角，开放出更多从不同视角对法律进行观察的可能性。在一阶观察的层次上，观察者会认为他所看到的就是世界的本来面目，但是二阶观察者却可以知道，每一个观察都只是“一种”观察，而且同时存在着无数其他种观察的可能性，这样就导向一个多元化的世界概念。正如卢曼所说：“在二阶观察的层面上，任何事物都成为偶然的，包括二阶观察本身。”[39]就这一点看来，与其说卢曼的贡献在于重构了现代社会中法律与社会的关系，不如说他的贡献在于对这一关系进行了彻底的解构，使我们能够洞见到二者之间的关系所具有的复杂性、偶然性、多样性以及开放性。他打破了那种原先作为依据的唯一的观察点，向我们开放出无数的新的观察点，从而迫使我们对既有的观点进行反思，不断探索新的知识。




【作者简介】
杜健荣，云南大学法学院讲师，法学博士。


【注释】
[1] Frederic Vandenberghe, “Niklas Luhmann, 1927-1998”, Radical Philosophy, No. 94. (1999)
[2] [德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第63页。
[3] Richard Nobles and David Schiff, “Introduction”, in Niklas Luhmann, Law as a Social System, New York: Oxford University Press 2004, p.1.
[4] Roger Cotterrell, “The Representation of Law’s Autonomy in Autopoiesis Theory”, in J. Priban and D. Nelken (ed), Law’s New Bounderies: The consequences of legal Autopoiesis, Dartmouth Publishing Company Limited, 2001, p.81. 卢曼自己也曾作过这样的表述：“在法理学和社会学的传统分工中，法理学关注规范，而社会学则关注事实。法学家的任务是阐释并适用规范，而社会学家则将注意力集中在法律的存在语境，即法律的社会条件和后果上。”Niklas Luhmann, Law as a Social System, Northwestern University Law Review, Vol. 83, No. 1&2 (1988-1989).
[5] 关于分离命题作为法律实证主义核心命题的论述，可参见陈景辉：《法律的界限——实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版。
[6] Roger Cotterrell, “The Representation of Law’s Autonomy in Autopoiesis Theory”, in J Priban and D Nelken (ed), Law’s New Bounderies: The consequences of legal Autopoiesis, Dartmouth Publishing Company Limited 2001.
[7] D. Cornell, “Time, Deconstruction, and the challenge of Legal Postivism: The Call for Judical Responsibility”, Yale Journal of Law and Humanility, Vol.2, No.2.(1990)
[8] James E. Herget, Contemporary German Legal Philosophy, Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1996, p.91.
[9] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第597页。
[10] [德]Georg Kneer，Armin Nassehi：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，台北巨流图书公司2000年版，第26页。
[11] Niklas Luhmann, “The Differentiation of Society”, in his The Differentiation of Society, New York: Columbia University Press, 1982, p.257.
[12] 关于该理论的发展阶段问题，也有论者提出了类似的观点，比如张嘉尹就认为，卢曼对法的研究，可分为几个阶段：在六七十年代，以《法社会学》一书为代表，从功能的角度对法提出新的界定；在转向自创生理论之后，尤其在晚期著作《社会的法》中，见从法律系统的运作封闭性的观点界定法律系统，但也论及世界社会中的单一法律系统。参见张嘉尹：“介于内国法与传统国际法的法秩序如何可能？——系统理论对于‘法全球化’的考察”，载王鹏翔编：《2008法律思想与社会变迁——法学专书系列之七》，台北中研院法研所筹备处2008年版。此外，洪镰德也在其所著的《法律社会学》一书中谈及卢曼法社会学理论的前期与后期阶段的划分，参见洪镰德：《法律社会学》，台北扬智文化事业股份有限公司2004年版，第351页以下。
[13] Niklas Luhmann, Law as a Social System, New York: Oxford University Press, 2004, p.464.
[14] Richard Weisberg, “Autopoiesis and Postivism”, Cardozo Law Review, Vol.13, No. 5.(1992)
[15] Niklas Luhmann, “Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the Legal System”, Cardozo Law Review, Vol.13, No.5. (1992)
[16] Brian Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, New York: Oxford University Press, 2001, p.1.
[17] [法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第27页。
[18] Lawrence Friedman, “Borders: On the Emerging Sociology of Transnational Law”, Stanford Journal of International Law, Vol.32. (1996)
[19] 布莱克得出的结论是，社会生活包括若干可变方面，包括分层、形态、文化、组织性和社会控制，而法律作为社会控制的工具，也是一个变量，“它可以增减，在一种条件下比在另一种条件下要多。”[美]唐纳德.J.布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
[20] “法律社会学具有强烈的‘工具主义’取向；它要求根据确定的目的来评价法律，认为法律应当由其对社会需要和社会利益的适应性来证明。工具主义取向的主要意义还在于引起人们注意社会知识在法律中的作用，支持立法机构把社会知识吸收到法律之中，允许按照不断变化的情况对法律进行解释和修改。”参见赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第37-38页。
[21] [英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第53页。
[22] [美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第28页。
[23] [英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第52页。
[24] [德]尼克拉斯·卢曼：《社会的经济》，余瑞先、郑伊倩译，人民出版社2008年版，第231页。
[25] 耦合是一个物理学名词，系指两个或两个以上的体系或两种运动形式之间通过各种相互作用而影响以至联合起来的现象，比如，两个线圈之间的互感便是通过磁场的耦合。
[26] Niklas Luhmann, “Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the Legal System”, Cardozo Law Review, Vol.13, No.5. (1992)
[27] [德]尼克拉斯·卢曼：《社会的经济》，余瑞先、郑伊倩译，人民出版社2008年版，第7页
[28] Niklas Luhmann, Law as a Social System, New York: Oxford University Press, 2004, p.399.
[29] Niklas Luhmann, “Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the Legal System”, Cardozo Law Review, Vol.13, No.5. (1992)
[30] [美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第85页。
[31] 季卫东：“社会变革的法律模式（代译序）”，载[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，序言第6页。
[32] 比如Malcolm M. Feeley就认为：“他们（塞氏和诺氏）的论证集中于法律的‘内在动力’，尽管并未完全忽视形成法律的‘外部’社会力量，但是他们却对这些外部力量给予了很简短的论述。”参见Malcolm M. Feeley, “Law, Legitimacy, and Symbols: an Expanded View of Law and Society in Transition”, Michigan Law Review, Vol. 77 (1979).
[33] 罗英豪：“建构主义理论研究综述”，《上海行政学院学报》2006年第5期。
[34] Wei-san Sun, Observation: the Theory of Niklas Luhmann, Dissertation of Ohio State University for Doctor’s degree, 2002.
[35] 鲁贵显：“卢曼系统理论的功能概念”，《当代》（台北）第136期。
[36] Niklas Luhmann, “Deconstruction as Second-Order Observing”, New Literary History, Vol. 24, No.4 (1993).
[37] 秦明瑞：“复杂性与社会系统——卢曼思想研究”，《系统辩证学学报》2003年第1期。
[38] Niklas Luhmann, “Deconstruction as Second-Order Observing”, New Literary History, Vol. 24, No.4 (1993).
[39] Niklas Luhmann, “Deconstruction as Second-Order Observing”, New Literary History, Vol. 24, No.4 (1993).