人民陪审制的现状与未来

【出处】《中外法学》2008年第3期
【关键词】人民陪审制
【写作年份】2008年


【正文】

　　在我国，人民陪审制既是一项重要的诉讼制度，也是一项一度被写入宪法的宪法原则。2005年5月1日《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）正式实施，更是以立法的形式奠定了人民陪审制在国家司法制度中的地位。然而，现实中陪审制的适用状况却令人堪忧，陪审员“陪而不审，审而不议”的现象广泛存在，在实质上颠覆了立法者对人民陪审制的设计初衷。即便是《决定》实施之后，这一局面也并未得到根本性的转变。[1]

　　这是为什么？人民陪审制在运行过程中出现问题的根源在哪里？其出路又在何方？现有学术研究对人民陪审制及相关问题已有了较深的积淀。[2]毫无疑问，既有研究对于学术推进和政策制定都是有相当贡献的，但由于分析框架的单一，核心命题大多集中在人民陪审与司法民主之关系，研究重心也多集中于比较中外陪审的制度差异上，在制度考察方面贡献颇丰的同时，对我国陪审制的现状认识却还显简单。本文以民事诉讼中的人民陪审制运行情况为研究对象，通过分析框架的转换，将观察视角从陪审制度本身的价值和意义转移到陪审制度中的各个具体主体，从结构功能主义的视角出发，考察各个主体在陪审制度中的利益需求，发现国家出于政治目的，大力推广人民陪审制的符号意义，但陪审制的司法功能却由于缺乏足够的制度支持，而为诉讼法律关系主体的初审法院和当事人广泛排斥，并在司法实践中发生异化。换言之，作为一项政治制度，陪审制因为得到了国家（中央立法机关）和部分陪审员（以担任陪审员为荣的公民）的支持，保留着一定的活力；而作为一项司法制度，却并没有发挥其内在的功能和价值。展望未来，鉴于国家不可能废弃该制度，因而应当结合我国民事诉讼中陪审制运行的现实困境——而不是简单的模仿大陆法系的参审制或是普通法系的陪审团——在不损害各方主体既有利益的情况下，进行制度补充和修复，使人民陪审制在头顶司法民主化光环的同时，亦成为民事纠纷解决之利器。

　　一、国家：象征意义大于实际功能

　　从1998年9月16日全国人大常委会委员长李鹏在全国人大召开的一次会议上提出“要实行人民陪审员制度”，并认为这是一项促进司法公正的重要制度，到2005年5月1日《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）的正式实施，可以看到，我国的立法（者）至少在最近几年，非常重视陪审制度，并予较高的评价。按照马克思主义法理学一贯坚持的观点，法在任何时候都是统治阶级国家意志的反映，上述政策和法律似乎表明，对于国家来说，陪审制度是我国一项不可或缺的法律制度，具有独特的重要功能。然而，如果匆忙地得出这一结论，便仅仅流于表象了，那么，国家为什么需要陪审制度，为什么要给予陪审制度如此之高的评价？这种态度能否成为公众乃至法律家对于陪审制的预期的依据？无疑，从功能上看，陪审制度具有司法民主化、吸收民众参与、制约法官权力等功能，但本文的分析将证明，作为一项由法律（某些时候甚至是宪法）直接确定的制度，陪审制对于国家的意义，与其说是功能上的，毋宁说是政治上的，换言之，陪审制的象征意义从来都大于其实际功能。

　　从渊源上追踪，我国的陪审制度尽管可以通过牵强附会，在古代法制史上找到若干的类似物（例如西周时期的“三刺断狱”），但是真正作为一项司法制度明确地在法律上确立，却是在清末修律时期。1906年沈家本、伍廷芳进呈的《大清刑事民事诉讼法草案》第四章“刑事民事通用规则”的第二节，是我国律法对陪审制度的第一次规范性规定。该《草案》仿效欧美而成，因而虽然是第一次涉足陪审制度，但却用27条的篇幅，对陪审制度的意义、适用条件、陪审员拟定方式、组成方式、回避方式、陪审程序等内容做出了较为详细的规定。这一《草案》后因张之洞为首的地方督抚的异议未能正式实施，却是我国陪审制度发展史上不可抹煞的开篇之作。值得玩味的是，在地方督抚的强烈反对的压力之下，修律大臣们，尤其是曾在香港政界浸染，并在伦敦林肯律师会所（Lincoln Inn）接受专业法律训练的伍廷芳，却依然坚持确立陪审制度。这其中，固然有制衡司法专横和司法腐败的意义，但更重要的原因却是陪审制度系欧美诉讼制度的特色和精华，对其模仿和移植能够在形式上最大限度地实现中国司法制度的近代化，而司法制度的近代化的最根本目的则是收回治外法权，实现司法主权的独立。[3]可见，陪审制度在清末的移植和引进，其对于大清帝国的最重要意义，并不在于作为一项审判制度提高审判质量，而是作为司法近代化的标志之一，让列强明晰中国法制的进步，从而归还司法主权。事实上，借助陪审制度的司法属性来实现政治目的，并非中国独有。在英国，恰恰是日耳曼人的侵入催生了以抵制或削弱外族法官垄断司法权为宗旨的陪审制。从原始背景上观之，陪审制在英中两国的发轫，颇有一脉相承的意味。

　　民国时期，由于提倡司法精英化，因而基本没有真正实行陪审制度。与之形成鲜明对比的是，在中国共产党领导下的地区，陪审制度却一直都得到了保留和坚持。从中华苏维埃共和国时期的《革命法庭的工作大纲》、《中华苏维埃共和国司法程序》到抗战时期各抗日根据地关于诉讼和司法的规范性文件（如《晋察冀边区陪审制暂行办法》、《山东省陪审暂行办法》），乃至广为推广的马锡武审判方式中，陪审制度都占有重要的一席之地。[4]然而，我们有理由怀疑，这些陪审制度性质上并非一项司法制度，而是一项政治制度。正如有研究者在分析苏区陪审制度的功能时指出的，以陪审制度为代表的苏区法律制度，与国民党政府的司法制度有着根本的区别，它对于广大工农民众实行十分宽泛的民主主义，奠定了人民民主司法制度的基础。[5]的确，在民国时期，中国共产党领导下的各政权所确立的陪审制度的核心目的，是彰显人民民主政权的优越性，而未必是基于陪审制度本身之于司法的功能。正因如此，与清末修律中将陪审制度系统的法条化相反，共产党政权下的陪审制度的相关规定，大多呈现出一种“粗线条”的模式，而并没有十分完善的制度规划。[6]这一思路，在进人新中国时期之后依然得到了延续和发展。[7]对于国家而言，陪审制不是司法制度，而是政治制度，是人民群众当家作主的体现，实质上并不服务于司法审判活动，而是服务于政治活动、群众运动，因而一度成为了发动群众积极参与阶级斗争的有效工具。[8]

　　时至今日，陪审制度再次受到国家的重视，其象征意义依然高于作为司法制度的实际功能。最高人民法院副院长沈德咏在人大常委会上阐述《决定》的立法说明时，提到了四项立法理由：（1）是司法工作实践“三个代表”重要思想和“立党为公，执政为民”要求的重要体现，是落实宪法关于公民依法参与管理国家事务权力的重要保障；（2）是弘扬司法民主、维护司法公正的现实需要；（3）是增强司法活动透明度，强化人民群众对司法活动监督的现实需要；（4）是解决实践中存在的问题的必要措施。[9]可见，立法者对人民陪审制度功能的解读，依然是从司法民主化这一政治功能出发的。也正是因为陪审制度被贴上了“司法民主”的标签，国家政权才不会断然否定陪审制度，无论其是否行之有效。正因为国家的关注焦点是陪审制度本身的政治符号和象征意义，因而，无论是《决定》本身，还是《决定》出台之后的两年间，对于陪审制度的具体运行并没有提供更多的制度规范或系统保障。《决定》中最引人注目的改革措施是“陪审员与审判员享有同样的权力”，但事实上，这一“振奋人心”的措施并无新意，[10]早已被《人民法院组织法》第38条明确确立；相反，对于长期司法实践中陪审员权力普遍地被严重虚化的问题，《决定》却并未提供任何有效措施。可见，《决定》所凸显的依然只是陪审制度一贯象征的社会主义国家司法的民主性，而陪审制度在运行中是否能承载司法民主化和审判监督的功能，却值得怀疑。

　　对于我国陪审制度进行这番粗线条的系谱学考察，并不是希望揭示陪审制度在我国的发展由来，而是希望从中考察出国家在陪审制度确立过程中所扮演的角色和预期的利益。无论是清末还是现在，对于代表国家政权的立法者而言，陪审制度的具体运作情形都非其最关心的，陪审制度的有无才是其真正在意的。国家可以容忍成本昂贵的、不完善的、甚至没有真正实施的陪审制，却决不能允许在立法层面完全抹煞陪审制的存在。因为陪审制度所能体现的民主性、参与性，无疑是先进的价值，应当为现代民主法制国家所享有。故而可以说，陪审制之于国家的象征意义要远远大于其实质功能。从这一意义上看，普通法国家在陪审团制度日渐式微的今天依然要保留一部分陪审制（尽管使用概率已趋近于零），[11]与我们大张旗鼓地宣扬重视陪审制，其实也是具有异曲同工之妙，普通法国家受制于宪法传统和审判原则，我国则是为了尊重政治传统和制衡司法腐败，但无论如何，陪审制都是国家不能离弃的一块金字招牌。

　　二、法院：“招之即来，挥之即去”的人力资源

　　由于最高法院和初审法院在功能上的显著差异，它们对待陪审制度的态度也必然会存在区别。最高法院立足于形成政策的功能，其态度将更接近于国家的立法者，在《最高人民法院五年规划》中，其对陪审制度的观点其实是全国人大常委会观点的延伸。而对广大初审法院来说，陪审制度贯穿于审判过程之中，与他们自己的审判活动关联密切，因而他们更加关注其实在的功能和价值。本文此处所分析的法院，是指初审法院系统，且主要是基层法院和中级法院。

　　在我国，陪审制度的运行是与合议制度紧密联系在一起的。当陪审制度在个案中真正实行时，意味着陪审员参加个案庭审，这一案件采用合议制审理。而合议制的适用，一般会使法庭审判活动大大复杂化。最明显的是，在证据的审查判断上，不同的审判人员根据庭审所形成的心证未必相同，故而对事实的认定和对法律的适用也未必一致。此外，在具体程序细节上与独任制也会有明显差别，例如在庭审活动中，诉讼指挥权不再由一名法官独享，所有的审判人员都有权向当事人及其代理人提问。因而，合议制较之独任制，法庭的审判权是由若干审判人员分享，而非一名法官独享。这也正是立法者设立合议制的题中之意。

　　在合议制的制度设计中，并没有明确区分完全由法官组成的合议庭（即职业合议庭）与由陪审员和法官共同组成的合议庭（即混合合议庭）之间的区别。从立法对于陪审员角色和权力的配置来看，二者对权力的行使方式也不应当有所区别。然而，陪审员身份的特殊性，注定了其角色在合议庭审理过程中不可能与职业法官完全重合，在司法实践中表现为作为法律专家的职业法官对作为法律外行的陪审员的排斥和轻视。这一现象往往引致一般的法学研究者批评职业法官的“专横”，并要求通过一定制度设计保障陪审员的审判权不被弱化。然而，对这一现象的深层次分析却可以发现，这种排斥和轻视具有先天的合理性。

　　第一，陪审员大多并没有专业的法律知识，因而职业法官有理由怀疑其审理案件的质量。在我国，由于陪审员的产生程序缺乏系统的规定，因而陪审员的审理水平不能得到保障。职业法官在学历条件和任职资格上都有统一的规定，一般具有法学学士学位。因而职业法官在知识上的优势地位使其对陪审员有先天的不信任感。

　　第二，陪审员缺乏审判经验，因而职业法官有理由怀疑其审理案件的效率。在我国，职业法官在任职之前一般都有担任书记员的工作经验，因而其审判经验丰富，对庭审中的问题一般能够提纲挈领的加以归纳整理。而陪审员接触的案件有限，面对复杂的证据和控辩双方未必针锋相对的辩论，其归纳争点、形成心证的时间都会超过职业法官。

　　第三，陪审员不了解审判活动的潜规则，因而职业法官不愿意与其分享审判权。陪审员属于法院体制之外，不受法院体制的约束，因而对于体制内的若干潜规则并不了解熟悉。职业法官却必须面对“结案率”、“错案追究”、“裁判文书制作规范”等法院系统内部的考核要求。这些考核要求必然会对法官行使审判权的具体方式产生影响。而由于此类内部要求属于潜规则，职业法官很难直接与陪审员进行沟通，因而只能以“忽略”的方式，将审判权集中于自己手中，再因地制宜地加以调整。

　　正是因为职业法官在法律知识、审判经验和潜规则上对陪审员具有不可变更的强大优势，使其自然而然地排斥陪审员与其分享审判权。否则，如果真的按照经典模式组成合议庭，就可能会造成案件审理出现错误（陪审员法律知识不足）、案件积压（陪审员审判经验不足）以及影响考评（陪审员不知晓潜规则）等情况。此外，我们还可以看到，在司法实践中，有大量的陪审员主动放弃审判权力，甘当“橡皮图章”。对此，除了路径依赖的解释外，陪审员面对职业法官在上述三方面的强大优势地位时所产生的严重不自信，也是一个合理的解释。

　　其实，正如布迪厄所言，对场域中的行动者具有决定性影响的因素，都“必须先通过场域的特有形式和力量的特定总结环节，预先经历一次重新形塑的过程。”[12]换言之，场域内的各个主体之间的关系，并不是由其他外在的因素决定的，而是由具有自主性的场域的内部逻辑和对应关系所决定的。而在法庭审理这一特殊的“场域”之中，职业法官和陪审员之间在审判智识上存在着严重的不对称性，当这种不对称性被不断扩大，成为一种制度性不对称，则二者在场域中的对应关系（homologfes）就被固化，职业法官成为了支配者，而陪审员则成为被支配者，陪审员因而必然无法分享和审判员同等的权力。这种由于知识分工差异导致的权力结构次序，以及在该结构下所产生的问题，并非我国独有：在实行参审制的国家（如德国），由于法律的极端抽象化，陪审员对于规范的理解也感觉非常困难，因而相当依赖职业法官的意见，在合议过程中，职业法官的意见对于陪审员的裁判决定具有实际意义。[13]

　　由此看来，职业法官和法院系统对陪审制度的排斥，并不仅仅是法官专横或者权力滥用的体现，更为重要的原因是二者知识构成上的不对等所引起的天然不信任。[14]换言之，这或许是一种可描述的现象，但不是一种容易纠正的问题。事实上，这种不信任并非一无是处，从某种意义上看，它其实反映了法律职业群体的一种自我保护，通过一种不信任来抵消这种自我保护，恰恰是陪审制的功能之所在。但实现这种功能，需要通过良好的职能分工技术和协调机制，比如英美陪审制通过划定陪审团与职业法官的职权界线，利用专家与普通人智识的差异削减司法专业化与普通民众司法预期之间的分歧。[15]就我国的司法职业而言，职业法官对陪审制度的排斥另有一层意义。如前所述，陪审制度的设立是国家追求象征意义的结果，立法者所设计的具体制度并不能直接服务于司法实践，而在司法活动第一线的法院系统和职业法官为了保证纠纷的合法解决和案件的妥善处理，对这一仅具象征意义的制度的反抗和排斥，实际上是司法系统反对意识形态化的一种抗争，甚至可以理解为对司法泛民主化的一种反对。法律作为一门科学，司法作为一门技术，需要高度的专业性。职业法官的排斥，说明了我国职业法律共同体的初步形成，要求符合一定条件具有一定素质的人方能行使国家审判权，这在某种意义上昭显着我国法律的发展和司法的进步。

　　尽管法院不欲通过陪审制来分享审判权，但在实践层面，陪审制对于法院来说却具有意想不到的价值。已有的一些经验研究表明，人民陪审员在多个方面可以为法院提供日显稀缺的人力资源：（1）在大中型城市和东部发达地区，由于受案数量的激增和法官人数的增加之间的比例并不适当，日渐增多的受案数量和纹丝不动的结案率之间的矛盾，给了法官非常大的压力。虽然目前90％以上的一审案件是通过简易程序进行审理，但由于审限、诉讼标的额等方面的原因，仍然有部分案件必须适用普通程序进行审理，因而要求三个以上的审判人员组成合议庭，这又进一步加剧了法院审判资源的紧张。此时，人民陪审员很好地填补了人手不足的空缺，他们和法官一起组成合议庭，维护了程序的合法性和正当性。自然，其能否对最后的判决发生真正的影响，切实的实现合议庭的功能，又另当别论。[16]（2）在广大的农村地区，人民陪审员在审判程序中同样扮演着重要的角色。与发达地区法院所面临的积案压力不同，农村地区法院的主要问题在于有限的正式司法资源（在编的干警人数）和幅员辽阔的管辖区域之间的矛盾。尤其是近年来我国法制进程的主旨是专业化和正规化，以及诸如合并派出法庭之类的改革措施，都进一步加剧了基层法院的正式干警和乡土社会的隔膜。[17]在此情况下，人民陪审员的引入，其实间接地延伸了基层法院的触角，将法院的治理范围从中心县城扩展到更为广阔的农村。而陪审员在这一过程中所发挥的作用，不仅仅是跟随法官组成合议庭。经验研究表明，大量的农村陪审员扮演着开庭前的法律文书送达人、开庭时的书记员、判决后的执行人、法官不在时的看家人等角色。[18]

　　总之，无论在城市还是在乡村，以职业法官为代表的法院系统，对于陪审制的功能需求，更多来自于对审判资源的补充，而不是陪审员的本职功能——合议。此种情况的出现，也是符合实践理性的。从社会学上分析，“当社会个体无形或被迫接受社会先于自己的那些社会角色和社会位置，而个体在其规范的制约下又打算有自己意图要表现时，他会采取一种同社会结构相变通或相权衡的行为方式来行动。这时的社会个体关注的问题是他如何能将自己主观意图或计策同外在规范调适起来，即既能在行动的边界上不违反形式上的合理性，又能实现自己主观策略性的介入，从而造成形式上的名实相符和实际上的名实分离。”[19]事实上，西方法律发达的历史，恰恰折射出法院与陪审员关系的不融洽。即便在最信任陪审团的美国，也存在着法官对陪审员的排斥，而且这种排斥几乎是一以贯之的：在北美殖民地时期，英帝国派遣来的法官就不信任殖民地的陪审团。[20]而在当代美国，很多法官也对陪审团持消极态度，认为他们缺乏丰富的和精确的司法经验，并且在专业案件上极易犯错，是一种低效的纠纷解决方式。[21]可见，此种因为职业法官和陪审员之间内部结构而决定的关系，在各个国家都具有一定的普适性。只是因为当代中国在审判资源上的稀缺，使得陪审员还能够发挥其他的功能，因而对法院具有一定的使用价值。然而在现行的人民陪审制度框架下，人民陪审员对于司法效率的提高，司法功能的发挥，可能并无真正的意义。

　　三、当事人：为什么要相信陪审员

　　陪审制度背后的一个基本理念是“人人都有权选择其同类来进行审判”。的确，在审判活动中，作为非职业法官的陪审员或许更能体会当事人生活的艰难和行为的苦衷，因而对其加以理解和同情。但是，这条经典的法谚在中国未必成立。其一，中国的陪审制并非由当事人“选择”；其二，选择的前提是当事人对陪审员的充分信任，甚至超过对法官的信任。然而，当事人一定会相信陪审员吗？换句话说，当事人一定会愿意接受其同类的审判吗？

　　从比较法的角度看，并不乏当事人对陪审制度说“不”的事例。在法国，由于只允许原告及证人发言，导致原告和证人串通，将起诉陪审团变为滥肆逮捕的工具，[22]以至于陪审团完全失去了保障公民安全的功能，最终成为了起诉方手中的压迫手段。法国公众至今都坚信应当由职业法官团来负责审定预审结果，而不应当恢复起诉陪审团。[23]在日本，同样发生了国民对陪审制不关心乃至不信任的情形。其原因，一方面是因为日本陪审法对陪审员资格的限制、陪审费用的负担过于繁琐，使国民对陪审制度兴趣不大；另一方面，则是因为媒体对陪审制的宣传多借鉴美国案例，给人造成了陪审员在审判时无视法律而完全凭借情感，因而炮制了许多无罪判决的误解，从而导致日本国民对陪审员的不信任。[24]美国的比较研究显示，陪审团裁判作为一种无需负责的决策程序，从来都是受到怀疑的，人们要么觉得它愚蠢武断，要么认为它是一个腐败的机构，只不过由于美国的法律文化中，人们对陪审团具有特别强烈的信仰，从而能对此问题有所改善，而在像意大利这样的国家，一旦适用陪审团程序，人们就会认定其必将充满专断或偏袒。[25]

　　可见，“人人都有权选择其同类来进行审判”并不意味着“人人都愿意选择其同类来进行审判”，如果在制度设计和具体操作上出现不当，那么当事人未必会相信陪审制度能够给他们一个公道的判决，并对陪审制度的正当性产生质疑。

　　很遗憾，在当代中国，当事人对陪审员的信任未必就超过法官。一方面，前述陪审员受法官轻视之理由，同样也是当事人不看好陪审员的理由；另一方面，陪审员产生的程序无法让当事人产生信任，即使有少数陪审员在审判中有效地行使了审判权，当事人也无法体察。

　　我国现行的陪审制由于缺乏自有的品格，因而与职业法官审判相比，陪审员并不具备异质性，相反，还有可能损失职业法官审判所带来的效率优势：第一，陪审制实施的现状。当事人明白陪审员在审判决策中并不具有绝对的话语权，因而对其信任并无实质意义。陪审员由于知识上的缺陷，在法庭审判这一特殊场域中的权力结构分配上是天然的弱势地位，其对案件最终的定性很难有终局影响。而信任恰恰是来源于对权力的仰视，因而当事人很难对人微言轻的陪审员产生信任。第二，陪审员的知识结构和审理水平，使当事人无法对其产生充分的信任。由于陪审员的产生方式并不透明，当事人对陪审员的知识水平也很难了解，在庭审过程中，大多数陪审员也很难一针见血地向当事人及其代理人提出精到的问题。因而在当事人看来，陪审员可能连与案件有关的最基本的法律知识和社会知识都不具备，因而自然也不能相信其能

　　够准确地适用法律做出公正的判决。[26]第三，陪审制的适用必然意味着合议制，合议制又与普通程序捆绑在一起。对于当事人来说，选择了陪审制就意味着放弃了简易程序和独任审判，放弃了较短的审限。理论上，这其实是一个牺牲效率来换取公正的过程。但是，由于陪审员的知识水平和陪审制度的运行现状，并不能确保当事人一个更加公正的结果，因而，对于相当一部分务实的当事人来说，其未必就愿意用实在的效率去换虚无的公正。

　　更为关键的问题在于，与普通法系国家将接受陪审团审判作为公民的一项基本权利写人宪法相比，[27]我国只是将人民陪审制作为国家权力得到民主行使的注脚，因而并不在意当事人在陪审制运行过程中的参与机会。我国的当事人既没有选择是否适用陪审制的权力，也没有挑选变更陪审员的权力。尽管九十年代以来的司法改革，将民事诉讼的主导权逐渐从法官转移给了当事人。但在陪审制上，当事人却一直没有参与权。由于我国人民陪审员参与组成的混合合议庭的形成过程完全是暗箱操作，当事人在陪审员是否参与审判，以及哪个陪审员参与审判等事项上毫无选择权，当事人在陪审制上的参与价值被完全剥离，[28]陪审制“同侪审判”的基本理念被完全抛弃，这使得人民陪审制之于当事人毫无程序意义，当事人也就没有寻求人民陪审员解决其纠纷的动力。这与普通法系国家由当事人在起诉时明确提起是否申请陪审团审判的动议，并在审判过程中会同律师自行挑选陪审团的制度形成了鲜明的悖反。[29]

　　总之，陪审制对当事人来说也并不具有所期待的亲和力。有学者以自己的亲身经历指出，人民法院已经发生信用破产，当事人已经不再相信法院，因而只有通过人民陪审员进入法院来实现信用的回归。[30]然而，一方面，我们不能根据某些具体的个案或上访率等指标来得出法院已经丧失了解决纠纷的基本社会信任，就如同我们不能根据法院庞大的受案数和结案数来断定法院是吸纳解决社会矛盾的最重要机构。在纠纷产生后，当事人之所以愿意到法院起诉、上诉乃至不厌其烦的申请再审——即便其明知法院的判决出现了错误——正是因为其认为法院是一个解决纠纷的场所，法官（至少有那么一部分法官）可以为其主持公道。这种信任一方面来自于传统文化中对包公、海瑞等的“青天情结”，一方面来自于现代社会对法律职业和法律知识的崇敬和景仰。而人民陪审员由于在选任、职业、知识等方面的原因，很难从当事人那里获得这种信任。另一方面，即使司法信任破产的命题能够成立，那么，不信任法院的当事人凭什么信任由法院指定的陪审员？因而，至少在当下的语境中，并不能轻易地得出当事人急需陪审员和陪审制度的结论，现实的情况往往是，当事人并不在意，甚至可能反对适用人民陪审制对其案件进行审判。

　　四、人民陪审员：荣誉、收入和知识

　　对于人民陪审员自身而言，其参与陪审的动机是什么，陪审制度能给他带来什么，是非常值得关注的问题。因为它直接决定了陪审制度的核心主体在该制度中能够发挥的作用及其程度。《决定》实行前后，全国各地都曾公开组织陪审员推荐报名工作，允许公民个人自荐报名，并根据选拔、培训，由当地人大最后完成人民陪审员的任命。全国绝大多数地区的报名工作都进行得相当热烈，部分城市甚至出现了火暴的场面。[31]可见，对于人民陪审员（包括想成为人民陪审员的报名者）来说，陪审制度一定能够给予他们所需要的某些东西。

　　首先，是荣誉评价。与英美法系国家陪审是公民的一种义务不同，我国人民陪审员的头衔，意味着国家权力的“分享”，因而暗含荣誉授予的内在判断。尽管前文已经论证了，人民陪审员并不能真正的分享和职业法官相同的审判权，但是，一方面国家的法律对人民陪审员的职权进行了肯定；另一方面，与一般民众相比，能够和职业法官一起坐在国徽之下，本身也是一种权力的象征，体现着人民陪审员享有着普通公民所不具有的权力。此外，人民陪审员的身份类似于一种社会职务，体现了一种社会评价。尤其是《决定》规范了人民陪审员的选任程序，强调要由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命，这更加使人民陪审员贴上了国家肯定的标签，体现出一种与人大代表、政协委员类似的荣誉。

　　其次，是经济补偿。尽管官方媒体并没有宣扬人民陪审员在经济上的补贴，但根据现有的经验研究，不少人民陪审员从事这一工作的主要动机是“希望解决就业问题”。与此相关的是，为配合《决定》，财政部、最高人民法院于2005年4月15日联合下发了《关于人民陪审员经费管理有关问题的通知》，要求将陪审制度的所需开支列入法院预算予以保障，保证人民陪审员依法参与审判活动所必需的经费。一些地区的陪审员甚至出现了职业化的色彩，即由法院向陪审员支付工资（而不是补贴），陪审员专职在法院从事陪审工作——我们当然有理由怀疑，其工作的范围并不限于陪审合议。

　　第三，是知识积累。一些经验研究指出，不少报名成为人民陪审员的年轻人，抱有很强的学习心态，希望能够通过担任人民陪审员的经历，更好地学习法律知识，积累法律实务经验。[32]这里的知识是一种广义上的“知识”，是一种信息，甚至是一种资源（例如与法院工作人员的熟悉对律师或其他法律工作者办案的帮助是不言而喻的）。因而，可以预期的是，通过人民陪审制度获取此种知识将不仅仅是年轻人的专利。

　　正是因为上述利益的存在，人民陪审员的身份才备受追捧。但是，在这些利益中，几乎并不存在与审判过程真正相关的内容。换言之，目前的制度设计，并没有给陪审员发挥其核心职能，即通过分享审判权来参与具体案件的审理，提供足够的激励机制。

　　更为关键的问题在于，人民陪审员从陪审制度上获取的这三种利益之间是存在着冲突和悖反的。陪审员获得荣誉评价的前提在于其能够有效地分享国家权力，然而《决定》又明确地规定了对陪审员的经济补偿和培训教育，都由人民法院提供。这也就意味着，人民陪审员所能获取的经济利益和知识收益，在很大程度上直接受制于法院。加之目前陪审员的选任，虽然法律规定由地方人大进行，但整个过程却是由法院统一控制。因此，一方面，法院能够从人口上对陪审员的人选进行选择；另一方面又可以通过经济手段和知识教育来“规训”陪审员的行为。在此情况下，陪审员自身的独立性已经丧失，陪审员分享法院权力的前提荡然无存。

　　从社会心理学的角度看，当下的人民陪审员已经发生了“理想角色”与“实际角色”的分离。国家设立陪审制度时希望陪审员扮演“提供多方面的声音”和“监督审判员”的理想角色，而实践中陪审员的实际角色却是补充法院的审判资源。根据拟剧论的代表人物戈夫曼的观点，表演者可能过分依附于他的角色，也可能同这一角色过分疏远，何时依附何时疏远取决于（1）一个表演者对这一角色的认识和（2）由此带来的价值。[33]在角色认识方面，符号互动论恰恰认为自我（ego）的心理形成过程，就是把与自己发生互动的他人的意向整合进一套一般性的行为标准，扮演成为一般化他人（generalized other）的角色。[34]然而，与广阔的社会舞台相比，审判工作始终发生在法院这一带有封闭性的“情景系统”（戈夫曼语）之中。因此，在这一特殊的情景系统内，陪审员必然要根据他人（法官以及其他陪审员）的态度来完成米德意义上的“自省”。显然，在目前的环境下，即便一个新任陪审员充满雄心壮志，渴望“代表人民在审判中发出声音”，但最终也将会在符号互动的过程中，调整角色冲突，最后甘于接受实际角色。而在价值选择方面，如前所述，由于陪审员的经济利益和知识获取都有赖于职业法官，因而也必然接受由职业法官附加给其的角色。

　　五、路在何方：陪审制下的权力博弈

　　前文的分析，主要是从结构功能主义的视角出发，探究《决定》颁行以来民事诉讼中陪审制度各个主体的角色需求。从中我们可以印证实践中陪审员地位低下的现状，并提供一种结构上的解释：国家为了政治目的，设计的陪审制度及其附随的功能，却被作为诉讼法律关系主体的初审法院和当事人广泛排斥。在个案审判的微观层面，主审案件的法官和案件的当事人都并不愿意将以《决定》为代表的“纸面上的法律”落实到行动之中去；而只有在脱离了具体审判案件的宏观层面上，因为国家的推进和陪审员自身的追求，陪审制度才可能发挥其价值。换言之，现行的人民陪审制，作为一项政治制度，因为得到了国家（中央立法机关）和部分陪审员（以担任陪审员为荣的公民）的支持，保留着一定的活力；但作为一项司法制度，却并没有发挥其作为审判制度在纠纷解决上的内在功能，而仅仅是法院拓展人力资源的手段。

　　托克维尔曾言，在美国，几乎所有的政治问题都会或早或迟地转化为法律问题。然而，在中国的陪审制度中，我们却看到，由于涉及个案审判和民主参与两个方面的价值，政治问题和法律问题在此处发生了严重的分野。这也就可以解释为什么在陪审制度的存废上会出现如此强烈的争议，双方都可以为自己的论点找到十分合理和有力的论据。事实上，论辩的双方并没有在同一个层面进行交锋，在微观一方看来，对陪审制度的强调无益于解决审判过程中的任何问题，仅仅是意识形态侵入司法领域的表现；而在宏观一方看来，现在陪审制度实施中的任何问题都是技术性问题，唯有坚持陪审制度的大旗才是不可动摇的价值选择。由于并没有实现真正的交锋，争论对于解决陪审制度的问题并无太多的裨益。事实上，随着《决定》的出台，陪审制度的继续存在在短期内已经不可逆转。真正关心的应当是，宏观层面的政治布局能否真正对微观层面的司法审判构成影响，又有哪些措施可以来引导这些影响。

　　陪审制度的核心，在于陪审员分享了法官的审判权。陪审员的审判权是国家通过法律赋予的。但在实践中，由于我国实行的是大陆法系的参审制，而非英美法系的陪审团制，[35]因而在陪审员和法官的审判权能上并不存在事实认定和法律适用上的区分，而是可以一起行使。权力在陪审员和法官之间是此消彼长的分配，陪审员的权力必然是从职业法官手中让度出来的，故在具体的司法审判中，法官与陪审员之间的博弈是典型的零合博弈。

　　从现有情形看，即便在《决定》实施后，陪审员在博弈中依然处于下风。[36]之所以会出现这样的情况，是因为根据博弈论的基本前提：某人的行为效果如何，有赖于他人的行为。而在陪审制所涉及的多方主体中，以职业法官为代表的法院系统天然地排斥分化其权力的陪审员，而当事人对陪审员的不信任和不关心，以及当事人本身在诉讼过程中并不强势的诉讼地位，也决定了其在这一博弈过程中不可能扮演核心的角色。作为个体的人民陪审员，即便基于荣誉等动力，可能有心行使权力，或在审判制度中扮演其他更加重要的角色，但在强大的国家法院机器和专业的职业法官面前，如果没有其他的外力帮助，将很难实现权力的分享。此时，国家的态度将非常关键：如果国家依然仅仅追求陪审制度在政治层面的象征意义，那么陪审员将很难在权力博弈中对抗职业法官和法院系统，陪审制将继续在虚有其名的状态下运行，并暗中成为法院拓展审判资源的非正式手段；而如果国家希望陪审制度能够真正成为一项司法制度，就必须通过制度的变更来重构人民陪审员，通过博弈条件的重设，从而改变现行的博弈环境，最终扭转博弈结果：在司法制度层面建立起一种“有中国特色”的人民陪审制度。这种条件重设，可以在下列三个方面：

　　第一，定位上的转变。如前所述，在现行体制下，陪审制仅仅发挥政治功能，而并没有发挥司法功能。如果国家立法机关（包括最高人民法院）不从功能定位上变革，进而从体制上加以变化，那么陪审制依然将继续沦为“司法民主化”这一政治理念的陪衬。换言之，如果依然是从西方的陪审制经验来构建我国的陪审制度，则陪审制度将始终无法融入微观的司法制度。

　　国家应当意识到，对于基层的法官和当事人来说，他们最关心的问题或许并不是司法民主——至少不是司法民主本身——而是每个具体的纠纷是否得到了妥善的解决。如果陪审制的实施有助于从制度层面推动纠纷的解决，那么其与微观的司法制度就是可以共生的，否则必然出现“歪嘴和尚念经”的情况。前文已经分析了，目前陪审制能够向基层司法提供的资源仅限于人手上的补充，这与国家确立陪审制的本意相去甚远，对国家的财政投入也是低效的使用，甚至浪费。造成这一现象的原因，恰恰是现行陪审制度将陪审员的地位拔得过高，却又没有为陪审员介入纠纷解决提供其他的制度性渠道。如果从纠纷解决的角度出发，考虑将陪审制度与调解制度、审前程序进行适当的嫁接，例如，让陪审员发挥自己在专业知识或社会地位上的优势，在案件开庭前先行调解；或者让陪审员凭借其对法律的了解和对当事人社区的熟悉，承担类似文书送达、证据交换、证据调查、争点整理甚至庭前调解等工作，间接扮演法官助理的角色工作……那么陪审员在司法过程中所扮演的角色将不仅仅是“表决机器”，而可能有效的帮助法院完成案件分流，并协助当事人确定案件的争点，甚至直接化解当事人的纠纷。

　　更重要的是，此时陪审员虽然也参加了以诉讼为主导的纠纷解决程序，但是它却并没有直接分享法官的审判权，从而使其与职业法官之间的权力博弈不再是一场零和博弈，而是各取所需的非零和博弈：由于法官和陪审员在角色扮演上的差异性，将导致其在纠纷解决功能上的分化和互补，并有可能形成双赢的结局。

　　然而，毫无疑问的是，这一对陪审员功能的重塑，需要国家以立法的形式进行表态，为陪审员进入开庭审判外的其他程序提供制度空间。

　　第二，知识上的选择。从培根的“知识就是力量”到福柯赤裸裸的揭示知识与权力乃至社会控制之间的关系，可以看到，权力和知识是直接相互连带的，没有一种权力关系中不体现着知识和话语的作用。[37]因而，在陪审制度上，即便国家希望强调陪审应当体现最广泛的民主性，但是也必须保证陪审员具有专业的知识，方能实现陪审员在与职业法官的较量中通过知识关系来获得权力。因而，我们反对关于“大众陪审员”和“精英（专家）陪审员”的区分，因为这种区分包含着一个预设，即以专家为代表的精英不可能代表大众的意志，因而似乎不能体现陪审制度的民主性。事实上，如果没有专业知识的保障，民主性在具体的个案审理中也必将被法官的专业知识所湮没。作为一个参照的是，在民商事仲裁中，仲裁员并不一定都是精通法律的法律人，各仲裁机构的仲裁员名单中都包含着一定数量的商贸专家、金融专家乃至科技专家，以处理相应的纠纷。这些不谙法律的专家在仲裁中权力被架空的可能性微乎其微，其原因正是因为仲裁员自身的知识保证了他在仲裁过程中的话语权乃至最后的裁决权。同理，陪审制度中，只有陪审员具有某一方面的专业知识，才能保证其在审判活动中不被法官牵着鼻子走。事实上，司法实践已经自觉意识到这一问题的重要性，最高人民法院曾于1991年6月做出《关于审理第一审专利案件聘请专家担任陪审员的复函》，同意各地法院在审理第一审专利案件时根据该案件所涉及的技术领域，聘请有关技术专家担任陪审员。这一批复使得在专利案件中邀请专家担任陪审员，帮助法官进行事实认定，成为了我国知识产权诉讼中的一项司法惯例。2005年7月，最高人民法院院长肖扬在一份报告中也指出：“过去实践中一些基层法院聘请各个领域的专家当陪审员的做法是成功的，要结合新的规定，加以完善并大力推广。”[38]而广东等地也下发过《关于从妇联系统中聘请特邀陪审员的通知》，要求各级法院从妇联干部中聘请陪审员参加妇女儿童案件的审理。[39]其实，知识不等同于学历，专家也绝非只能由高学历高收入的精英人士担任，只要其对某一专业有专门的了解，能够在审判这一特殊的“场域”中发挥功能，就完全可以以专家的身份当选陪审员参加陪审，并利用此种有效的知识，决定审判以及纠纷解决中的问题，制衡和分享原本专属于法官的权力。

　　然而，《决定》第15条虽然专门对人民陪审员的培训做出了规定，本意是为了提高人民陪审员的知识水平，从而帮助其在权力的争夺中占据有利的位置。但是，且不说这种培训能否在短期内填补人民陪审员的知识空白，仅就培训内容而言，目前的培训主要是针对法律适用，向陪审员介绍民法、刑法和诉讼法的核心知识，此种培训实际上抹杀了陪审员在专业知识上的禀性，而将职业法官的知识体系灌输给陪审员，从而在培训过程中悄悄地完成了陪审员的角色塑造；而就培训机构而言，《决定》规定由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关来进行，已经将法院置于一个知识传播者的地位。在这一地位确立后，作为“学生”的人民陪审员断难再向作为“老师”的法院和法官提出知识上的挑战，因而其实加重了其在权力博弈中的劣势。

　　第三，其他制度的细化。《决定》虽然在很大程度上细化了对陪审制度的具体规定，但是在许多方面仍然存在着不足，从而导致了陪审制度无法真正在审判实践中得到贯彻。陪审制度作为一项司法审判制度，其本身就意味着通过制度化措施来实现权力的分配。因此，一套内容完整切实可行的制度体系，是实现权力分配的最重要保证。而在细化制度时，我们依然有必要从权力博弈和利益需求的角度出发，去考量制度细化后的可行性。

　　以陪审员的选任制度为例。比较法的考察帮助我们了解到，陪审员的选任与权力博弈紧密相关，同时也是解决监督和制约陪审员的一个最有力武器。如果比较英美法系的陪审团制和大陆法系的参审制，就可以清晰地看到，英美法系正是通过在陪审员选任上的严格限制，使陪审员一旦产生后，就可以获得当事人和法官的充分信任，并将整个事实认定权完全交给他们。相反，大陆法系则在陪审员的选任上较为随意，而将对陪审员的监督和指导放在案件的审判过程中（合议庭评议时的法官指导）和审判过程后（上诉审中上级法院法官对陪审员所认定的事实和适用的法律均可以推翻）。[40]可见，正是由于选任制度的不同，决定了在英美法系中，陪审员是可以和法官分庭抗礼的，陪审员做出的事实认定，既不需要征得一审法官的同意，上诉法院的法官也不得轻易地推翻变更。而在大陆法系国家，陪审员的权力明显地受到职业法官的制约。我国目前采取的选任模式实质上是大陆法系的模式，因此注定了陪审员在法官前的弱势地位。因而，如果希望陪审员在诉讼及其附随的纠纷解决程序中切实发挥功能，或许就必须考虑用较为严格和正式的选任程序及选任标准来强化陪审员的地位。从这一角度看，前文所提到的引进专业型陪审员，也就具有了逻辑的必然性。

　　同理，我们还应当注意当事人这一主体在陪审制适用过程中的作用。目前法院可以较为随意的决定陪审制的适用范围，当事人并无选择权。而如果适用专业型陪审员，则陪审员的专业性更强，在审判中的话语权更多，同时其能够审理的案件更加类型化。此时，法院再将适用陪审制的选择权握在自己手中已无现实意义，因而应当将该权力留给当事人。如此的好处有二：其一，扩大了当事人的程序选择权，使其可以自行决定自己的案件是由专业知识较为丰富的陪审员和法官共同审理，还是由法律知识更为深厚的职业法官来审理；其二，扩大了陪审员审判的正当性基础。当陪审员是由当事人挑选而非单纯由法院指派时，其权力的来源不仅仅是国家的授权，同时也有当事人的信任，陪审员在案件审理中自然会以更积极的方式去发挥自己的才智实现案件的公正。当然，将个案的陪审员选择权交付给当事人，还需要细微的制度激励，以确保当事人能够形成有效的合议来适用陪审制。[41]这也再次印证了陪审制是一个牵一发而动全身的综合性制度，任何改革都需要配套制度的成熟到位。

　　综上所述，不难看出，陪审制在中国的前景并不乐观。虽然国家从来没有放弃人民陪审这一民主工具，但无论是过去的泛泛实行还是《决定》颁布后的大力推行，都无力（抑或根本就无心？）改变陪审制仅仅是一项政治制度而非司法制度的现状。而各个诉讼主体出于不同的利益考虑，对于陪审制的推行也多持消极态度。人民陪审制在现实中被虚化，耗费资源但却并不实用。而要将陪审制度真正贯行于司法过程之中，必须依赖国家改变现在只追求符号意义的价值选择，从立法上重新规范陪审员在审判过程中的知识和权力，在不损害法院和当事人的既有利益的前提下，保证人民陪审制的运行空间。否则，人民陪审制度将依然是一件“看上去很美”的外衣，如同镜花水月一般存在于法条和教科书之中，而与当事人、与审判、与高效的纠纷解决渐行渐远……




【作者简介】
刘哲玮，北京大学法学院诉讼法学博士生。


【注释】
*本文的写作，得益于与胡凌、李晟、朱桐辉、陈杭平等学友的讨论以及陈瑞华老师和潘剑锋老师的指点，而傅郁林老师和匿名审稿人的批评性意见，更为文章的完善提供了重要思路，在此一并表示感谢！
[1]此种判断，一方面是来自笔者对司法实践的直接观察和间接了解；另一方面，也可以从新闻报道和学术研究上找到例证。由于宣传导向的原因，《决定》实施后对陪审制运行问题的报道并不多，但依然可以从零星的文章中找到端倪，例如，“陪审员出力又贴钱尴尬前行，忙闲不均现象突出”，载《瞭望新闻周刊》2005年11月14日，第2版；“成都人民陪审员遭遇尴尬，陪而不审成为摆设”，载《华西都市报》2005年11月21日，第2版；“南昌人民陪审员有些尴尬”，载《法制日报》，2005年9月1日，第4版；“四川过半陪审员出自党政机关，有陪而不审现象”，载《成都商报》2007年6月23日，第2版。而在学术研究方面，关于陪审制的实证性研究并不多，但从笔者目前搜集到的文献看，《决定》并未从根本上改变人民陪审员在诉讼过程中的弱势地位，参见刘晴辉：“对中国陪审制度的实证研究”，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2007年1期；参见曾晖、王筝：“困境中的陪审制度”，《北大法律评论》（第8卷第1辑），北京大学出版社2007年版。
[2]例如，对外国陪审制的介绍及比较研究，可参见傅郁林：“中美陪审审判制度的实质性差异”，载该氏：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版；参见李昌道、董茂云：“陪审制度比较研究”，《比较法研究》2003年第1期；对我国陪审制发展脉络和功能特点的描述，可参见王敏远：“中国陪审制度及其完善”，《法学研究》1999年第4期；参见何兵：“司法职业化与民主化”，《法学研究》2005年第4期；此外，《北大法律评论》（第8卷第1辑），组织了关于人民陪审制的主题研讨，以实证方法考察了陪审制的运行现状。
[3]关于清末修律中陪审制度的改革及其对收回治外法权的意义，参见陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（第2卷），中国法制出版社2004年版，页457—467。
[4]参见丁爱萍：“人民陪审员制度的立法现状及其存在的问题”，《人大研究》2003年第4期。
[5]参见杨木生：“苏区司法制度探析”，《江西公安专科学校学报》2001年第2期。
[6] 当然，由于战争等原因，苏区政权在司法制度上一贯倡导灵活性和粗线条，但与相关的审判制度比，陪审制也过于简单了，几乎无法找到落实其制度内容的书面规则。
[7]参见王敏远：“中国陪审制度及其完善”，《法学研究》1999年第4期。
[8]参见陈端洪：“司法与民主：中国司法民主化及其批判”，《中外法学》1998年第4期；贺卫方：“恢复人民陪审制度？”《南方周末》1998年10月23日，第14版。
[9]沈德咏：“关于《关于完善人民陪审员制度的决定（草案）》的说明”。
[10]参见《决定》出台前后的相关新闻报道，例如“人民陪审员与法官同权：2005年司法改革亮点多”，载《人民日报》2005年2月16日，第14版，“改革陪审制：中国渐开司法之门”，《中国新闻周刊》2004年第36期。
[11]参见傅郁林：“中美陪审审判制度的实质性差异”，载该氏：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版。
[12]（法）布迪厄、（美）华康德：《实践与反思》，中央编译出版社2001年版，页144。
[13]参见何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，页197。
[14] 目前学界对此结构性问题的认识尚显不足，但一些年青的研究者已经注意到了这一问题，参见胡凌：“人民陪审员制度的多面向解释”，载苏力主编：《法律和社会科学》（第2卷），法律出版社2007年版；李晟：“效率包装公正”，载徐昕主编《司法》（第2卷），法律出版社2007年版。
[15]参见傅郁林，见前注[11]。
[16]这也是近年来学者反对将普通程序和合议制捆绑的原因之所在。
[17]此方面研究的一个例证，是苏力对乡土社会中的法官来源的调查，并以此为基础为“复转军人进法院”进行了辩护。虽然对于这一辩护意见我并不能完全接受，但是该调查本身却是值得关注的，尤其是对“法学院学生都去哪儿啦”的追问，随着法官执业资格的正规化和门槛的提高，在某种意义上，其实可以扩展为“法官们都去哪儿啦”。参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2001年版，页322—387。
[18]曾晖、王筝：“困境中的陪审制度”，《北大法律评论》（第8卷第1辑），北京大学出版社2007年版，页46。
[19]参见翟学伟：“土政策的功能分析——从普通主义到特殊主义”，《社会学研究》1997年第3期。
[20]参见张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，页159。
[21]Paula L．Hannaford，B．Michael Dann & G．rhomas Munsterman，How Judges View Civil．Juries，48Depaul law Reriew．（1998），p．256。需要说明的是，美国法官对陪审员的失望，并没有转换为对陪审制的失望，概因陪审制对美国诉讼体制和司法文化的影响已经根深蒂固了。
[22]法国于1790年模仿英国的大陪审团制度建立了起诉陪审团，负责确认对案件是否予以起诉以及发出逮捕令等，后由于各方面的批评，于1811年被取消。起诉陪审团的职能与本文讨论的审判陪审团有一定的区别，但在是否获得当事人信任这一问题上具有共通之处。尤其是在刑事诉讼中，陪审团本应当对被追诉的被告更加有利。
[23]（法）皮埃尔·尚邦：《法国诉讼制度的理论与实践》，中国检察出版社1991年版，页5。
[24]王晓锋：“日本陪审法述要”，载何勤华主编：《20世纪外国司法制度的变革》，法律出版社2003年版，页119。
[25]（美）盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特：《悲剧性选择》，北京大学出版社2005年版，页50—51。
[26]最近的例子，是对农民工陪审员的质疑，参见：“河南开封法院聘任13名农民工为陪审员引发争议”，《新京报》2007年6月1日，A29版。
[27]典型例证为美国联邦宪法第七修正案明确规定公民“由陪审团审判的权利应受到保护”。
[28]程序价值中对“参与”（participation）的强调，可参见陈瑞华：“程序正义论”，《中外法学》1997年第2期。
[29]美国有专门的联邦陪审团选择法（Federal Jury Selection Statutes）。
[30]参见何兵博士在天涯社区（www．tianyaclub．eom）“法律论坛”版上发表的“关注人民陪审制”和“法官职业化与司法民主化”系列文章。
[31]例如：“人民陪审制重获生命力”，尤其是对鞍山的报道，《法制日报》2005年03月22日，第11版。“人民陪审员新闻追踪，报名电话热得烫手”，《青岛早报》2005年3月2日，第6版；“深圳选任陪审员报名火暴”，《南方都市报》2005年3月4日，A46版，等等。
[32]当然法院也很明白这一点，并有意识地将一些把人民陪审员作为跳板的态度过于明显的报名者拒之门外。具体的经验研究，可参见刘晴辉：“对人民陪审制运行过程的考察”，《北大法律评论》（第8卷第1辑），北京大学出版社2007年版。
[33]（美）戈夫曼：《日常接触》，华夏出版社1990年版，页76—78。当然，戈夫曼基本上不接受涂尔干以来在社会学占主导地位的结构功能主义，但由于本文的实证材料有限，因而对于价值的界定，无法从社会心理学的角度，而更多还是从结构的角度。
[34]（澳）马尔科姆·沃特斯：《现代社会学理论》，华夏出版社2000年版，页29。
[35]关于两大法系参审制和陪审团制的比较研究，可以参见张培田：“司法审判民主化选择的理论与实践”，载《国家检察官学院学报》2000年第1—2期。
[36]出于宣传策略的考虑，在《决定》出台后，此方面的报道并不多见，但结合对现实的观察，一些零星的新闻报道可能反映的才是制度运行的真像，例如“南昌人民陪审员有些尴尬”，载《法制日报》2005年9月1日，第4版。
[37]（法）福柯：《规训与惩罚》，三联书店1999年版，页29—30。
[38]肖扬：“树立科学的司法观，扩大民主，促进司法公正”，载《人民法院报》2005年7月8日，第1版。
[39]“妇女儿童权益大案必须请女性陪审员”，载《南方都市报》2002年11月10日，All版。
[40]参见宋冰主编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，页172—173。
[41]如果不能形成合议，出现一方当事人请求适用陪审制而另一方拒绝的僵局时，还需要法院综合双方的请求后进行利益衡量，对该问题作出终局性的裁定